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art. 590 c.p.

titolare di un centro estetico

Il titolare di un centro estetico ha l’obbligo di chiedere ai propri clienti certificazione medica attestante il proprio stato di salute e, dunque, l’idoneità a sottoporsi ad una lampada abbronzante?

L’attività estetica può rivelarsi attività pericolosa, in ragione dei rischi per l’integrità fisica in cui può incorrere chi vi si sottopone, perciò deve affermarsi che il titolare del cento estetico o il responsabile dell’attività assumono una posizione di garanzia che implica la necessità di porre in atto quanto è possibile per impedire il verificarsi di eventi lesivi.

La vicenda

Nel 2014 il Giudice di Pace di Padova, aveva dichiarato il titolare di un centro estetico, colpevole del reato di cui all’art. 590 cod. pen., condannandolo alla pena di Euro 400,00 di multa.

All’imputato era stato contestato di aver cagionato ad una propria cliente una dermatite allergica da contatto, giudicata guaribile in sedici giorni per aver omesso, quale titolare del predetto salone di bellezza, di adottare le necessarie cautele volte ad accertare la non pericolosità dei prodotti utilizzati nonchè a verificare il regolare funzionamento degli impianti abbronzanti, in particolare facendo utilizzare alla cliente una crema abbronzante e sottoponendola ad un trattamento abbronzante su tutto il corpo.

Il Giudice di Pace era pervenuto alla pronuncia di condanna in capo all’imputata ritenendo che quest’ultima non avesse adottato un comportamento prudente e rispettoso delle necessarie cautele. La persona offesa soffriva già di una forma allergica all’uso di creme abbronzanti, ma in realtà l’imputata non aveva preteso dalla cliente alcuna certificazione medica attestante che la stessa potesse sopportare il trattamento abbronzante e l’uso di creme abbronzanti, né aveva richiesto alla cliente di dichiarare per iscritto di essere esente da impedimenti ad effettuare il trattamento, né si era fatta rilasciare liberatoria dopo aver informato la cliente dei rischi correlati all’uso di creme e lampade solari.

Peraltro, i cartelli presenti nel salone erano generici e non specifici e non davano alcuna certezza in merito alla consapevolezza da parte del cliente dei rischi per la sua salute.

Il ricorso per Cassazione

Con ricorso presentato ai giudici della Cassazione l’imputata impugnava la sentenza di condanna, denunciandone l’illegittimità per contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione; nonché travisamento di prove.

La ricorrente si doleva del fatto che il giudice avesse posto a fondamento della decisione una regola di esperienza manifestamente inaccettabile e contrastante con il “senso della realtà” laddove aveva preteso che ella, quale la titolare di un centro estetico avrebbe dovuto consentire ai propri clienti di sottoporsi ad un trattamento abbronzante solo dopo aver avuto contezza del proprio stato di salute, non essendo plausibile che un cliente si rechi in un centro estetico portando con sè certificazione medica comprovante la sua idoneità a sottoporsi ad una lampada abbronzante o che il titolare del centro rifiuti il servizio in assenza di certificazione medica o di autocertificazione scritta.

Il giudice di merito non aveva tenuto conto di un fatto decisivo per il giudizio ossia che la persona offesa godesse di buono stato di salute e fosse a conoscenza di quali conseguenze potevano derivare da una seduta abbronzante, avendo ammesso di essersi sottoposta in passato a sedute di abbronzatura ed avendo dichiarato di essere consapevole dei rischi connessi al trattamento.

Centri estetici: l’inquadramento normativo

L’attività di estetista è stata disciplinata con L. Statale 4 gennaio 1990, n. 1. Con questa legge ne sono stati fissati la definizione, i requisiti e le modalità di svolgimento. Oltre a definire l’attività di estetista (L’attività di estetista comprende tutte le prestazioni ed i trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi presenti), la legge indica i parametri necessari per la qualificazione professionale, stabilisce le modalità di esercizio e affida alla Regione il compito di emanare norme di programmazione relative all’esercizio dell’attività in questione, oltre che di dettare disposizioni ai Comuni per l’adozione dei Regolamenti attuativi della legge stessa (art. 5). Con D.M. 21 marzo 1994, n. 352 sono state dettate le norme regolamentari per la definizione dei contenuti tecnico-culturali dei programmi, dei corsi e delle prove di esame per conseguire la qualifica professionale di estetista.

