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Foro di competenza e sua derogabilità: un approfondimento

Il punto focale della controversia esaminata dagli Ermellini riguarda l’affermazione della derogabilità o meno del foro di competenza…del consumetore

Con l’ordinanza n. 11128 del 20 maggio 2014 la Corte di Cassazione con un’ordinanza specifica ha fatto il punto sul ricorso per regolamento del foro di competenza fornendo importanti chiarimenti

La vicenda

Nel caso di specie, la Corte si è pronunciata sul ricorso proposto dal titolare di un ambulatorio odontoiatrico per prestazioni professionali fornite presso uno studio privato da parte di un odontoiatra esercente in un luogo diverso rispetto a quello di residenza del paziente sottoposto alle cure.

In primo luogo, la Corte ha specificato che non veniva contestata tra le parti l’applicabilità al caso de quo delle norme contenute nel c.d. codice del consumato e l’applicabilità del foro del consumatore.

I giudici hanno ricordato infatti che si tratta di una pretesa creditoria per prestazioni professionali di natura medico-sanitaria odontoiatrica eseguite in uno studio privato.

Alla luce di ciò, il contratto di prestazione d’opera professionale concluso tra paziente e medico rientra nell’ambito della disciplina dei contratti del consumatore.

E questo vale anche se il contratto – come nel caso di specie – non sia stato concluso per iscritto e il paziente abbia scelto di avvalersi dell’attività di un medico esercente in un luogo diverso dalla sua residenza.

A questo proposito, i giudici della Cassazione ricordano che il punto centrale della controversia riguarda l’affermazione della derogabilità o meno del foro del consumatore.

Un aspetto fondamentale, ricordano i giudici, per verificare se, nel caso de quo, l’eccezione di incompetenza territoriale sia stata tempestiva o tardiva, con riferimento al combinato disposto dell’art. 38 c.p.c. (cosi come modificato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69) e D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 33, comma 2, lett. u).

In merito al ricorso per regolamento di competenza, la Cassazione rileva inoltre che la giurisprudenza più recente sostiene che il foro del consumatore, sebbene esclusivo, è di natura derogabile, ma solo in un caso specifico, come ben illustrato dall’accurata analisi su questo argomento dell’Avv. Maria Teresa De Luca.

 

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RESPONSABILITÀ DELLA STRUTTURA SANITARIA E CONDOTTA DEI SINGOLI MEDICI

cliente

L’avvocato che sbaglia, ma senza causare danni al cliente, è tenuto a risarcirlo? Una interessante pronuncia della Corte di Cassazione fa chiarezza.

Cliente vs Avvocato: chi paga?

La Corte di Cassazione, Sez. III Civile, con l’ordinanza depositata il 21 giugno 2018, n. 16342, si è pronunciata su una fattispecie di responsabilità professionale da parte dell’avvocato.

La decisione in esame consente di fare alcune riflessioni sulla fattispecie costitutiva del risarcimento del danno e sul diritto al compenso dell’avvocato anche nel caso in cui nello svolgimento della sua attività abbia commesso un errore.

I fatti.

I clienti di un avvocato propongono un’azione di risarcimento dei danni rappresentando che l’avvocato non aveva riassunto tempestivamente il giudizio di merito che si era interrotto.
Secondo gli attori tale comportamento aveva causato la prescrizione del loro diritto al risarcimento del danno da sinistro stradale fatto valere nei confronti dell’assicurazione.

Il giudice di prime cure aveva accolto la domanda attorea, ma limitatamente alla minor somma corrispondente alla sola rivalutazione e interessi rimasta insoddisfatta dalla compagnia che, viceversa, aveva provveduto a versare il massimale assicurativo.

In quella sede il Tribunale aveva parzialmente accolto la domanda riconvenzionale dell’avvocato tesa ad ottenere il pagamento del proprio compenso professionale.

La sentenza di primo grado veniva riformata dalla Corte territoriale nella parte in cui aveva accolto la domanda risarcitoria poiché aveva rilevato che il danno non era stato specificamente dedotto e provato.

Per affermarsi la responsabilità serve aver causato un danno al cliente?

Ebbene, secondo gli Ermellini la soluzione alla quale è giunta la Corte d’Appello, nel decidere la controversia, è corretta.

Secondo i Supremi giudici la motivazione con la quale la domanda degli attori era stata respinta «appare del tutto congrua e completa, dimostrando di non aver trascurato il danno in concreto necessario per poter affermare una responsabilità».

L’inerzia del professionista.

Secondo la Corte di Cassazione anche nel caso in cui il professionista abbia fatto spirare il termine per provvedere alla riassunzione, da tanto non discende tout court una sua responsabilità cui consegua l’obbligo di risarcire il danno alla parte assistita.

Si legge, infatti, nella sentenza che «il fatto che il diritto a ulteriori somme si sia prescritto per inattività processuale determinatasi a causa dell’inerzia del professionista, non significa che l’azione intentata per farlo valere fosse fondata in tutti i suoi presupposti, essendo l’azione volta a far valere importi per rivalutazione e interessi oltre il massimale previsto nella polizza assicurativa, e interamente versato alla parte danneggiata».

Quando si configurano questi casi sottolineano gli Ermellini è necessario, in primis, che sia allegata e, di conseguenza, dimostrata, una responsabilità per mala gestio impropria della compagnia assicurativa «il cui fondamento non è stato neanche dedotto».

Qual è la fattispecie costitutiva nella responsabilità professionale?

Certamente nelle azioni di responsabilità è necessario allegare e provare non solo la condotta professionale che si assume negligente, ma anche il danno che ne è derivato come conseguenza della condotta.

Infatti, nell’azione civile di risarcimento del danno l’affermazione di responsabilità non può prescindere dall’accertamento della determinazione di un effettivo danno, e sul punto la Corte territoriale ha ragionato essenzialmente in termini di difetto di prova del danno, che costituisce un presupposto indefettibile dell’azione di responsabilità, il cui onere incombe su chi agisce.

Gli Ermellini precisano, pertanto, che nelle azioni di responsabilità viene attuata una doppia applicazione della regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”.

Ciò avviene una prima volta, quando si deve accertare il nesso di causa tra condotta ed evento di danno e, una seconda volta, tra l’evento di danno e le conseguenze dannose risarcibili.
Non è invece possibile accertare tanto nel caso in cui la parte che agisce per far accertare la responsabilità professionale non alleghi neppure il presupposto secondo il quale la sua azione avrebbe potuto avere un esito diverso, ed a lei favorevole, senza l’errore dell’avvocato.

In caso di negligenza il professionista ha diritto al compenso?

Nel caso de quo gli attori contestano l’esistenza del diritto al compenso in virtù del comportamento negligente tenuto dal professionista e che, a loro dire, aveva causato loro un danno.
Molto ferma è stata la reazione della Suprema Corte sul punto, avendo la stessa respinto in modo deciso la tesi dei ricorrenti.

I ricorrenti si rifanno alla sentenza della stessa Corte di Cassazione, sezione III, numero 4781 del 26/2/2013, ma secondo gli Ermellini “L’assunto trascura, infatti, che l’errore professionale deve essere definitivo e fonte ultima del danno, cioè deve produrre la conseguenza di rendere del tutto inutile l’attività professionale pregressa in quanto finalizzata a tutelare il diritto fatto valere in giudizio dalla ricorrente e, quindi, pone il professionista in una condizione per cui la sua prestazione, che egli è stato chiamato a svolgere per l’assicurazione di detta tutela, si deve ritenere totalmente inadempiuta, perché non ha prodotto alcun effetto a favore del cliente e ciò sia dal punto di vista del risultato, se l’obbligazione dedotta nel contratto di prestazione di opera si considerasse di risultato per la non eccessiva difficoltà della vicenda nella quale si è concretato l’errore, sia dal punto di vista della prestazione del mezzo della propria prestazione d’opera, se la si considerasse come obbligazione di mezzi. Tale richiamo giurisprudenziale tuttavia risulta astratto perché non si confronta con la ratio della decisione, ove è chiarito come non sia stato provato che l’azione volta a ottenere una somma ulteriore per interessi e rivalutazione, oltre il massimale di polizza, e dichiarata prescritta per effetto della mancata riassunzione della controversia nei termini indicati, avesse potuto avere esito favorevole”.

