Onere di allegazione e onere della prova: contrasto teorico o pratico?

Onere di allegazione e onere della prova: contrasto teorico o pratico?

Onere di allegazione e onere della prova: contrasto teorico o pratico?

Onere di allegazione e di prova: la riflessione riguarda un caso di lesione del nervo ascellare in corso di iniezione di vaccino anti-tifo

La riflessione giunge spontanea dalla lettura della sentenza n. 23804/2012 in cui la Corte Suprema di Cassazione, sezione terza civile, si è pronunciata su di un caso di lesione del nervo ascellare o circonflesso in corso di iniezione di vaccino anti-tifo in un minore.

Di seguito uno stralcio della sentenza che poi vorrei commentare:

“Nel 1997 P.F. conveniva in giudizio dinanzi al Pretore di TT la A.S.L. n. (OMISSIS) di NN per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti a seguito della cattiva esecuzione   di   una iniezione intramuscolare   finalizzata   alla vaccinazione obbligatoria antitifica, dalla quale assumeva di aver riportato postumi permanenti….

Nel 2003 il Tribunale di TT rigettava la domanda compensando le spese. Nel 2011 la Corte d’Appello di NN, con la sentenza qui impugnata, rigettava l’appello della P., affermando che, benchè potesse ritenersi provato che l’iniezione aveva toccato e danneggiato il nervo circonflesso, nessuna responsabilità fosse ascrivibile al medico vaccinatore e per esso alla ASL avendo il medico somministrato il vaccino in maniera tecnicamente corretta e avendo il predetto nervo un andamento variabile da individuo ad individuo; …

LE RAGIONI DELLA DECISIONE

… I motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente in quanto connessi, e non possono essere accolti. La   corte   d’appello non ha violato i principi in   tema   di responsabilità medica ed in particolare in tema di ripartizione dell’onere della prova in caso venga prospettata una ipotesi di responsabilità   (contrattuale) medica:   essa   ha   positivamente accertato l’esistenza del nesso causale tra la vaccinazione e il danno riportato dalla paziente (sulla cui entità non si è svolto peraltro un approfondimento istruttorio) ma ha poi escluso, sulla base   di un accertamento in fatto fondato motivatamente sulle risultanze delle consulenze tecniche, in particolare della prima, che alcuna responsabilità colposa gravasse sulla dottoressa che ha eseguito la vaccinazione, la quale si è attenuta ai protocolli nella localizzazione dell’iniezione e nelle modalità della sua esecuzione, nè era tenuta, trattandosi di una pratica ruotina ria ad eseguire altri e più complessi accertamenti preventivi In difetto di colpa in capo all’autrice della vaccinazione (neppure la ricorrente del resto ha allegato una manovra errata, ascrivibile alla dottoressa, che avrebbe provocato il dolore), il verificarsi dell’evento dannoso è stato ricondotto dalla corte territoriale al caso fortuito, ovvero all’andamento   variabile   e talvolta   imprevedibile   del   nervo circonflesso, come accertato dalla consulenza, che ha ricondotto all’esterno della sfera di controllo e di prevedibilità della professionista che ha effettuato l’intervento routinario. Una tale ripartizione degli oneri probatori è conforme principi di diritto già enunciati da questa Corte in materia: nei giudizi di risarcimento del danno causato da attività medica, l’attore ha l’onere di allegare e di provare l’esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso causale, mentre ha l’onere di allegare (ma non anche di provare) la colpa del medico; quest’ultimo, invece, ha l’onere   di provare che l’eventuale insuccesso dell’intervento, rispetto a quanto concordato o ragionevolmente attendibile, è dipeso da causa a sè non imputabile (Cass. n. 17143 del 2012) Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come al dispositivo”.

I punti su cui riflettere di questa sentenza sono svariati e riguardano tutti l’onere della prova da parte dei convenuti e l’onere di allegazione da parte dell’attore. Ossia, da un lato risulta incredibile come i consulenti abbiamo potuto riferire sull’esattezza dell’esecuzione della somministrazione intramuscolare quando non presenti al momento dell’inoculazione, dall’altro “resuscitare” una prova solo su un giudizio ipotetico e generale, ossia quello riferito dai consulenti di ufficio “…andamento   variabile   e talvolta   imprevedibile   del   nervo circonflesso” quando ciò non è stato dimostrato neanche ex post (momento più idoneo che avrebbe dovuto far parte dell’onere di allegazione degli attori).