A decorrere dall’entrata in vigore del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, conv. con modificazioni dalla L. 2 aprile 2007, n. 40, per svolgere l’attività di estetista non è più necessaria l’autorizzazione comunale, essendo sufficiente la qualificazione professionale e lo svolgimento dell’attività in locali che rispettino sia i requisiti urbanistici che i requisiti igienico-sanitari.

Il quadro normativo inerente l’utilizzo di lampade e apparecchi per l’abbronzatura

Il D.M. 12 maggio 2011, n. 110 ,non ancora in vigore all’epoca del fatto in commento, ha dettato le caratteristiche tecnico-dinamiche ed i meccanismi di regolazione, nonché le modalità di esercizio e di applicazione e le cautele d’uso degli apparecchi abbronzanti.

L’uso di apparecchiature che emettano anche UV-B richiede particolari precauzioni d’uso e la valutazione della dose cumulativa a cui il soggetto è stato esposto.

E’ proibito l’utilizzo delle apparecchiature abbronzanti a: minori di 18 anni; donne in stato di gravidanza; soggetti che soffrono o hanno sofferto di neoplasie della cute; soggetti che non si abbronzano o che si scottano facilmente all’esposizione al sole. L’utilizzo delle apparecchiature è esclusivo per fini estetici e non terapeutici.

Sono inoltre previste specifiche disposizioni in ordine alla manutenzione delle apparecchiature e indicazioni e consigli per l’uso corretto; il tempo massimo per la prima esposizione, per le sedute successive e cosi via.

La posizione di garanzia del titolare del centro estetico

Colui che ha la qualifica professionale di estetista – che quindi gestisce apparecchi elettromeccanici per uso estetico ed utilizza prodotti cosmetici – è titolare di una posizione di garanzia, ai sensi dell’art. 40 c.p., comma 2, a tutela della incolumità di coloro che si sottopongono al trattamento estetico, sia in forza del principio del neminem laedere, sia nella sua qualità di custode delle stesse attrezzature (come tale civilmente responsabile, per il disposto dell’art. 2051 cod. civ. dei danni provocati dalla cosa, fuori dall’ipotesi del caso fortuito), sia, infine, quando l’uso delle attrezzature e dei cosmetici dia luogo ad una attività da qualificarsi pericolosa, ai sensi dell’art. 2050 cod. civ..

Ne discende che l’omessa adozione di accorgimenti e cautele idonei al suddetto scopo, in presenza dei quali un evento lesivo non si sarebbe verificato od avrebbe cagionato un pregiudizio meno grave per l’incolumità fisica dell’utente, costituisce violazione di un obbligo di protezione gravante su tale soggetto.

Posto che l’attività estetica può rivelarsi attività pericolosa, in ragione dei rischi per l’integrità fisica in cui può incorrere chi vi si sottopone, deve in altre parole affermarsi che la posizione di garanzia di cui il titolare o responsabile dell’attività è investito implichi la sicura imposizione di porre in atto quanto è possibile per impedire il verificarsi di eventi lesivi.

Il caso in esame

Nel caso in esame il Giudice di Pace era chiamato ad accertare se l’imputata fosse responsabile delle lesioni riportate dalla persona offesa per aver omesso di adottare le necessarie cautele volte ad accertare la non pericolosità dei prodotti utilizzati ed a verificare il regolare funzionamento degli impianti abbronzanti.

«Qualora il nesso di causalità sia stato accertato in relazione ad una legge scientifica, come nel caso concreto in cui l’insorgenza della dermatite era stata indicata come reazione allergica ad alcuni componenti della crema abbronzante fornita dall’estetista, subentra l’obbligo del giudice di accertare, altresì, la causalità della colpa; (…) tale procedimento logico presuppone che sia accertata la regola cautelare violata e che tale regola sia stata imposta al fine di evitare proprio l’evento in concreto verificatosi (Sez. 4, n. 36857 del 23/04/2009) ».