La Corte sostiene che la prestazione di un avvocato si configura per lo più come un’obbligazione di mezzi e non di risultato, secondo una classica distinzione, ancora attuale, in materia di prestazione d’opera professionale. Questo principio di diritto, ravvisabile nell’art. 2237 cod. civ., pone a carico del cliente che recede dal contratto d’opera il compenso per l’opera svolta, indipendentemente dall’utilità che ne sia derivata, e può essere quindi derogato solo per espressa volontà dei contraenti, i quali possono subordinare il diritto del professionista al compenso alla realizzazione di un determinato risultato, con la conseguenza che il fatto oggettivo del mancato verificarsi dell’evento dedotto come oggetto della condizione sospensiva comporta l’esclusione del compenso stesso, salvo che il recesso ante tempus da parte del cliente sia stato causa del venir meno del risultato oggetto di tale condizione (cfr. Cass. Sez. II, Sentenza n. 14510 del 14/08/2012).

Gli Ermellini, sulla base di quanto sopra esposto, affermano il principio di diritto secondo cui «nell’ipotesi in cui un’azione giudiziale svolta nell’interesse del cliente non abbia potuto conseguire alcun risultato utile, anche a causa della negligenza o di omissioni del professionista, non è solo per questo ravvisabile un’automatica perdita del diritto al compenso da parte del professionista, ove non sia dimostrata la sussistenza di una condotta negligente causativa di un effettivo danno, corrispondente al mancato riconoscimento di una pretesa con tutta probabilità fondata».
Nel caso di specie, quindi, secondo la Cassazione l’avvocato non è passibile di condanna per il risarcimento del danno a favore del cliente e ha diritto al proprio compenso per l’attività professionale svolta.

Avv. Maria Teresa De Luca

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AVVOCATO NEGLIGENTE, PER OTTENERE UN RISARCIMENTO SERVE LA PROVA IN GIUDIZIO

mediazione

Cosa accade se la parte non si presenta personalmente all’incontro fissato per la mediazione? Una sentenza della Corte di Appello di Ancona lo chiarisce

A questo interrogativo, assenza in mediazione di primo grado, ha dato risposta la sentenza della Corte di Appello di Ancona n. 797 depositata il 22 agosto 2017, Consigliere estensore il dott. Ugo Pastore, che può essere definita una decisione storica.

La Corte territoriale, infatti, ha dichiarato d’ufficio l’improcedibilità della domanda giudiziale per omesso esperimento della procedura di mediazione, attesa la mancata partecipazione personale della parte al primo incontro informativo, svolto in primo grado.

L’obbligo di preventiva mediazione.

La Corte d’Appello osserva che ai sensi dell’art. 8 del D.lgv. n. 28/2010 l’obbligo di preventiva mediazione può ritenersi osservato solo in caso di presenza personale della parte o di un suo delegato, diverso dal difensore, e non in caso di comparsa esclusivamente del difensore, atteso che scopo della mediazione è quello di riattivare la comunicazione fra i soggetti in conflitto al fine di metterli nelle condizioni di verificare la possibilità di una soluzione concordata.

Per il Collegio, infatti non avrebbe alcun senso imporre un incontro tra i soli difensori ed il mediatore per un’informativa del tutto inutile e un tentativo di conciliazione che potrebbe essere ben svolto anche in altra sede senza particolari formalità ed inutili esborsi.

Ciò premesso, la Corte territoriale, basandosi sul dato letterale offerto dall’art. 5 del D. Lvo n. 28 del 2010, ritiene che il giudice sia obbligato a rilevare tempestivamente d’ufficio l’improcedibilità per difetto di mediazione, trattandosi di un indefettibile presupposto per l’inizio o la prosecuzione del processo.

Si deve sottolineare che l’art. 5 D. Lgs. n. 28/2010 fa riferimento solo alla funzione di assistenza del difensore e non anche a quella di rappresentanza, dando pertanto, da un lato, per presupposta la presenza degli assistiti e, dall’altro, per scontato che la parte ed il suo difensore siano due soggetti diversi. La possibilità di conferire una procura di carattere sostanziale ad altra persona deve pertanto essere limitata alle sole ipotesi di accertata impossibilità di comparire personalmente. È questo il caso, ad esempio, del legale rappresentante di una società di notevoli dimensioni o di un soggetto affetto da gravi patologie o residente all’estero.

Da tanto discende che se l’improcedibilità non sia stata tempestivamente e ritualmente rilevata, non può essere precluso al giudice di secondo grado di apprezzarne, d’ufficio, l’insussistenza in termini di validità.

La rilevabilità dell’improcedibilità

La Corte argomenta sostenendo che se da un lato il primo comma dell’art. 5 su citato prevede che l’improcedibilità debba essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza, la stessa norma prevede anche che il giudice, rilevato d’ufficio il mancato valido esperimento della mediazione, assegni alle parti un termine di 15 giorni per provvedere. Tanto fa presumere che una simile previsione di decadenza sia funzionale a sanare il vizio e non a impedirne la successiva declaratoria ai fini della procedibilità della domanda.

E del resto ove si consideri la possibilità, prevista dal comma 2 dello stesso articolo, che il giudice di secondo grado possa, al di fuori dei casi di obbligatorietà della mediazione previsti dal comma I bis, disporre d’ufficio l’esperimento della mediazione, divenendo tale procedimento in tal caso condizione di procedibilità della domanda anche in appello, da un lato conferma il particolare favore attribuito dal legislatore all’istituto come mezzo privilegiato di risoluzione, anche in sede di gravame, di alcune controversie civili e dall’altro autorizza un allargamento delle possibilità per il giudice dell’impugnazione di rilevare l’impossibilità di una pronunzia nel merito per violazione delle condizioni di legge per promuovere giudizialmente la domanda.

Appare evidente che un diverso approccio alla questione determinerebbe, secondo la Corte d’Appello, “un vulnus per la stessa previsione deflattiva di obbligatorietà dell’istituto laddove le parti si accordino o di fatto addivengano ad una elusione della previsione confidando sull’omesso apprezzamento da parte del giudice del mancato esperimento o della irritualità della mediazione effettuata”.

La portata cogente dell’obbligo di mediazione

E d’altronde a conferma della portata cogente dell’obbligo di mediazione milita anche la previsione del comma 4 bis dell’art. 8 del D. Lgv. n. 28/2010 che prevede la possibilità per il giudice di sanzionare l’ingiustificata partecipazione di una parte al procedimento e di valorizzarla ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.c. nel successivo giudizio.

Sarebbe pertanto illogico che il giudice di secondo grado, una volta apprezzata la nullità della pronunzia di merito di primo grado per non avere il giudicante rilevato l’irritualità della mediazione consentendone l’eventuale sanatoria, riesaminasse il merito della domanda in difetto di rituale mediazione.

A favore di questa soluzione milita la specifica esclusione dalla previsione dell’art. 5 comma 2 richiamato delle ipotesi di mediazione obbligatoria che indice a ritenere che non sia consentito al giudice d’appello di sanare d’ufficio il vizio di procedibilità consentendo alle parti di sanare l’omessa o irrituale mediazione.

Infine, la Corte sottolinea che non può considerarsi ostativa di una pronunzia di improcedibilità la previsione dell’art. 101, comma 2, c.p.c. , atteso che la questione rilevata d’ufficio dalla Corte stessa è di mero diritto riguardando le condizioni di legittimità della mediazione, e non comporta apprezzamenti di fatto tali da determinare esigenze di integrale contraddittorio fra le parti e nei confronti del giudicante.

La Corte, in riforma dell’impugnata sentenza  ha dichiarato l’improcedibilità della domanda.

