Fenomenix è un giudice a cui non piacciono i ccttuu lavativi e le parti non diligenti…ma ha la fissazione errata sull’inadempimento qualificato che pone sempre a carico degli attori
Fenomenix, nome di fantasia, appartiene ad un giudice del quale non condivido alcune fissazioni e grazie al quale ho l’occasione di parlare di diritto e di medicina legale.
Lo stimo parecchio perché è un giudice con le “palle” che fa rispettare le regole del processo e sancisce ben bene chi tali regole non rispetta.
Questa ordinanza che si allega è stata una notevole sorpresa perché nasce da una proposta conciliativa ex 185 cpc che assolutamente non condividevo perché non equa e che appariva lontani dai fatti di causa veramente accaduti.
Però Fenomenix ci ha ripensato dopo una probabile attenta lettura degli atti che non gli hanno permesso di fare la sentenza perché sarebbe stata davvero ingiusta se fondata sulla proposta conciliativa che lo stesso ha fatto e che è stata pubblicata sulle pagine di questo quotidiano (http://www.responsabilecivile.it/proposta-del-giudice-ai-sensi-dellart-185bis-cpc-non-sempre-conveniente-ecco-un-caso-reale/).
Certo, rileggendo la precedente ordinanza si potrebbe pensare che Fenomenix abbia fatto questa solo per punire i convenuti (tanto da addebitare loro gli acconti per il nuovo collegio peritale!).
Essendo lo scrivente un ottimista e un buon pensante, si ritiene che tale ordinanza sia soprattutto legata ad una attenta valutazione di tutte le perizie nel fascicolo e anche delle note critiche alla CTU.
Ottima la decisione di Fenomenix, dunque, perché anche in questa circostanza ha dimostrato di essere un giudice con le “palle”, ma, seppur controvoglia, mi vedo costretto a tornare sullo stesso e ostinato concetto “dell’inadempimento qualificato in astratto adeguato a produrre il danno lamentato” e per questo penso sia necessario riportare quanto più volte citato dalla Suprema Corte di cassazione.
In più occasioni, la Suprema Corte ha precisato che il paziente non deve provvedere a “individuare specificamente la condotta omessa o l’errore commesso, essendo sufficiente che venga individuata la prestazione asseritamente mal adempiuta e che venga ipotizzato un nesso causale fra la stessa e il pregiudizio lamentato”.
Insomma, l’onere del paziente sia soddisfatto quando questi chiarisca se l’inadempimento della prestazione medica consista nella fase di diagnosi o di esecuzione dell’intervento o nell’assistenza post operatoria o altro, restando a carico della struttura coinvolta la dimostrazione (alternativa) o dell’esatto adempimento o dell’irrilevanza dell’inadempimento, con l’ulteriore specificazione che “qualora all’esito del giudizio permanga incertezza sull’esistenza del nesso causale tra condotta del medico e danno, questa ricade sul debitore”.
Malgrado ci sia stata qualche sparuta sentenza che addossava al paziente un onere diverso da quello succitato, il concetto maggioritario espresso dalla Cassazione è in linea con il principio sacrosanto della “vicinanza della prova” e con il significato stesso dell’ “inadempimento qualificato in astratto idoneo a produrre in danno.
Il contrario permetterebbe di caricare sulla parte più debole del contratto (il paziente) un inadempimento “superqualificato” che è fuori dalla “grazia di Dio”.
Quindi, chapeau per Fenomenix nelle vesti di Giudice con le “palle”, ma tanto disappunto per il Fenomenix che aggrava il paziente di una prova che non può…provare o allegare!
Dr. Carmelo Galipò
(Pres. Accademia della Medicina Legale)
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