Vediamo di riflettere meglio su quanto affermato.

Ex ANTE risulta noto che:

  • Le complicanze relativamente più frequenti sono la lesione del nervo ascellare (che decorre tra deltoide e testa dell’omero) e del nervo radiale (che decorre nella porzione scapolare del muscolo e può essere leso in seguito a iniezioni dirette verso il basso e posteriormente;
  • Per quanto suddetto l’iniezione nel deltoide del vaccino si deve eseguire a metà fra l’acromion e la tuberosità deltoidea dell’omero. L’ago va inserito con un angolo di 80-90° nella porzione più compatta del muscolo deltoide, sopra l’ascella e sotto l’acromion

Epicrisi:

Una riflessione spontanea nasce dal fatto che non si può dimostrare ex post l’esatta esecuzione della vaccinazione se non per la componente topografica (a motivo dell’eventuale esito cicatriziale visibile). Ora se i ctu non hanno visto materialmente e non risulta (e non potrebbe risultare) da nessuna parte la descrizione tecnica dell’atto medico (iniezione), come hanno fatto questi scienziati a concludere come hanno concluso?

Può un’ipotesi di variante anatomica del nervo circonflesso escludere il nesso di causalità tra inadempimento e danno lamentato? Che significa dar prova di aver fatto tutto bene se non si può verificare il “gesto” medico di inoculazione del vaccino causa del provato nesso di causa tra gesto stesso e danno al nervo?

Sembra a chi scrive una pura follia escludere la colpa (ecco il solo vizio della sentenza) per “fatto imprevisto” quando non si è dimostrato, neanche ex post, la presenza eventuale di una variante anatomica che ha trasformato un gesto medico routinario ben eseguito in un gesto dannoso. E non convince soprattutto la sentenza della corte di appello che esclude la colpa per il fatto noto che “…l’andamento del nervo è variabile da individuo a individuo” e questo per un puro senso logico: se la best practice per l’inoculazione del vaccino anti-tifo è quella succidicata, di tale variabilità se ne è certamente tenuto conto nel definire tale modalità come la migliore praticabile. Ergo, l’andamento o era “super anomalo” (e questo andrebbe dimostrato dai convenuti) o comunque la lesione non poteva succedere a seguito di una adeguata procedura di vaccinazione.

Ex POST

Adesso sintetizziamo i veri vulnus della causa.

Il medico legale o lo specialista neurologo che ha fatto la relazione al paziente certamente sapeva ex ante che poteva esistere una variabilità individuale del decorso del nervo circonflesso tale da incidere sul routinario gesto medico (rendendolo incongruo ma incolpevole) e che poteva essere l’unica arma dei convenuti per giustificarsi. Come mai, allora, non ha allegato l’inesistenza eventuale di tale decorso anatomico anomalo tramite una RMN con mds?

Insomma si ravvisano condotte inadeguate di tutti i consulenti (CTP e CTU) che hanno condotto all’errore i Giudici i quali hanno escluso indebitamente la colpa dei sanitari con una giustificazione non provata e solo ipotetica rispetto alle certezze raggiunte in processo. Ossia:

  • gli attori hanno dimostrato contratto, maggior danno e nesso di causa tra atto medico e danno lamentato e al contempo l’adeguatezza in astratto dell’inadempimento, mentre non hanno allegato l’integrità/normalità dell’anatomia del plesso brachiale (con esame post danno evento dannoso);
  • i convenuti non hanno dimostrato la concausa esclusiva esterna all’atto medico adeguata a procurare il danno (in quanto una mera ipotesi indimostrata non è prova!)
  • i CCTTUU sono stati negligenti a non richiedere una RMN che dimostrasse eventuale abnorme anomalia del decorso del nervo ascellare che avrebbe reso invano anche la migliore esecuzione di inoculazione del vaccino sul deltoide del ragazzo.

Il motivo del perché i CTU e i CTP devono essere eccezionali: semplice, per risolvere con destrezza e senza procurare un maggior danno ai ricorrenti già danneggiati dalla sorte!

 

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

 

 

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