Avv. Maria Teresa De Luca

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ONERE DI ALLEGAZIONE DELLE PARTI PER CONTO DEL CONSULENTE TECNICO

fase di risveglio

La Cassazione ha chiarito la distinzione di responsabilità tra un anestesista e un infermiere accusati di  non aver vigilato su un paziente nella fase di risveglio post operatorio

Con la sentenza n. 8080/2017, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul ricorso presentato da un medico anestesista e da un infermiere. I due sanitari erano stati condannati dai Giudici del merito a sei mesi di reclusione ciascuno per il reato di lesioni personali colpose. Secondo l’ipotesi accusatoria, non avevano adeguatamente vigilato sul paziente nella fase di risveglio post operatorio a seguito di un intervento chirurgico. Più specificamente, non si erano accorti dell’arresto respiratorio subito dalla vittima. Questa era andata in arresto cardiocircolatorio con conseguenti lesioni gravissime scaturite da prolungata ipossia cerebrale con successivo stato di coma.

I due operatori sanitari avevano presentato ricorso davanti alla Suprema Corte di Cassazione. Gli imputati sottolineavano, in particolare, di avere praticato le manovre previste nell’attesa che il degente si svegliasse. Inoltre, avrebbero praticato le tecniche prescritte dalla buona pratica per assicurarsi che il paziente avesse anche recuperato le funzioni vitali in modo completo.

L’incidente, si sarebbe verificato dopo che il paziente era stato condotto in una sala attigua a quella operatoria, in attesa di essere ricondotto in reparto.

In quel momento, secondo i ricorrenti, era da ritenersi cessata la loro funzione di garanzia,  tanto che l’infermiere era stato adibito ad altre funzioni.

La Suprema Corte, confermando un consolidato orientamento della giurisprudenza penale ha chiarito che in capo ad ogni professionista sussiste una responsabilità personale. Questa esula dalla condotta dell’intera équipe.

Gli Ermellini quindi hanno ritenuto che il Giudice d’appello,  non avesse tenuto in debito conto la distinzione esistente tra “fase di risveglio” e “fase di recupero”. Da tale distinzione derivavano, nel caso in esame, profili di responsabilità diversi che hanno condotto la Cassazione a annullare la sentenza impugnata relativamente alle doglianze del medico, rinviando alla Corte di Appello, per ciò che attiene il ricorso dell’infermiere.

Per approfondire il percorso che ha condotto i Giudici del Palazzaccio a tali conclusioni si invita a leggere l’articolo “Al medico il risveglio e all’infermiere il recupero del paziente” dell’avv. Maria Teresa De Luca.

 

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IMPERIZIA: NON VA ESCLUSA IN BASE AL VALORE DEL MEDICO

mutatio libelli

Il comportamento prudente del giudice che si informa su internet non rende nulla la ctu per mutatio libelli

Mutatio Libelli e violazione del divieto di scienza privata imposto all’organo Giudicante: la Suprema Corte con l’ordinanza n. 15745 depositata il 15 giugno 2018, Consigliere relatore, dott.ssa Francesca Fiecconi, ha respinto in toto il ricorso dell’Azienda sanitaria. Ma analizziamo i fatti della vicenda.

La Corte d’appello di Trento, riformando la sentenza di primo grado del Tribunale di Bolzano, accertava l’inadempimento delle obbligazioni dovute dai sanitari del nosocomio di Bolzano diretto dall’azienda sanitaria dell’Alto Adige nell’intervento chirurgico praticato ad un paziente affetto da morbo di Crown, relativamente alle complicanze mediche (setticemia) che l’avevano in seguito condotto a dover subire il trapianto di un rene. A questa conclusione la Corte territoriale era pervenuta dopo avere rinnovato la CTU esperita nel giudizio di primo grado che invece aveva causalmente ricondotto la complicanza verificatasi a patologie preesistenti. La rinnovata CTU aveva accertato che all’intervento di anastomosi praticato non era seguita una corretta applicazione dei punti di sutura nei tessuti dell’intestino non infiammati e che tale errata applicazione aveva causato la sepsi, tra l’altro riscontrata tardivamente in fase post operatoria. L’azienda sanitaria ricorre per deducendo tre motivi di ricorso ed il contro ricorrente ha proposto ricorso incidentale.

Il giudice può ricorrere a notizie e conoscenze reperibili su internet?

Con il primo motivo il ricorrente lamenta il fatto che il giudice dell’appello, ricorrendo a una fonte di notizie e conoscenze reperibile in Internet e denominata Wikipedia, non abbia fatto ricorso, invece, a nozioni di comune conoscenza ed esperienza, ma a personali conoscenze al di fuori del contraddittorio delle parti, contravvenendo al divieto di ricorrere alla scienza privata. Ciò che viene criticato infatti è la statuizione, ripresa da Wikipedia, secondo cui l’anastomosi chirurgica corrisponde a una sutura che unisce due visceri cavi, così da ritenere che i due termini anastomosi chirurgica e sutura siano tra loro sinonimi. L’attore, invece, avrebbe sin dall’atto introduttivo allegato solo una scorretta esecuzione dell’anastomosi senza riferirsi a una imperfetta sutura dell’intestino, atteso che in primo grado si era limitato a individuare una generica imprudenza e negligenza nell’esecuzione dell’intervento di anastomosi, senza specificare se la corretta esecuzione della sutura secondo l’ars medica imponesse particolari procedimenti di controllo ed è solo in secondo grado che l’attore deduce che la deiscenza riscontrata fosse da imputarsi al cedimento di punti di sutura mal applicati. Inoltre, si deduce che né in primo grado né in sede di appello l’attore aveva mai allegato un inadempimento rispetto alla diversa obbligazione di assistenza post chirurgica, rilevata invece in via autonoma dal CTU nominato dalla Corte territoriale. Quindi le imprecisioni del giudice lo avrebbero condotto a indagare su fatti e circostanze non dedotti dalla parte attrice.

Sotto altro profilo l’attore ha dedotto che le CTU acquisite sia in primo che in secondo grado erano del tutto esplorative e quindi inammissibili, avendo consentito di introdurre a favore del danneggiato una vera e propria «indiretta mutatio libelli», dalla quale l’azienda ospedaliera non è mai stata posta in grado di difendersi.

Con riguardo alla prima doglianza gli Ermellini osservano che l’ordinanza n. 13269 del 26/07/2012 che ha statuito che «nel giudizio di risarcimento del danno derivato da colpa medica non costituisce inammissibile mutamento della domanda la circostanza che l’attore, dopo avere allegato nell’atto introduttivo che l’errore del sanitario sia consistito nell’imperita esecuzione di un intervento chirurgico, nel concludere alleghi, invece, che l’errore sia consistito nell’inadeguata assistenza postoperatoria; dovendosi considerare il fatto costitutivo, idoneo a delimitare l’ambito dell’indagine, nella sua essenzialità materiale, senza che le specificazioni della condotta, inizialmente allegate dall’attore, possano avere portata preclusiva, attesa la normale mancanza di conoscenze scientifiche da parte del danneggiato». Questa decisione è stata poi confermata dalla sentenza n. 18275 del 26/08/2014 in cui si sottolinea che «Nel giudizio di responsabilità per inadempimento contrattuale del professionista (nella specie, fondato sull’asserita insufficienza dell’opera di un ingegnere edile nell’approntare i rimedi preventivi alle infiltrazioni d’acqua in un fabbricato), non costituisce mutamento della domanda, ma semplice “emendatio libelli”, l’allegazione di profili di inadeguatezza della prestazione diversi da quelli inizialmente prospettati (nella specie, relativi alla mancata previsione di un fenomeno di risalita per capillarità dell’acqua), restando immutato il fatto giuridico invocato a “causa petendi” del risarcimento» (cfr. Cass., n 1132 del 1976).

Il divieto di ricorrere alla scienza privata

Gli Ermellini, inoltre, anche se il giudice del merito si sia spinto a considerare la corrispondenza delle conclusioni del CTU alle nozioni reperite su Internet, non ritengono che solo per questo il giudice abbia infranto il divieto di ricorrere alla scienza privata.

