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Il titolare di un conto corrente ha sempre diritto di ottenere dalla banca il rendiconto e la relativa documentazione risalente agli ultimi dieci anni anche in sede giudiziaria, fornendo la sola prova dell’esistenza del rapporto contrattuale

La vicenda

La Corte d’Appello di Milano, aveva respinto la domanda di un correntista intesa a denunciata che la banca convenuta in giudizio, avesse mal gestito la propria posizione debitoria generando un ingente saldo debitorio nei suoi confronti.

Nella stessa sentenza i giudici milanesi avevano altresì, accolto la domanda riconvenzionale della banca, condannando l’attore al pagamento del predetto saldo debitorio.

La vicenda è giunta sino in Cassazione.

Nella specie, il ricorrente lamentava la decisione impugnata che nel confermare la decisione di primo grado, aveva negato l’istanza di esibizione volta ad acquisire il possesso degli assegni posti all’incasso sul proprio conto corrente, malgrado essi fossero privi di firma ed acquisibili soltanto a mezzo di esibizione.

Analoga censura era stata declinata in ordine alla mancata esibizione di 38 libretti di risparmio al portatore per il controvalore di 364.091,34 euro e del dossier titoli di circa 250.000 euro, i cui documenti erano stati dati in garanzia alla banca e di cui era verisimile che quest’ultima avesse provveduto al realizzo a fronte del suo inadempimento.

Ebbene il ricorso è stato accolto.

Il tema è il seguente: il cliente ha diritto di ottenere dalla banca i documenti e il rendiconto delle sue operazioni relative agli ultimi dieci anni, anche in corso di causa?

È principio ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello per cui «il diritto del cliente ad avere copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni sancito dall’art. 119 TUB abbia natura sostanziale e non meramente processuale e la sua tutela si configuri come situazione giuridica “finale”, a carattere non strumentale».

Esso, infatti «non si esplica nell’ambito di un processo avente ad oggetto l’attuazione di un diverso diritto, ma si configura esso stesso come oggetto del giudizio intrapreso nei confronti della banca in possesso della documentazione richiesta e prescinde dall’eventuale uso che di questa il richiedente possa eventualmente voler fare in altre sedi».

È stato perciò, affermato il seguente principio di diritto «il potere del correntista di chiedere alla banca di fornire la documentazione relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto può essere esercitato, ai sensi dell’art. 119 TUB, anche in corso di causa ed attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo alla scopo» (Cass. Sez. I, n. 11554/2017).

E ancora che «il titolare di un rapporto di conto corrente ha sempre diritto di ottenere dalla banca il rendiconto, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 385 del 1993 (TUB), anche in sede giudiziaria, fornendo la sola prova dell’esistenza del rapporto contrattuale, non potendosi ritenere corretta una diversa soluzione sul fondamento del disposto di cui all’art. 210 c.p.c., perché non può convertirsi un istituto di protezione del cliente in uno strumento di penalizzazione del medesimo, trasformando la sua richiesta di documentazione da libera facoltà ad onere vincolante» (Cass. Sez. VI, n. 3875/2019).

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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il danno da perdita di chance

Il danno da perdita di chance, anche nell’ambito della responsabilità medica, va quantificato. Queste le conclusioni della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 6443 del 6.03.2019

La vicenda

La vicenda presa in esame dai giudici di legittimità riguardava la domanda di risarcimento proposta al Tribunale di Lecce dai congiunti di un soggetto deceduto a seguito di una trombosi carotidea.

In particolare, gli eredi citavano in giudizio la Asl locale e il presidio ospedaliero, ritenendo che sussistesse la responsabilità professionale dei sanitari dipendenti della struttura per il decesso del congiunto.

Gli attori chiedevano al Tribunale adito un risarcimento dei danni subiti a causa di omessa o ritardata diagnosi. Gli stessi, infatti, lamentavano che i sanitari non avevano provveduto a effettuare tutti gli accertamenti necessari per trattare proficuamente il loro congiunto.

Più precisamente, non era stato eseguito l’esame dell’ecodoppler, che, sempre secondo gli attori, avrebbe consentito la pronta diagnosi di una trombosi carotidea, fattore che avrebbe aumentato le chances del de cuius di essere trattato proficuamente in relazione alla patologia prontamente individuata.

Il Tribunale di merito accoglieva parzialmente le domande presentate dagli attori, riducendo l’importo del capitale del risarcimento.

Avverso tale pronuncia proponevano appello gli eredi, lamentando che il Tribunale aveva fornito una motivazione apparente e violando così le norme di cui agli artt. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e 111 Cost. La sentenza veniva ritenuta nulla dagli appellanti, in quanto il Giudice di prime cure aveva omesso di specificare i criteri determinativi del quantum del risarcimento.