Ebbene i giudici Ermellini hanno accolto il ricorso dell’imputata, ritenendo la motivazione della sentenza di condanna carente e contraddittoria, per le seguenti ragioni:

a) il giudice di merito non aveva accertato se l’imputata avesse omesso di verificare la non pericolosità dei prodotti utilizzati o di verificare il regolare funzionamento della lampada solare, così come contestatole;

b) aveva indicato come doverose alcune condotte (obbligo di pretendere dalla cliente la certificazione medica o di chiedere la dichiarazione scritta di essere esente da impedimenti al trattamento) che non erano configurabili come tali in base alla normativa vigente, omettendo in ogni caso di sviluppare congrua argomentazione in proposito;

c) argomentazioni illogiche sono state svolte in merito alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento, nonché in ordine all’obbligo di garanzia dell’estetista di informare la cliente dei rischi connessi all’uso di creme e lampade solari.

Per tutti questi motivi, la decisione impugnata è stata annullata per vizio di motivazione con rinvio per nuovo esame al Giudice di Pace.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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querela

È valida la querela sporta personalmente dal genitore del minore infraquattordicenne, anche senza specifica indicazione della sua qualità di esercente la potestà genitoriale

Nel febbraio del 2016 il Giudice di Pace di Grosseto pronunciava sentenza di non doversi procedere per il reato di lesioni personali colpose di cui all’art. 590 c.p. a carico dell’imputata, perché l’azione non doveva essere iniziata per assenza di idonea querela, nonché per il reato di “uccisione o danneggiamento di animali altrui” di cui all’art. 638 c.p. poiché il reato era estinto per intervenuta riparazione del danno cagionato.

Il reato contestato

Alla predetta imputata era stato contestato di aver, con condotta colposa consistita in negligenza, imprudenza ed imperizia, lasciato liberi e senza museruola, i suoi due cani, di razza Pitbull e Rottwailer, che aggredivano un minore ed il suo cane (di proprietà della madre). Il primo riportava lesioni personali con prognosi di sette giorni, il secondo molteplici ferite.

Ma per il giudice di merito non poteva procedersi a carico dell’imputata perché la querela per il reato di lesioni personali era stata sporta dalla madre in proprio, e non anche nella qualità di esercente la responsabilità genitoriale sul figlio.

Contro tale decisione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Firenze presentava ricorso per cassazione lamentando il vizio di violazione di legge e il vizio della motivazione in quanto l’atto di querela non deve necessariamente prevedere una formula con cui si dichiari, nel caso in cui la persona offesa sia minorenne, di proporla espressamente quale esercente la responsabilità genitoriale.

E il ricorso è stato dichiarato fondato.

L’art. 120 c.p., comma 2, prevede che, in caso di minori infraquattordicenni, il diritto di querela sia esercitato dal genitore. Nulla viene ulteriormente specificato circa le modalità di presentazione di tale querela; se essa debba, cioè, contenere un’esplicita formula con la quale il genitore dichiari di sporgere la querela per il minore ovvero se possa ritenersi che sia sufficiente l’esposizione dei fatti denunciati con la pretesa punitiva.

Ai fini della validità della querela, non è dunque necessario l’uso di formule sacramentali, essendo sufficiente la denuncia dei fatti e la chiara manifestazione della volontà della persona offesa di voler perseguire penalmente i fatti denunciati, anche nel caso di atto formato dalla polizia giudiziaria.

Ne consegue che, laddove la querela rispetti tali requisiti e sia presentata, ai sensi dell’art. 120 c.p., comma 2, dal genitore del minore infraquattordicenne offeso dal reato, non è necessaria una specifica formula di presentazione della querela in veste di genitore.

Il favor querelae

Ad ulteriore conferma di tale assunto, si rammenta che, nel caso in cui emergano situazioni di incertezza circa la validità della querela, esse debbano essere risolte ed interpretate alla luce del generale principio del favor querelae (tra le altre, Sez. 5, n. 2293 del 18/06/2015).

Alla luce dei principi sopra menzionati, i giudici della Corte di Cassazione non hanno potuto fare a meno che rilevare la correttezza della querela, ossia che essa, presentata in proprio dalla madre del minore offeso, fosse provvista dei requisiti minimi di validità, in quanto in essa si evinceva inequivocabilmente la volontà di richiedere la punizione per i fatti denunciati, tra cui le lesioni personali del figlio.

Cosicché la sentenza impugnata è stata annullata con rinvio per un nuovo giudizio al Giudice di Pace di Grosseto.