Infatti, il ricorso alle nozioni di comune esperienza, derogando al principio dispositivo e del contraddittorio, hanno rilievo solo se introducono nel processo civile prove non fornite dalle parti e relative a fatti dalle stesse non vagliati né controllati (cfr. Cass., Sez. 1, Sentenza n. 6299 del 19/03/2014). Nel caso de quo, l’ambito di indagine concerneva l’intervento chirurgico praticato (anastomosi), nell’ambito del quale la sutura evidentemente ha fatto parte dell’atto chirurgico conseguente alla resezione di due parti dell’intestino. Ebbene, la circostanza che il giudice di merito abbia impropriamente indicato, facendo ricorso a nozioni comunemente reperibili su Internet, che l’anastomosi chirurgica è una sutura che unisce due visceri cavi, ritenendo che i due termini siano sinonimi, non rileva ai fini della valutazione degli esiti della terapia praticata e della sua conformità alle tecniche dell’arte, in tal caso essendo stato dedotto che l’intervento de quo, facente parte della prestazione medica che la struttura si era obbligata ad eseguire, non ha avuto esiti favorevoli per il paziente.

La prestazione medica ospedaliera non è circoscritta all’intervento praticato.

Si deve sottolineare che la prestazione medica ospedaliera non rimane circoscritta all’intervento in sé praticato come terapia, ma ricomprende anche l’insieme delle prestazioni richieste dall’ars medica nel caso concreto, ivi comprese le attività complementari di sutura dei tessuti con manovre corrette e di assistenza post chirurgica, da considerarsi come parti altrettanto essenziali e complementari della terapia praticata. Gli Ermellini si rifanno al precedente costituito dalla sentenza della stessa Corte n. 4792 del 26/02/2013, che statuisce che «in caso di accertamento della responsabilità medico-chirurgica, attesa l’innegabilità delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie non solo alla comprensione dei fatti, ma alla loro stessa rilevabilità, la consulenza tecnica presenta carattere “percipiente”, sicché il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati, ma anche quello di accertare i fatti medesimi, ponendosi pertanto la consulenza, in relazione a tale aspetto, come fonte oggettiva di prova».

Nel caso in esame l’espletata CTU non ha accertato fatti e condotte ulteriori rispetto alle allegazioni attoree di malpractice medica circoscritte alla terapia praticata, essendosi limitata ai fatti allegati dalla parte che solo un tecnico era in grado di accertare per mezzo della conoscenza degli strumenti di cui dispone (cfr. Cass., n. 1190 del 2015).

Il ctu può esprimere valutazioni e definire questioni giuridiche riservate al giudice?

Con il secondo motivo è stata dedotta la nullità della sentenza o del procedimento per nullità della consulenza tecnica esperita nel giudizio di appello poiché al CTU sarebbero stati affidati compiti estranei a un giudizio tecnico, ovvero la valutazione e la definizione di questioni giuridiche che sono riservate al giudice ossia l’esistenza di obbligazioni a carico di una delle parti in causa.

Secondo la Corte tale deduzione manca di specificità ex art. 366, n.6 c.p.c., poiché non si rinviene in quale punto del quesito sottoposto al CTU sia riscontrabile tale sconfinamento da iuxta probata et alligata da parte del giudice. E del resto i motivi di nullità della CTU devono essere rilevati tempestivamente, e non sono denunciabili in Cassazione per la prima volta e l’eventuale nullità della consulenza tecnica d’ufficio ricadendo nell’alveo delle cosiddette nullità relative ex articolo 157 c.p.c. per cui la relativa eccezione avrebbe dovuto essere proposta dalla difesa avversaria, a pena di decadenza, nella prima difesa successiva utile (cfr. Cass., sentenza n. 2251 del 2013 «La nullità della consulenza tecnica d’ufficio – ivi compresa quella dovuta all’eventuale allargamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente – ha carattere relativo e deve, pertanto, essere fatta valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanata » ( v. anche Sez. 3, Sentenza n. 746 del 14/01/2011; Sez. 1, Sentenza n. 10870 del 01/10/1999, Sez. 2, Ordinanza n. 28376 del 28/11/2017 in tema di accertamento tecnico preventivo “Lo sconfinamento dai limiti dell’accertamento tecnico preventivo – così come risultanti dal testo dell’art. 696 cod. proc. civ. anteriore alle modifiche apportate dall’art. 2, comma 3, lettera e-bis, del d.l. n. 35 del 2005, convertito con modificazioni dalla I. n. 80 del 2005 – dà luogo ad una inutilizzabilità soltanto relativa dell’accertamento. Da ciò discende che, nel caso in cui non sia concretamente configurabile alcuna violazione del principio del contraddittorio, per avere le parti effettivamente partecipato all’accertamento tecnico anche nei punti esorbitanti dall’incarico, ovvero allorché la relazione del consulente sia stata ritualmente acquisita agli atti senza opposizione delle parti stesse, si realizza la sanatoria del vizio, con conseguente utilizzabilità dell’accertamento, che può essere liberamente apprezzato dal giudice di merito in ogni sua parte e, quindi, anche in relazione alla causa del danno“.

È possibile in sede di legittimità un riesame nel merito degli accertamenti e delle risultanze peritali?

Il terzo motivo con cui si deduce la nullità della sentenza per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti appare inammissibile poiché in tal modo si cerca di dare ingresso nel giudizio di legittimità a un riesame nel merito degli accertamenti e delle risultanze peritali, in cui i fatti sono stati tutti unitariamente ponderati e valutati. Gli Ermellini rammentano che, in base alla giurisprudenza della stessa Corte, quando le risultanze probatorie consentono di ritenere dimostrati l’insorgenza o l’aggravamento di una patologia per effetto di una prestazione medica, è onere del convenuto dimostrare che nessun rimprovero di scarsa diligenza di imperizia può essere mosso o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna eziologia nella produzione del danno (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 27855 del 2013).

La Corte, sulla base delle argomentazioni su esposte, ha rigettato sia il ricorso principale che quello incidentale.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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mutui

Mutui: acqua e olio versati in un medesimo recipiente non danno mai vita a un unico liquido!

In materia di mutui, particolarmente interessante, nonché originale, appare l’ordinanza, che nella sostanza è una sentenza, del Tribunale di Taranto del 30 maggio 2018, relatore il Dr. Alberto Munno, emessa in un’azione di ripetizione d’indebito e con la quale non ha ritenuto di disporre la consulenza tecnico contabile richiesta da parte attrice.

In primis il giudice, con il  solito ferreo tecnicismo che lo caratterizza, ha osservato che è “rilevante la distanza tra l’ISC dal tasso limite antiusura dovendosi così escludere per tabulas ogni ipotesi di usura.

Affronta poi il problema del c.d. ammortamento alla francese sostenendo che “nessuna norma di legge o di atto avente forza di legge in base alle disposizioni della Costituzione della Repubblica commina la nullità per clausole contrattuali che prevedano questa modalità di adempimento  della obbligazione restitutoria della sorte capitale e di pagamento degli interessi corrispettivi prodotti dalla somma erogata in finanziamento”. In tal senso si è già espresso il Tribunale di Taranto, in composizione collegiale con ordinanza emessa il 15 novembre 2011.

Secondo il Tribunale  “la tecnica di ammortamento del mutuo a rate costanti (c.d. alla francese) risponde innanzitutto alla realtà giuridica del negozio di mutuo e della produzione degli interessi corrispettivi, ma anche ad un rilevante interesse del mutuatario, che diversamente dovrebbe corrispondere all’inizio dell’attuazione del piano di rimborso rate di notevole importo (c.d. mutuo all’americana).

Per ciò che attiene l’interesse di mora, esso “apparentemente supera il limite di rilevanza usuraria sì, ma l’interesse moratorio ha natura di clausola penale, e non è assoggettato alla disciplina dell’usura“, tant’è che ai sensi dell’art. 1384 c.c., il debitore può chiedere la riduzione di tale tasso “manifestamente eccessivo” e il giudice può provvedere in tal senso se riconosce la validità delle ragioni addotte, naturalmente nel contraddittorio col creditore.

Arbitrario, poi, è dedurre il cumulo aritmetico tra tasso di interesse corrispettivo e tasso di interesse moratorio per inferirne il superamento del tasso soglia antiusura.