Con il secondo motivo di gravame, gli eredi appellanti denunciavano inoltre la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e 1226 c.c., affermando che il Tribunale aveva erroneamente fatto ricorso alla valutazione equitativa del danno, ammessa soltanto nel caso in cui questo non possa essere provato nel suo preciso ammontare.

La decisione

Ebbene, la Suprema Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, cassando la sentenza con rinvio e rimettendo alla Corte di Appello la rideterminazione dell’ammontare del risarcimento dovuto agli eredi appellanti.

Secondo i giudici di legittimità, infatti, la Corte d’Appello si sarebbe affidata alla Consulenza Tecnica d’Ufficio, che in effetti aveva dimostrato che, ove fosse stato eseguito l’esame dell’ecodoppler, si sarebbe potuto pervenire a una pronta diagnosi di trombosi carotidea e somministrare così immediatamente le prime cure adeguate.

La Consulenza Tecnica precisava che, con una pronta diagnosi, il de cuius avrebbe avuto alcune chances di essere trattato proficuamente, chances che la Corte d’Appello aveva ritenuto di poter quantificare nel 15% – 20%, riducendo nei fatti l’ammontare del risarcimento della metà.

La mancanza dell’ecodoppler, in definitiva, avrebbe potuto, se non prevenire, quantomeno ritardare il sopravvenire dell’ictus che ha poi colpito il paziente.

Ma la Suprema Corte ha censurato al Giudice di secondo grado di non aver concretamente illustrato i criteri applicati per la rideterminazione del danno, né le ragioni sussistenti alla base del nuovo computo.

La Suprema Corte, inoltre, ha precisato che le chances di conseguire un bene della vita, nel caso di specie una più lunga sopravvivenza, vanno in ogni caso concretizzate in termini numerici, quantomeno con una forbice di massima e minima possibilità.

Da quanto detto, si può riscontrare ciò che nelle ultime pronunce dei Giudici di Legittimità è ormai una costante, ovvero l’agganciare il risarcimento del danno a parametri certi e concreti, che tengano in considerazione la reale lesione della sfera giuridica del danneggiato.

Il danno da perdita di chances

Il danno da perdita di chances si configura in modo del tutto peculiare rispetto ai “classici” risarcimenti del danno.

In siffatti casi ad essere risarcita non è una lesione percepibile immediata e diretta della sfera giuridico patrimoniale del danneggiato, bensì la perdita della possibilità di conseguire un determinato bene della vita.

Tale forma di risarcimento si è iniziata ad affermare in giurisprudenza da un decennio a questa parte, soprattutto nel campo del diritto amministrativo. Si pensi infatti alla mancata possibilità di essere assunti o a conseguire un aumento di carriera a causa di irregolarità nello svolgimento di un concorso.

La perdita di chance nella giurisprudenza di legittimità

La giurisprudenza è ormai unanime nel ritenere che “la perdita di chance configura un’autonoma voce di danno patrimoniale attuale, essendo una posta attiva già presente nel patrimonio del soggetto al verificarsi dell’illecito e che va commisurato non alla perdita del risultato stesso ma alla perdita della possibilità di conseguirlo” (tra le altre, Cass. Civ. n. 21245).

Ma il danno da perdita di chances si è anche affermato nell’ambito della responsabilità medica, proprio in tutti quei casi in cui l’omissione di determinati atti terapeutici o di accertamento delle condizioni cliniche del paziente, se non è  certo che ne avrebbero determinato la guarigione, è tuttavia probabile che ne avrebbero aumentato appunto le chances, le possibilità di migliorare la propria condizione.

Miglioramento che certamente può consistere anche nel prolungamento, anche se di poco, delle aspettative di vita e del conseguente allontanamento temporale dell’evento morte.

La Corte di legittimità non ha mancato di precisare che “da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, “che fare” nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista di quell’esito” (Cass. Civ. n. 23846 del 2008).

Proprio il carattere aleatorio ed evanescente del concetto di chance può determinare, in questa species di danno,  la con-fusione dei concetti di danno emergente e lucro cessante, ovvero dei concetti di lesione diretta e di mancato guadagno.

Ciò fa sorgere dei problemi nella determinazione del danno, proprio per la difficoltà nel quantificare con precisione la “mancata occasione”.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che per chance non va inteso un generico mancato guadagno (lucro cessante), bensì un’ipotesi di danno emergente, che si concretizza nella mancata possibilità di ottenere il risultato finale.

