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art. 2110 c.c.

Il lavoratore deve presentare la richiesta di fruizione delle ferie, affinché il datore di lavoro gli possa concedere di beneficiarne durante il periodo di malattia, valutando il fondamentale interesse del richiedente al mantenimento del posto di lavoro

La vicenda

Continue e pressanti richieste di chiarimenti ad una lavoratrice sulle sue assenze per malattia e sulle sue cure mediche, la privazione della parte più rilevante delle sue mansioni al rientro dalla malattia e una richiesta di dimissioni rifiutata dalla medesima.
Per i giudici di merito si trattava di condotte vessatorie integranti il mobbing, come evidenziato dagli ultimi condivisi arresti giurisprudenziali riconducibili alla responsabilità datoriale ai sensi dell’art. 2087 c.c.
Tale orientamento è stato condiviso anche dai giudici della Cassazione pronunciatisi sulla vicenda in esame.
Ai fini della configurabilità del mobbing lavorativo, l’elemento qualificante, che deve essere provato da chi assuma di aver subito la condotta vessatoria, va ricercato non nell’illegittimità dei singoli atti, bensì nell’intento persecutorio che li unifica: sicché la legittimità dei provvedimenti può rilevare indirettamente perché, in difetto di elementi probatori di segno contrario, sintomatica dell’assenza dell’elemento soggettivo che deve sorreggere la condotta, unitariamente considerata (Cass. 10 novembre 2017, né 26684; Cass. 21 maggio 2018, n. 12437);
La responsabilità per mobbing deve essere perciò inquadrata nell’ambito applicativo dell’art. 2087 e.c., în quanto ricollegata alla violazione degli obblighi di comportamento imposti da norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche del, momento (Cass. 29 gennaio 2013, n. 2038; Cass. 5 novembre 2012, n. 48927; Cass, 8 marzo 2016, n. 4222): siccome in violazione dell’obbligo di sicurezza (posto a carico dello stesso datore dal citato art. 2087 c.c.

Malattia e ferie: incompatibilità assoluta?

Prima della scadenza del periodo di comporto di malattia, la ricorrente aveva fatto richiesta al datore di lavoro di usufruire delle ferie non ancora godute. Ma questi le negava siffatta possibilità, senza tuttavia, fornire, come era suo dovere, alcuna giustificazione al riguardo.
Secondo i consolidati principi di diritto, il lavoratore assente per malattia ha facoltà di domandare la fruizione delle ferie maturate e non godute, allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto, non sussistendo una incompatibilità assoluta tra malattia e ferie. E’ comunque concesso al datore di lavoro accedere a tale richiesta, ove ricorrano ragioni organizzative di natura ostativa, purché tali ragioni siano concrete ed effettive.
Il lavoratore deve presentare la richiesta di fruizione delle ferie, affinché il datore di lavoro gli possa concedere di beneficiare durante il periodo di malattia, valutando il fondamentale interesse del richiedente al mantenimento del posto di lavoro; e la richiesta deve contenere l’indicazione del momento a decorrere dal quale egli intende ottenere la conversione del titolo dell’assenza, che deve precedere la scadenza del periodo di comporto, dato che al momento di detta scadenza il datore di lavoro acquisisce il diritto di recedere ai sensi dell’art. 2110 c.c.

La decisione

Deve, pertanto, escludersi l’esistenza di una incompatibilità assoluta tra ferie e malattia, perché non sarebbe costituzionalmente corretto precludere il diritto alle ferie in ragione delle condizioni psico-fisiche inidonee al pieno godimento, posto che si renderebbe altrimenti impossibile l’effettiva fruizione delle stesse; spettando poi, dal datore di lavoro di dimostrare di aver tenuto conto, nell’assumere la relativa decisione, del rilevante e fondamentale interesse del lavoratore ad evitare in tal modo, la possibile perdita del posto di lavoro per scadenza del periodo di comporto.
La decisione impugnata è stata, perciò, ritenuta conforme ai richiamati principi di diritto, laddove aveva accertato l’avvenuta presentazione della tempestiva richiesta di ferie dalla lavoratrice, prima della scadenza del periodo di comporto, respinta dal datore di lavoro senza offrire alcuna prova delle esigenze aziendali a giustificazione del rifiuto, né tanto meno la loro prevalenza rispetto all’interesse della dipendente alla conservazione del posto di lavoro.
Tale decisione di fatto, insindacabile in sede di legittimità, è stata perciò confermata dai giudici Ermellini.

La redazione giuridica

 
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La sentenza in commento è interessante perché pone un quesito molto frequente: è valido il licenziamento intimato alla lavoratrice, se nel periodo di preavviso la stessa risulta essere in stato di gravidanza?