La redazione giuridica

 

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le buone pratiche

La Corte di Cassazione, IV Sez. penale, con la complessa sentenza n. 47748 depositata il 22 giugno 2018 ha sottolineato la sostanziale differenza esistente, sotto il profilo concettuale e tecnico-operativo, tra le Linee Guida e le Buone Pratiche Clinico Assistenziali

I fatti

Nel caso specifico, F.L., imputato, e le parti civili, A. A. e I. C., ricorrono per cassazione avverso la sentenza della Corte territoriale, rispettivamente nella parte in cui è stata confermata la penale responsabilità del F. e nella parte in cui è stata assolta Z.E., in ordine al reato di cui agli artt. 113 e 589 c.p. perchè, in cooperazione tra loro, in qualità di medici della Divisione clinicizzata di cardiologia dell’Ospedale civile maggiore di (OMISSIS), omettendo la tempestiva identificazione della patologia (dissecazione aortica) da cui era affetto A.G., paziente seguito dal F. nella notte tra il (OMISSIS) e visitato dalla Z. alle ore 9 del (OMISSIS), e omettendo altresì, conseguentemente, l’effettuazione di adeguato intervento chirurgico, cagionavano la morte del paziente, verificatasi, per tamponamento cardiaco da rottura di dissecazione del segmento prossimale dell’aorta.

La decisione della Corte

Gli Ermellini nella decisione hanno ripercorso le tappe legislative in tema di responsabilità medica, si sono soffermati sulla Legge Gelli – Bianco (L. n. 24 dell’8.3.2018), attualmente in vigore, che ha introdotto l’art. 590 sexiex c.p. intitolato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”.

La suddetta norma prevede che: ”Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

L’emanazione delle linee guida

Ebbene, secondo la Suprema Corte di Cassazione, l’operatività del su citato art. 590 sexies c.p. è strettamente correlata all’emanazione delle Linee Guida, basato sul complesso e articolato iter previsto dalla Legge Gelli – Bianco all’art. 5.

In attesa, quindi, della pubblicazione delle Linee Guida approvate ex art. 5 della Legge Gelli – Bianco, l’applicabilità dell’art. 590 sexies c.p. risulta vincolata alle Buone Pratiche Clinico Assistenziali.

Appare evidente che il compito interpretativo non è affatto semplice se si tiene conto del fatto che le prime differiscono notevolmente dalle seconde  essendo, come viene sottolineato nella sentenza in commento “sostanziandosi in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche (Cass., Sez. 4, n. 18430 del 5-11-2013, Rv. 261293). Esse consistono dunque nell’indicazione di standards diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente (Cass., n. 11493 del 24-12013; Cass., n. 7951 dell’8-10-2013, Rv. 259334) e costituiscono il condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi (Sez. U., n. 29 del 21-12-2017): e quindi qualcosa di molto diverso da una semplice buona pratica clinico-assistenziale”.

E se anche si volesse accedere alla tesi, pur non esente da profili di problematicità, dell’equiparazione delle linee- guida attualmente vigenti,  non approvate ed emanate attraverso il procedimento di cui alla L. n. 24 del 2017, art. 5, alle buone pratiche clinico-assistenziali, previste dall’art. 590 sexies c.p., aprendo così la strada ad un’immediata operatività dei principi dettati da quest’ultima norma, rimarrebbe insuperabile il rilievo secondo cui essa esclude la punibilità soltanto laddove siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida oppure le buone pratiche clinico- assistenziali.

L’errore diagnostico

L’errore diagnostico, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza si configura non solo se, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo, ma anche quando si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi, ai fini di una corretta formulazione della diagnosi (Cass. pen., Sez. IV, 28 ottobre 2008, n. 46412).

E’ ormai un fatto notorio che in tema di nesso causale è causa di un evento quell’antecedente senza il quale l’evento stesso non si sarebbe verificato.

Da ciò deriva che il comportamento umano è causa di un evento solo se, senza di esso, l’evento non si sarebbe verificato (fattore positivo) o se, anche in mancanza di questo comportamento, l’evento si sarebbe ugualmente verificato (formula negativa).