Secondo il Tribunale, dal fenomeno del cumulo degli interessi moratori e corrispettivi, non previsto da alcuna norma contrattuale deve essere tenuto distinto il diverso fenomeno della produzione di interessi moratori sulle rate scadute comprensive di quota capitale ed interesse, espressamente previsto dall’art. 3, commi 1 e 2 della Delibera Cicr del 9 febbraio 2000: in questo caso non v’è il cumulo in quanto la quota interessi delle rate scadute esprime la fecondità del denaro per i giorni creditori in cui il contratto ha avuto esecuzione producendo interessi corrispettivi, mentre gli interessi moratori esprimono la conseguenza risarcitoria che per altri e distinti giorni creditori, in cui il contratto è entrato in fase di inadempimento temporale conosciuto come ritardo dall’art. 1228 c.c., è prodotta nei confronti di somme dovute in forza di altri e precedenti giorni creditori.

E sul punto il Tribunale  fa delle originali osservazioni, considerando il tasso di interesse corrispettivo e quello moratorio come due ”compartimenti stagni” più che un sistema di “vasi comunicanti”, “due facce della stessa medaglia”, acqua ed olio versati in un medesimo recipiente”.

Da ciò discende che una unità di sorte capitale produce, in relazione a distinti giorni creditori, sempre e solo una tipologia di interesse: corrispettivo nella fase di attuazione del contratto, moratorio nella fase di inadempimento del contratto.

L’interesse moratorio, anche se applicato all’interesse corrispettivo già scaduto, è comunque frutto di giorni creditori diversi e successivi rispetto ai giorni creditori da cui hanno tratto origine gli interessi corrispettivi scaduti ed insoluti sui quali, considerati come capitale, si applica l’interesse moratorio : anche per tale rilievo è inammissibile ed apodittico ipotizzare il cumulo.

Quindi, uno stesso giorno non può mai produrre in relazione alla sorte capitale, sia interessi corrispettivi e sia interessi moratori, perché tanto è escluso dalla legge dello Stato nell’art. 821, comma 3, c.c. che dispone : “i frutti civili si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del diritto”, così escludendo che un medesimo giorno possa produrre frutti diversi rispetto a quelli previsti dal diritto in forza del quale il giorno, come unità di tempo civile, viene considerato:

  1. se un giorno è considerato secondo il diritto all’adempimento contrattuale, produrrà come frutto l’interesse corrispettivo;
  2. se un giorno è considerato secondo il diritto al risarcimento del danno derivante dalla particolare ipotesi di inadempimento delle obbligazioni conosciuto dall’art. 1281 c.c. come ritardo, produrrà come frutto la sanzione dell’interesse moratorio ex art. 1224 c.c., quale speciale ipotesi di penale stabilita ex artt. 1224 c.c. e 1382 c.c. per la particolare categoria di obbligazioni costituita dalle obbligazioni pecuniarie.

Tanto è escluso sia dall’art. 1224 c.c. nella ultima parte del primo comma ove è stabilito che “se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura”, che dal contratto che non prevede affatto la c.d. bifacisità degli stessi giorni creditori nella produzione  di ambo i tipi di interesse.

Interesse corrispettivo ed interesse moratorio sono quindi:

  1. due facce della stessa medaglia: quando si vede l’una non si può vedere l’altra;
  2. due compartimenti stagni e non vasi comunicanti: il liquido contenuto nell’uno non transita mai nell’altro;
  3. Acqua ed olio versati nello stesso recipiente: non danno mai vita ad unico liquido.

Tutta la materia relativa al rapporto tra interessi moratori ed interessi corrispettivi può cosi compendiarsi in un brocardo: ”uno stesso giorno può avere un solo interesse”

Infine, il Tribunale di Taranto, dopo aver operato una minuziosa esegesi degli artt. 644 c.p. e 1815 comma 2 c.c., critica con forza le interpretazioni che applicano tali norme a “fatti giuridici che determinano modifiche del sinallagma funzionale e che si verifichino a causa di mutamento dei tassi di interesse durante la fase esecutiva dei contratti e, quindi, in epoca successiva al momento di costituzione del vincolo negoziale“.

Da ultimo il Tribunale si sofferma sul significato di “espresso”, sostenendo che nell’interpretazione delle norme penali incriminatrici occorre limitarsi al significato del termine nella formulazione normativa senza poter ricorrere ad interpretazioni analogiche implicite.

Tanto si desume dall’impiego dell’aggettivo “espresso” utilizzato dalla rubrica dell’art. 1 del codice penale, in alternativa all’avverbio “espressamente” di identità semantica, quando vuole istituire il c.d. numerus clausus precludendo al giudice ogni interpretazione additiva, così come nella materia dei titoli esecutivi disposto dall’art. 474 c.c. in conformità con a regola interpretativa dettata dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, o come in teme di termini perentori stabiliti a pena di decadenza, ove l’art. 152 comma 2 del c.p.c. esige per la natura perentoria del termine l’attribuzione di tale qualità con espressa definizione normativa, onde solo la legge può creare ipotesi di decadenza con la comminatoria della natura perentoria del termine dalla cui violazione essa derivi.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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ANATOCISMO E INTERESSI USURAI

imperizia

La legge Gelli richiede che il giudice di merito si soffermi con accuratezza sull’inquadramento delle condotte del medico imputato (nel caso de quo l’ imperizia).

Ed è proprio su questo tema (colpa per imperizia) che è intervenuta la Suprema Corte, Quarta Sezione Penale, Relatore dott. Giuseppe Pavich, con la sentenza n. 24384 depositata il 30 maggio 2018.

I fatti.

La Corte territoriale ha confermato la condanna di un medico per l’omicidio colposo di una paziente deceduta a causa delle complicazioni seguite ad un intervento chirurgico eseguito dal sanitario imputato.

L’accusa era quella di avere sottovalutato la situazione clinica della paziente, che era stata sottoposta a un intervento chirurgico di plastica laparotocele e revisione della cicatrice in seguito a pregressa isterectomia ombelico-pubica, omettendo di effettuare accertamenti diagnostici e approfondimenti necessari a fronte delle complicanze sorte nel decorso post operatorio.

In particolare il giudice del merito contestava all’imputato l’imprudenza della sua condotta escludendo la rilevanza dell’osservanza delle linee guida che, a parere della difesa avrebbe escluso la punibilità ex art. 590 sexies c.p.c., introdotto dalla c.d. legge Gelli-Bianco.

La pronuncia viene impugnata con ricorso per cassazione censurando i criteri della colpa professionale addebitata al sanitario in termini di imprudenza.

Gli Ermellini ritengono fondata la censura poiché la motivazione offerta dalla Corte d’Appello si fonda sostanzialmente nel rimprovero di non aver preso in considerazione una diagnosi differenziale rispetto ai sintomi lamentati dalla paziente omettendo una adeguata valutazione.

Non viene però specificato quali fossero i sintomi che potevano essere diversamente interpretati.

In tal modo la Corte territoriale ha omesso di valutare temi importanti nella valutazione della condotta colposa nell’esercizio della professione sanitaria.

L’osservanza delle best practices.

Gli Ermellini osservano che nel lungo percorso argomentativo della sentenza d’appello non é dato apprezzare alcuno specifico riferimento ad elementi probatori o valutativi che consentano di escludere o di affermare l’adesione dell’operato del sanitario alle best practices. Questo passaggio era tuttavia ineludibile, perché, come noto, l’art. 3, comma 1, della legge Balduzzi parlava non solo di “linee guida”, ma anche di “buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica”, disponendo che l’esercente la professione sanitaria che si atteneva ad esse non rispondeva penalmente per colpa lieve; l’art. 590-sexies, comma secondo, cod. pen. (introdotto dall’art. 6 della legge Gelli-Bianco) stabilisce dal canto suo che, quando l’evento lesivo o mortale si é verificato per imperizia, la punibilità é esclusa qualora siano rispettate le raccomandazioni contenute nelle linee guida approvate ai sensi di legge, o, in mancanza, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le suddette raccomandazioni siano adeguate alle specificità del caso concreto.

Ma come va inquadrata la condotta colposa del sanitario?