La domanda, in verità, pone un’altra, preliminare, questione: quando si perfeziona il provvedimento di licenziamento: al momento della sua comunicazione o alla scadenza del termine di preavviso?

La vicenda

La Corte d’appello di Ancora aveva respinto la domanda di nullità del licenziamento intimato alla ricorrente da parte della società datrice di lavoro.
La donna aveva impugnato l’atto di recesso in quanto invalido, posto che durante il periodo di preavviso del licenziamento la stessa aveva scoperto di essere incinta; pertanto doveva farsi applicazione del generale divieto di licenziamento delle donne lavoratrici fino al primo anno di età di vita del bambino.
Ma la corte territoriale aveva fatto un altro ragionamento. Aveva innanzitutto ritenuto che il predetto licenziamento, intimato per motivo oggettivo, si fosse perfezionato alla data di ricevimento da parte della lavoratrice della relativa lettera, sebbene la sua efficacia fosse stata posticipata alla scadenza del periodo di preavviso (il mese successivo).
Aveva, inoltre, individuato il momento di inizio dello stato oggettivo di gravidanza in base alla documentazione medica in atti e alla CTU svolta nel giudizio di primo grado, anziché secondo la presunzione legale di cui all’art. 4 del d.P.R. n. 1026 del 1975, adoperata già dal giudice di prime cure e riferita a trecento giorni prima della data presunta del parto; in questo modo aveva fatto risalire l’inizio dello stato oggettivo di gravidanza a una data successiva all’intimazione del recesso.

Il ricorso per Cassazione

A seguito di ricorso da parte della lavoratrice la vicenda è giunta in Cassazione.
Come noto l’articolo 54 del d.lgs. n. 151/2001 prevede espressamente che “le lavoratrici non possono essere licenziate dall’inizio del periodo di gravidanza (…) fino al compimento di un anno di età del bambino”.
La corte inoltre aveva fornito una errata valutazione della natura del preavviso come obbligatoria anziché reale.
Sosteneva, in altre parole, la ricorrente, che in base a giurisprudenza consolidata, nel periodo di preavviso, il rapporto di lavoro prosegue con gli stessi obblighi e diritti a tutti gli effetti, fatto salvo il consenso del lavoratore all’immediata o anticipata risoluzione dello stesso.
Con la conseguenza che la sopravvenienza, nel corso di detto periodo di preavviso, dello stato di gravidanza della lavoratrice rende comunque operante la tutela dell’art. 54 d.lgs. n. 151/2001.

Ma è proprio così?

Secondo un orientamento consolidato, il licenziamento, come negozio unilaterale recettizio, si perfeziona nel momento in cui la manifestazione di volontà del datore di lavoro recedente giunge a conoscenza del lavoratore, anche se l’efficacia – vale a dire la produzione dell’effetto tipico, consistente nella risoluzione del rapporto di lavoro – viene differita ad un momento successivo.
Da tali premesse discende che la verifica delle condizioni legittimanti l’esercizio del potere di recesso deve essere compiuta con riferimento al momento in cui detto negozio unilaterale si è perfezionato e non già con riguardo, ove il licenziamento sia stato intimato con preavviso, al successivo momento della scadenza del preavviso stesso.
Nella fattispecie in esame, la Corte d’appello aveva fatto corretta applicazione di tali principi, laddove aveva escluso la nullità del licenziamento, ai sensi dell’art. 54 D.Lgs. n. 151 del 2001, sul rilievo che al momento in cui lo stesso era stato intimato (e, dunque si era perfezionato) la lavoratrice non si trovasse oggettivamente in stato di gravidanza.
D’altra parte è la stessa formulazione letterale dell’art. 54 citato, comma 5, che sancisce la nullità del licenziamento per violazione del relativo divieto avendo riguardo al momento in cui lo stesso è “intimato” (dall’inizio del periodo di gravidanza fino al termine del periodo di intimazione dal lavoro nonché fino al compimento di un anno di età del bambino) e non al momento di produzione degli effetti.

Lo stato di gravidanza e l’effetto sospensivo

I giudici della Cassazione hanno anche, ricordato che lo stato di gravidanza, insorto durante il periodo di preavviso, se pure non è causa di nullità del licenziamento ai sensi dell’art. 54, costituisce evento idoneo, ai sensi dell’art. 2110 c.c., a determinare la sospensione del periodo di preavviso.
Ma nel caso in esame, correttamente i giudici della corte d’appello non avevano dato alcun rilievo a tale circostanza posto che la violazione dell’art. 2110 c.c., era stata dedotta dalla ricorrente non al fine di far valere l’inefficacia del recesso ma solo in relazione all’unica domanda proposta: la nullità del licenziamento.
Per tali motivo il ricorso è stato definitivamente respinto. Niente da fare dunque per la lavoratrice … licenziata!

Dott.ssa Sabrina Caporale

 
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