Ma un antecedente può essere ritenuto condizione necessaria unicamente se rientri nel novero di quelli che, sulla base di una successione regolare conforme ad una generalizzata regola di esperienza o ad una legge dotata di validità scientifica (legge di copertura), frutto della migliore scienza ed esperienza del momento storico, conducono ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.

Le fonti utilizzabili dal giudice

Il giudice può utilizzare essenzialmente due fonti: la scienza e l’esperienza.

La legge deve soddisfare, in primis, il requisito della generalità, poiché è necessario che i casi osservati non coincidano con il campo di applicazione della legge, al quale deve essere accompagnato il requisito della controllabilità, ovvero la possibilità di assoggettare la legge ad un controllo empirico.

Al riguardo, anche dalla giurisprudenza d’oltre oceano (cfr. sentenza della Corte Suprema degli Stati uniti 28 giugno 1993, pronunziata nel caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc., che ha analizzato il problema degli effetti teratogeni di un farmaco antinausea, il Bendectin) provengono indicazioni interessanti. La sentenza Daubert indica infatti i seguenti criteri di affidabilità delle teorie scientifiche:

1) Verificabilità del metodo. Il primo carattere che la conoscenza scientifica deve possedere è quello della verificabilità: una teoria è scientifica se può essere controllata mediante esperimenti.

2) Falsificabilità. Il secondo criterio richiede che la teoria scientifica sia sottoposta a tentativi di falsificazione, i quali, se hanno esito negativo, la confermano nella sua credibilità.

3) Conoscenza del tasso di errore. Occorre che al giudice sia resa nota, per ogni metodo proposto, la percentuale di errore accertato o potenziale che questo comporta.

Ma quello che risulta il requisito più importante è quello che si identifica con la diffusa accettazione in seno alla comunità scientifica internazionale: incertezza scientifica significa mancanza di accettazione da parte della generalità della comunità scientifica della validazione di una ipotesi.

La probabilità logica

Per colmare quelle che sono le inevitabili carenze derivanti dall’utilizzo di parametri normologici, da tempo è stato elaborato il concetto di “probabilità logica”.

Su questo versante viene in rilevo la differenza tra probabilità logica e probabilità statistica.

A differenza della probabilità statistica che attiene alla verifica empirica circa la misura della frequenza relativa nella successione degli eventi, la probabilità logica contiene la verifica aggiuntiva dell’attendibilità dell’impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasiva e razionale credibilità dell’accertamento giudiziale.

Le considerazioni di cui sopra, hanno condotto la giurisprudenza delle SS.UU. ad enucleare, per ciò che attiene la responsabilità professionale del medico, relativamente al profilo eziologico, i seguenti principi di diritto: il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una regola scientifica, universale o statistica, si accerti che ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa, l’evento non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva.

Da ciò discende che nei casi di omicidio colposo o lesioni colpose il ragionamento del giudice deve essere effettuato in riferimento alla specifica attività, diagnostica, terapeutica, di vigilanza e salvaguardia dei parametri vitali del paziente, che era specificamente richiesta al sanitario e che si assume idonea, se realizzata, a scongiurare o ritardare l’evento lesivo, come in concreto verificatosi, con alto grado di probabilità razionale (Cass. pen., Sez. IV, 13 giugno 2014, n. 30649).

Nel caso de quo, i giudici hanno escluso che potesse trovare applicazione l’art. 590 sexies c.p. dalla L. 24 del 2017, nella parte in cui fa riferimento alle linee-guida come pubblicate ai sensi di legge: in mancanza delle  linee-guida non è possibile fare riferimento alla norma penale se non nella parte in cui la disposizione richiama le buone pratiche clinico-assistenziali, rimanendo ferma la possibilità di trarre utili indicazioni di carattere ermeneutico dall’590 sexies c.p., che, quando verranno emanate le linee-guida, costituirà il fulcro dell’architettura normativa in tema di responsabilità penale del medico.

Attualmente, pertanto, le linee-guida, non essendo approvate secondo legge, possono venire in rilievo solo come buone pratiche clinico-assistenziali, nonostante queste ultime differiscano notevolmente dalle prime, da intendere come raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto ad offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche.

La sentenza è stata annullata senza rinvio, agli effetti penali, nei confronti di F.L., perché il reato è estinto per prescrizione ed è stato rigettato il ricorso del F. agli effetti civili e quello presentato dalle parti civili.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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