Un altro aspetto che la Corte di Cassazione esamina riguarda il fatto che la Corte d’appello ha inquadrato la condotta del sanitario come imprudente, piuttosto che negligente o imperita. Solitamente e con imprecisione, si tende ad ascrivere alla categoria dell’imperizia il comportamento del soggetto inosservante delle regole cautelari perché “inesperto”, soprattutto sul piano esecutivo; alla categoria della negligenza il comportamento del soggetto inosservante per non avere fatto ciò che era doveroso fare; alla categoria dell’imprudenza il comportamento del soggetto inosservante per avere fatto ciò che era doveroso non fare.

In contrasto con precedenti orientamenti giurisprudenziali, recentemente, la Corte regolatrice ha riconosciuto che il principio civilistico di cui all’art. 2236 cod. civ., che assegna rilevanza soltanto alla colpa grave “può trovare applicazione in ambito penalistico come regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà ovvero qualora si versi in una situazione di emergenza, in quanto la colpa del terapeuta deve essere parametrata alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento richiesto ed al contesto in cui esso si é svolto”.

Con l’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, il parametro dell’imperizia ha assunto maggior rilievo e, dopo una travagliata vicenda interpretativa, la questione della corretta interpretazione da dare all’ art. 6 della L. n. 24/2017 (introduttivo dell’art. 590-sexies cod.pen.) é stata devoluta alle Sezioni Unite, che, con la sentenza resa il 21 dicembre scorso (Sez. U, n. 8770 del 21/12/2017, ric. Mariotti), hanno affermato il seguente principio di diritto: “L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica: a) se l’evento si é verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza; b) se l’evento si é verificato per colpa (anche “lieve’) da imperizia quando il caso concreto non é regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l’evento si é verificato per colpa (anche “lieve’) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l’evento si é verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni, di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”.

La legge penale più favorevole.

Uno dei problemi che deriva da tale assetto interpretativo è rappresentato dalla individuazione della legge penale più favorevole con riferimento ai singoli casi concreti, anche risalenti ad epoca antecedente rispetto agli ultimi interventi legislativi, in base a quanto prevedono le norme dettate in tema di successione delle leggi penali nel tempo.

La Suprema Corte osserva che il giudice del merito non poteva prescindere da un accurato inquadramento della condotta del medico non solo con riguardo al fatto che la stessa rispettasse o meno le linee guida o le buone pratiche, ma anche con riguardo al fatto che la stessa potesse qualificarsi come improntata a imperizia o a negligenza o a impridenza

Anche se la Corte territoriale ha qualificato il comportamento del sanitario come imprudente, deve sottolinearsi che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l’imprudenza consiste nella realizzazione di un’attività positiva che non si accompagni nelle speciali circostanze del caso a quelle cautele che l’ordinaria esperienza suggerisce di impiegare a tutela dell’incolumità e degli interessi propri ed altrui (cfr. Cass., n. 16944 del 2018).

Nel caso de quo la condotta tenuta dal sanitario più che un’attività positiva, sarebbe consistita in un’omessa o incompleta diagnosi, accompagnata da una sottovalutazione della sintomatologia che la paziente presentava, dall’omessa prescrizione di accertamenti strumentali a fini diagnostici e dalla prescrizione di un presidio terapeutico generico (clistere).

Tanto sembra ascrivibile in parte al profilo della negligenza e, in parte, e sotto altro profilo, a quello dell’imperizia.

Ed è proprio con riferimento all’imperizia che è errato escludere che nella specie potesse parlarsi di imperizia solo per il fatto che il sanitario era un clinico di sicuro valore; infatti, la nozione di imperizia non va rivolta al soggetto nella sua complessiva attività e alle sue capacità professionali, ma al singolo atto qualificato come colposo e che viene a lui addebitato. Come è stato chiarito a seguito della sentenza a Sezioni Unite Mariotti, la disciplina dettata dal comma primo dell’art. 3 della legge n.189 del 2012, è, nella maggioranza dei casi, la più favorevole, anche rispetto alla previsione, ulteriormente sopravvenuta, contenuta nell’art. 590-sexies introdotto dalla successiva legge Gelli-Bianco, con tutto ciò che ne consegue in punto di individuazione della lex mitior ai fini di cui all’art. 2 del codice penale.

Ebbene, la Corte d’appello, con riferimento ai suddetti profili, si occupa solamente del fattore-tempo, e lo fa non affidandosi ad un corretto e adeguato esame delle risultanze probatorie sul punto, ma sulla scorta di tutta una serie di considerazioni che tendono ad ampliare il lasso di tempo nel corso del quale il medico avrebbe potuto fare qualcosa.

Non chiarisce, inoltre, se il comportamento che ci si sarebbe dovuti attendere da lui fosse tale da rendere oggettivamente, tempestivamente e utilmente praticabile l’adozione dei necessari e conseguenti presidi diagnostico-terapeutici.

Gli Ermellini, in virtù dell’approccio probabilistico seguito al riguardo dal collegio peritale, richiamano l’indirizzo della stessa Corte di legittimità in base al quale il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di elevata probabilità logica, che, a sua volta, deve essere fondato, oltre che su un ragionamento deduttivo basato sulle generalizzazioni scientifiche, anche su un giudizio di tipo induttivo circa il ruolo salvifico della condotta omessa, elaborato sull’analisi della caratterizzazione del fatto storico e focalizzato sulle particolarità del caso concreto (cfr. Cass., n. 26491 del 2016).

Per gli Ermellini, nel percorso interpretativo della Corte territoriale, e anche in quello seguito dal Tribunale di primo grado, trattandosi di doppia conforme, siffatta indagine “non è stata adeguatamente condotta ed ha lasciato delle zone d’ombra” sia per ciò che attiene la ricostruzione del rilievo causale del comportamento addebitato al sanitario rispetto al decesso della paziente, sia nell’accertamento della portata salvifica del comportamento che lo stesso avrebbe dovuto tenere nell’occorso, tenuto conto dell’evolversi delle condizioni patologiche della donna.

La decisione impugnata è stata pertanto annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’appello di Roma.

 

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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ERRORI MEDICI, SIAMO DAVVERO COSÌ INDIETRO RISPETTO AGLI ALTRI PAESI?

struttura sanitaria

La struttura sanitaria deve anche tenere, per il tramite dei suoi operatori, condotte adeguate alle condizioni del paziente e in rapporto alle precarie disponibilità di mezzi e risorse

Con la pronuncia n. 6689 depositata il 19 marzo 2018 la terza Sezione Civile della Suprema Corte ha analizzato, offrendo interessanti spunti, il rapporto struttura sanitaria – paziente ed il rapporto paziente medico.

Gli Ermellini hanno osservato che nell’esercizio dell’attività medica bisogna sempre distinguere tra due responsabilità: quella gravante sulla struttura sanitaria e quella di cui è chiamato a rispondere il singolo medico che, in concreto, ha posto in essere la condotta colposa fonte di pregiudizio per il paziente.

La dottrina e la giurisprudenza, con riferimento alla prima ipotesi, hanno sempre concordemente ritenuto che la medesima ricada nell’ambito della responsabilità contrattuale, e tanto perchè l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta sempre la conclusione di un contratto.

Non può essere ignorato come il rapporto paziente-struttura vada considerato in maniera autonoma rispetto a quello paziente-medico, e qualificato come un autonomo e atipico contratto a prestazioni corrispettive, che da taluni viene definito contratto di spedalità e da altri contratto di assistenza sanitaria, e al quale vengono applicate le regole ordinarie sull’inadempimento stabilite dall’art. 1218 c.c..

La conseguenza di tanto è che la responsabilità che fa capo all’ente prescinde dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trova invece la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni ad esso direttamente riferibili, che vanno ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, in quanto comprendono anche la messa a disposizione di personale medico, ausiliario e paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni.

Ed è proprio in base alla sussistenza di un contratto che la struttura sanitaria deve fornire al paziente una prestazione assai articolata, che viene definita genericamente di “assistenza sanitaria”, e che comprende, oltre alla prestazione principale medica, anche tutta una serie di obblighi c.d. di protezione e accessori.

Ed è con la massima prudenza e diligenza che l’ospedale deve adempiere la propria prestazione.

