Per l’assistenza a persona disabile il legislatore ha previsto l’istituto del congedo straordinario, circoscritto a ipotesi tassative e contraddistinto da presupposti rigorosi; i giudici della Sezione Lavoro della Cassazione ne precisano l’ambito di applicazione
La vicenda
La Corte di Appello di Milano aveva ritenuto privo di giusta causa il licenziamento intimato da una società ad un proprio dipendente, allorché aveva scoperto che quest’ultimo, anziché assistere il padre disabile durante il giorno di congedo straordinario, avesse partecipato a delle gite in bicicletta.
Al riguardo la Corte d’appello milanese aveva affermato che “ai fini del congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, ex art. 42, “non è richiesta una assistenza personale, continuativa ed ininterrotta per tutta la giornata e per tutti i giorni del congedo in favore del familiare disabile”; in tale prospettiva aveva considerato che “la partecipazione di un solo giorno alle gite in bicicletta, come contestato dal proprio datore di lavoro, non comportasse l’elusione del fine sotteso al congedo straordinario”.
La vicenda è finita in Cassazione ed è stata definita dai giudici della Sezione Lavoro con la sentenza n. 19580/2019.
Il quadro normativo di riferimento
Per l’assistenza a persona disabile il legislatore ha previsto l’istituto del congedo straordinario, circoscritto a ipotesi tassative e contraddistinto da presupposti rigorosi.
Il congedo spetta solo per l’assistenza a persona in condizioni di disabilità grave, debitamente accertata, che si ravvisa solo in presenza di una minorazione, “singola o plurima”, che “abbia ridotto l’autonomia personale correlata all’età in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione” (L. n. 104 del 1992, art. 3, comma 3).
Il legislatore predetermina, anche i limiti temporali del congedo, che “non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell’arco della vita lavorativa” (D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5 bis), e definisce la misura del trattamento economico spettante al lavoratore.
Inoltre, il congedo straordinario è retribuito con “un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento” e si configura come un periodo di sospensione del rapporto di lavoro, coperto da contribuzione figurativa; l’onere economico non resta, così, totalmente a carico del datore di lavoro, in particolare di quello privato, il quale a sua volta lo deduce dagli oneri previdenziali”.
Il legislatore ha inteso, dunque, farsi carico della situazione della persona in stato di bisogno, predisponendo anche i necessari mezzi economici attraverso il riconoscimento di un diritto al congedo in capo ad un suo congiunto, il quale ne fruirà a beneficio dell’assistito e nell’interesse generale. Il congedo straordinario è, dunque, espressione dello Stato sociale che si realizza, piuttosto che con i più noti strumenti dell’erogazione diretta di prestazioni assistenziali o di benefici economici, tramite facilitazioni e incentivi alle manifestazioni di solidarietà fra congiunti (v. Corte Cost. n. 203 del 2013).
I beneficiari del congedo
Sul versante soggettivo il legislatore ha stabilito che il congedo straordinario non possa essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza della stessa persona (D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5 bis, terzo periodo) e delinea una precisa gerarchia dei beneficiari (art. 42, comma 5).
Il congedo spetta, in primo luogo, al coniuge convivente che è legittimato a goderne “entro sessanta giorni della richiesta”. In caso di mancanza, di decesso o di patologie invalidanti del coniuge convivente subentrano “il padre o la madre anche adottivi”. La mancanza, il decesso o le patologie invalidanti dei genitori conferiscono a uno dei figli conviventi il diritto di richiedere il congedo straordinario, che è poi riconosciuto in favore di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi quando anche i figli conviventi manchino, siano deceduti o soffrano di patologie invalidanti.
Con la sentenza n. 203 del 2013 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, nella parte in cui non annoverava tra i beneficiari del congedo straordinario anche i parenti o gli affini entro il terzo grado conviventi, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione censurata.
E, in seguito, con la sentenza n. 232 del 2018, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo anche il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza si instauri successivamente, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria.
Ebbene, se questo è il quadro normativo di riferimento, per i giudici della Suprema Corte erra in diritto la Corte territoriale laddove afferma che, ai fini del congedo straordinario, “non sia richiesta una assistenza personale, continuativa ed ininterrotta” in favore del familiare disabile.
Tanto premesso è valido per il godimento dei permessi di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, ma non è, al contempo, applicabile all’istituto del congedo straordinario per il quale non solo è prevista la necessità della convivenza ma anche che si realizzi “un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione” in favore del disabile.
Quanto alla nozione di convivenza si rimanda alla sentenza n. 232/2018 della Corte costituzionale che ha stabilito che essa “non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura”.
Per tali motivi, la sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla corte d’appello milanese che ora dovrà attenersi ai citati arresti giurisprudenziali.
La redazione giuridica
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