La struttura sanitaria, inoltre, non solo deve osservare le normative di ogni rango in tema di dotazione e struttura delle organizzazioni d’emergenza, ma deve anche tenere, in concreto, per il tramite dei suoi operatori, condotte adeguate alle condizioni del paziente e in rapporto alle precarie disponibilità di mezzi e risorse, adottando di volta in volta “le determinazioni più idonee a scongiurare l’impossibilità di salvataggio del soggetto leso”.

Da tanto deriva, per la Suprema Corte, che può sussistere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato:

  • per fatto del personale medico dipendente,
  • per fatto del personale ausiliario,
  • per fatto della struttura stessa, in caso di insufficiente o inidonea organizzazione.

Su tale qualificazione non incide, secondo la Corte, la norma dettata dal D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, comma 1, convertito dalla L. 8 novembre 2012, n. 189 (comma ora abrogato dalla L. 8 marzo 2017, n. 24, art. 6, comma 2), per due ordini di motivi:

  • perché non suscettibile di applicazione retroattiva a fattispecie anteriore alla sua entrata in vigore,
  • perché riferibile alla sola responsabilità dell’esercente la professione sanitaria.

Questo inquadramento risulta confermato, per ciò che attiene la struttura sanitaria, anche dalla Legge 8 marzo 2017 n. 24 che, al primo comma dell’art. 7, sancisce il principio per cui le strutture sanitarie o socio-sanitarie, siano esse pubbliche o private, rispondono sempre a titolo contrattuale nei confronti dei pazienti.

Ebbene, appare avidente che dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sia sul piano della affermazione di responsabilità, che su quello della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori.

Sul piano della responsabilità, infatti, nel caso in cui si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra struttura sanitaria e paziente, la responsabilità della stessa esula dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all’esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso della pronuncia in esame, non ha connessione diretta con l’esito dell’intervento chirurgico.

Passando poi al tema del riparto degli oneri di allegazione e prova si osserva che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni c.d. di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa, ovvero concausa, efficiente del danno.

Tanto fa sì che l’inadempimento allegato dal creditore non essere un inadempimento qualsiasi, bensì un inadempimento qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.

Sara compito del debitore, invece, quello di dimostrare che l’inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur sussistendo, non è stato nella fattispecie idoneo a causare il danno.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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TRIBUNALE DI FERRARA E MALPRACTICE MEDICA DOPO LA LEGGE GELLI

atp

ATP conciliativa (o meglio, conciliazione tecnica preventiva): è necessario che debba partecipare all’ATP anche il medico della struttura?

Uno degli aspetti peculiari della riforma Gelli-Bianco è rappresentato dalla novità introdotta dall’art. 8 della L. n. 24 del 2017 in tema di sicurezza delle cure e di responsabilità professionale del personale sanitario, e in particolare, sul piano del diritto processuale civile, l’opportunità offerta al danneggiato, in via preliminare, di presentare ricorso per l’esperimento di una conciliazione tecnica preventiva (impropriamente chiamata ATP ) ai fini della composizione della lite ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c..

La suddetta procedura costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento (in alternativa si può procedere con la mediazione civile obbligatoria in materia di responsabilità medica).

Il C.T.U. assume in quest’istituto un compito molto delicato e particolare già prima dell’inizio della causa di merito, dovendo non solo dare risposta ai capitoli di prova formulati dal giudice nell’ambito della perizia da effettuare, ma dovendo anche ricercare un accordo tra le parti  redigendo eventualmente il verbale conciliativo.

Tra l’altro le parti possono far ricorso all’istituto in commento anche in assenza di quel periculum in mora richiesto invece per l’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c..

Altra particolarità dell’accordo ex art. 696 bis c.p.c. è che il verbale di conciliazione curato dal C.T.U. non è soggetto ad imposta di registro, e tanto rappresenta un notevole vantaggio economico per le parti, che otterranno  un titolo esecutivo valido per instaurare ogni specie di esecuzione forzata.

Inoltre, la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite si gioca su un doppio binario di responsabilità con la struttura e il medico  affidata a due criteri di accertamenti diversi, nel primo caso ex art. 1218 c.c. ed ex art. 2043 c.c. nel secondo.

L’ ATP si svolge davanti allo stesso giudice che poi dovrà trattare l’eventuale causa di merito e l’art. 8 della legge 24/17 prevede che quando il giudice rileva che il procedimento di cui all’articolo 696 bis c.p.c. non è stato espletato assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva.

Ed è sempre questo il  motivo per cui lo stesso art. 8 stabilisce che il successivo ed eventuale ricorso ex art. 702 bis c.p.c. si deposita «presso il giudice che ha trattato il procedimento» di accertamento preventivo.

All’ ATP conciliativa devono partecipare obbligatoriamente tutte le parti.

Ma è necessario che debba partecipare all’ ATP anche il medico della struttura, ossia il soggetto contro il quale il paziente potrebbe non avere interesse ad agire nel successivo giudizio di merito o che potrebbe non essere facile da individuare in caso di più soggetti potenzialmente responsabili?

Ebbene nel giudizio contro la compagnia di assicurazione del medico è litisconsorte necessario anche quest’ultimo, che non  lo è, invece,  nel processo che vede coinvolta la compagnia e la struttura.

Da tanto discende che il sanitario sarà parte necessaria anche dell’ATP tutte le volte in cui debba essere dibattuta una sua responsabilità non quale dipendente di una struttura pubblica o privata e dovrà partecipare al procedimento ex art. 696 bis c.p.c. nel caso in cui gli venga notificato un ricorso per ATP su iniziativa del paziente-attore.

Ciò premesso si osserva come si siano formati orientamenti contrastanti tra i giudici di merito per ciò che attiene l’individuazione dei soggetti passivamente legittimati, nei procedimenti promossi ex art. 696 bis c.p.c..

Si pensi alle decisioni del Tribunale di Padova del  27 novembre 2017 e del  Tribunale di  Venezia dell’11 settembre 2017, che ritengono che l’individuazione dei soggetti necessari a partecipare all’ATP ex art. 696 bis c.p.c., si fonda sulla tipologia di azione da promuovere:

  1. struttura sanitaria, esercente la professione sanitaria, ovvero entrambi, nell’ipotesi di procedimento azionato ex artt. 696 bis cpc, art. 7 L. 24/17,
  2. compagnia di assicurazione della struttura sanitaria, del sanitario, ovvero di entrambi, nel caso di giudizio ex art. 12 L. 24/17.

Queste decisioni si basano sul combinato disposto degli artt. 12, comma 6, e 10, comma 6, della su citata legge, poiché sino a quando non sarà approvato l’atto normativo che prevede i requisiti minimi afferenti le polizze assicurative (il relativo decreto doveva essere emanato entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge), legittimata passiva non potrà essere anche la compagnia assicuratrice della struttura sanitaria e/o del sanitario.

Di orientamento diametralmente opposto sono invece il Tribunale di Verona nella sentenza  del 31 gennaio 2018 ed il  Tribunale di  Venezia in quella del 18 gennaio 2018, che ritengono necessaria la presenza anche della compagnia di assicurazione.

In particolare nelle su citate pronunce viene considerata irrilevante la mancata adozione dei decreti ministeriali, alla cui entrata in vigore è subordinata l’esperibilità dell’azione diretta del danneggiato nei confronti della compagnia di assicurazione, ex art. 12 L. 24/17.

Aderendo al secondo orientamento ancora il Tribunale di Verona con l’ordinanza del 10 maggio 2018  ha  affermato che al procedimento per accertamento tecnico preventivo previsto dalla legge Gelli-Bianco debbono partecipare tutti coloro i quali vengano individuati dal  ricorrente come soggetti tenuti a risarcire i danni derivanti dall’evento di malpractice medica e pertanto tutte le parti del futuro ed eventuale giudizio di merito (la struttura sanitaria, il professionista sanitario e le rispettive compagnie assicurative).

Nel caso di tentativo obbligatorio di conciliazione chiaro è il dettato del quarto comma dell’art. 8 della L. 24/17, che prevede la obbligatorietà della partecipazione di tutte le parti coinvolte nella vicenda e, pertanto, anche delle imprese di assicurazione, e ciò indipendentemente dall’entrata in vigore dei decreti ministeriali, previsti  dall’art. 12 della legge innanzi citata.

Gli orientamenti su indicati trovano conforto anche nella previsione della cd. “clausola di salvezza”, prevista dall’art. 12 L. 24/17, che fa salve le disposizioni di cui all’art. 8.

La partecipazione della compagnia di assicurazione sembra conforme alla stessa ratio legis, nonché alla finalità conciliativa dello strumento processuale previsto nell’art. 696 bis c.p.c., essendo strumentale a fornire all’assicurazione i possibili elementi dì natura tecnica necessari all’eventuale formulazione di un’offerta di risarcimento, che tenga conto sia dell’an che del quantum della responsabilità e che consenta la chiusura in via transattiva della controversia, prevenendo in tal modo l’instaurazione di un giudizio cli merito.

Alla luce di tanto si deve ritenere che sono parti necessarie del procedimento in esame, art.8 L. 24/2017, tutti i soggetti che il ricorrente prospetti come obbligati al risarcimento dei danni lamentati.

La circostanza che non sia stato approvato il decreto attuativo dell’art. 12 della L. 24/2017, allo stato, permette di coinvolgere nell’ATP solo le assicurazioni con le quali la struttura, o il sanitario, abbiano stipulato polizze in regime di c.d. Autoassicurazione.

 

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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malformazione fetale

Una donna si ricovera presso una struttura sanitaria per una interruzione volontaria della gravidanza alla 16° settimana per una diagnosi di grave malformazione fetale…

La Corte di Cassazione, Sezione IV penale, con la sentenza n. 21868 depositata il 17 maggio 2018 ha affermato, decidendo su una vicenda particolarmente complessa (caso di malformazione fetale), che non rispondono penalmente i sanitari che abbiano agito seguendo un certo protocollo e un proprio convincimento sulle condizioni di un paziente, anche nel caso in cui quest’ultimo, una volta dimesso dalla struttura sanitaria, non abbia risolto i problemi accusati al momento del ricovero.

I fatti.

Una donna si ricovera presso una struttura sanitaria per una interruzione volontaria della gravidanza alla 16° settimana per una diagnosi di grave malformazione fetale. L’intervento viene praticato in via farmacologica. Dopo essere stata sottoposta a due ecografie per accertare la presenza eventuale di materiale deciduo-coriale o di coaguli, veniva dimessa con la prescrizione di un farmaco antiemorragico e relativa posologia e modalità di assunzione.

Nei giorni successivi all’intervento la paziente presenta perdite ematiche in progressiva attenuazione, finché non se ne verifica una rilevante con dolori, espulsione di coaguli e lipotimia. La ginecologa della donna consiglia l’assunzione dello stesso antiemorragico prescritto nelle struttura sanitaria, però l’emorragia peggiora e chiamato il 118 la donna viene trasportata al pronto soccorso dell’ospedale dove al triage le assegnano il codice verde.

Il medico di turno compie gli esami di routine, somministra soluzione fisiologica e invia la paziente alla consulenza ginecologica, dove le viene effettuata un’ecografia transvaginale, che evidenzia la presenza perdite ematiche frammiste a coaguli.

Tornata al Pronto soccorso, la paziente viene monitorata e poi dimessa con la prescrizione di un nuovo emocromo per il lunedì successivo.

Successivamente a seguito di una nuova perdita emorragica e una contestuale lipotimia, avvenuta nel bagno dell’ospedale, la paziente viene ricondotta al Pronto soccorso dove vengono rinnovate le analisi, e veniva sottoposta a nuovo monitoraggio e poi dimessa.

La donna rientra dopo aver cenato col marito in un fast food, e non assume il farmaco che le era stato prescritto. Durante la notte si ripresentano rilevanti perdite ematiche e, cadendo nel bagno della sua abitazione urta il viso contro il bordo della lavatrice e si procura la frattura di un dente.

Nuovamente trasportata di nuovo al Pronto soccorso, questa volta in codice giallo, viene sottoposta di nuovo a esami e visite ginecologiche, gli vengono somministrati  soluzione fisiologica e il farmaco che le era stato prescritto intramuscolo e l’esame del ginecologo rileva la presenza di abbondanti perdite ematiche in atto.

La cooperazione multidisciplinare fra diversi medici

 La Corte di Cassazione ha sottolineato che di fatto entrambi i sanitari avevano agito secondo un protocollo preciso, ovvero la paziente era stata dimessa quando effettivamente era in condizione per poter fare ritorno a casa.

Gli Ermellini hanno inoltre osservato come nel caso di cooperazione multidisciplinare fra diversi medici ognuno di loro è tenuto sia a rispettare i canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, sia all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune unico.

Ma il sanitario può ignorare l’attività precedente e contestuale svolta da altro collega?

Assolutamente no, in quanto, anche se l’altro collega è uno specialista in altra disciplina è comunque tenuto a controllare la correttezza, ed anche a porre rimedio a errori altrui che siano evidenti e non settoriali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio.

Secondo i giudici di merito di primo e secondo grado, sussiste una condotta colposa “gravissima” per non aver riconosciuto il materiale deciduo-coriale e per non aver effettuato revisione strumentale della cavità o almeno una diagnosi differenziale, ma aver mantenuto la posizione diagnostica iniziale, anche dopo il secondo episodio emorragico: i giudici ritengono quindi che i sanitari abbiano omesso per imperizia e imprudenza una nuova autonoma valutazione della paziente dopo il secondo episodio emorragico.

Differente è però il parere degli Ermellini che ritengono che i giudici di merito non hanno tenuto conto di come la vicenda poteva avere esito differente se la donna una volta dimessa avesse assunto prontamente i medicinali che le erano stati prescritti.

Per i Supremi giudici non è sufficiente l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui ‘con certezza’  il medico doveva ‘già all’esame ecografico accorgersi di dati sintomatici e oggettivi’, ma che ‘senza ombra di dubbio, tale diagnosi differenziale doveva essere effettuata all’esito dell’ulteriore episodio di metrorragia con lipotimia verificatosi dopo le formali (non reali) dimissioni’ e la colpa debba ravvisarsi, rispetto a siffatta ultima circostanza nella pervicacia nell’escludere – sbagliando clamorosamente – ‘la possibilità che i sintomi manifestati dalla paziente fossero connessi alla presenza di materiale deciduo-coriale’.

La Corte di Cassazione ritiene tali affermazioni apodittiche poiché “non tengono in  considerazione  la situazione  rappresentabile  ex  ante,  a  fronte  di   un’ecografia   ritenuta   negativa … e  che  non  esaminano l’eventuale  correttezza  della  terapia  consigliata  e   peraltro   immediatamente praticata all’ingresso in ospedale il giorno successivo,  quando  la  donna venne sottoposta   all’intervento   chirurgico.   Non   solo,   ma   che   non   spiegano   perché a fronte del manifestarsi degli stessi sintomi già valutati, in assenza della somministrazione dei farmaci prescritti, l’unica strada praticabile fosse quella della revisione cavitaria”.

Per la Cassazione la Corte territoriale non ha affatto fornito risposta al quesito cruciale di tutta la vicenda, inerente  il giudizio controfattuale, ossia, l’efficacia della tempestiva assunzione del farmaco, nella posologia indicata, ai fini della ricostruzione del nesso causale fra le condotte dei sanitari e l’evento.

La Corte d’Appello infatti, si è limitata ad attribuire ai medici la responsabilità della mancata assunzione ospedaliera del farmaco prima delle dimissioni, e ha ritenuto che l’unica alternativa fosse trattenere la paziente in ospedale.

Per gli Ermellini in questo caso non può parlarsi di certezza della responsabilità, in quanto la colpa può essere solo probabile. Di qui la decisione di non ritenere sussistente la penale responsabilità dei sanitari, anche in virtù della intervenuta prescrizione dei reati.

Sarà quindi onere dei giudici civili, secondo la Cassazione, quella di riesaminare la vicenda e stabilire se sussista una qualsivoglia responsabilità dei sanitari sotto un diverso profilo, ai fini dell’eventuale risarcimento dei danni.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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