Il danneggiato però, al fine ottenere il risarcimento, dovrà provare che, alla base della sua possibilità di conseguire il risultato, vi erano delle effettive possibilità di successo.

Ovvero, di avere avuto una ragionevole probabilità di ottenere il bene della vita a cui si ambiva.

In tema di responsabilità medica civile, pertanto, secondo i classici canoni civilistici, il danneggiato dovrà provare che è più probabile che una tempestiva diagnosi non avrebbe determinato l’esito infausto per il paziente, ritardando l’evento morte o determinandone la guarigione.

“In presenza, dunque, di colpevoli ritardi nella diagnosi  di patologie ad esito infausto, l’area dei danni risarcibili non si esaurisce, nel pregiudizio recato alla integrità fisica del paziente (privato, in ipotesi, della possibilità di guarigione o, in alternativa, di una più prolungata – e qualitativamente migliore – esistenza fino all’esito fatale), ma include la perdita di un “ventaglio” di opzioni, con le quali affrontare la prospettiva della fine ormai prossima, ovvero “non solo l’eventuale scelta di procedere (in tempi più celeri possibili) all’attivazione di una strategia terapeutica, o la determinazione per la possibile ricerca di alternative d’indole meramente palliativa, ma anche la stessa decisione di vivere le ultime fasi della propria vita nella cosciente e consapevole accettazione della sofferenza e del dolore fisico (senza ricorrere all’ausilio di alcun intervento medico) in attesa della fine”, giacchè, tutte queste scelte “appartengono, ciascuna con il proprio valore e la propria dignità, al novero delle alternative esistenziali” (così Cass. Civ. ord. n. 7260/2018).

Del resto, anche il legislatore negli ultimi anni è intervenuto per dare risalto all’autodeterminazione dell’individuo, qualsiasi sia la sua condizione clinica. Si pensi al riguardo alla L. n. 38 del 2010 sull’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore, o alla L. n. 219 del 2017 sul consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento.

Con la risarcibilità della chance in ambito medico, si dà dunque rilievo non solo al bene vita e al bene salute, ma anche all’autodeterminazione del paziente, che deve essere sempre messo dinanzi alla possibilità o della guarigione o, comunque, dinanzi alla consapevolezza della propria condizione e aspettative di vita.

Come poi ha da ultimo ribadito la Sprema Corte, tutto ciò deve tradursi in un’attenta valutazione del danno subito dal paziente e in una altrettanto attenta valutazione della sua quantificazione.

Avv. Laura Bellanca

 

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avvocato

Quattro mesi di sospensione dall’esercizio della professione forense per quell’avvocato che, non curante delle comunicazioni della controparte, disponibile ad onorare il debito nei confronti del suo cliente, ha ugualmente dato avvio all’azione esecutiva

La vicenda

Il consiglio dell’ordine professionale aveva disposto, con proprio provvedimento, la sospensione dall’esercizio della professione forense per la durata di un anno a carico di un avvocato, accusato di aver posto in essere troppe violazioni al codice deontologico.

Il procedimento disciplinare era stato promosso a seguito della segnalazione di alcune inosservanze che il predetto difensore avrebbe compiuto nell’esercizio della professione; in particolar modo, quella di non aver dato risconto alla comunicazione di un collega, in ordine alla disponibilità della controparte di corrispondere le somme a copertura del debito nei confronti del proprio assistito, invitandolo ad inviargli i relativi conteggi.

Egli, per tutta risposta, aveva comunque provveduto a dare avvio alla procedura esecutiva senza avvisare il collega di controparte, per di più aggravando inoltre, la posizione della debitrice con onerose e plurime iniziative giudiziali, senza che esse corrispondessero di fatto, ad una effettiva necessità di tutelare le ragioni dei propri clienti.

Al predetto avvocato, era stato anche contestato di aver esposto, nella redazione degli atti di precetto, voci relative a spettanze non dovute ex lege o non dovute nella misura indicata, di aver omesso di applicare i disposti di legge che regolamentavano l’entità dei compensi dovuti agli avvocati e di aver omesso di osservare i principi di lealtà e correttezza nello svolgimento dell’attività professionale.

La decisione

Nel ribadire la fondatezza degli addebiti, il Consiglio Nazionale Forense aveva posto in rilievo che la condotta del predetto avvocato non soltanto era contraria all’art. 49 del codice disciplinare forense, per quel che concerneva l’aggravamento senza necessità della posizione debitoria della controparte, ma aveva altresì, violato le disposizioni che prevedevano l’obbligo di mantenimento di una condotta improntata a lealtà e correttezza nei riguardi dei colleghi.

Ebbene la decisione ha trovato conferma anche nel giudizio di legittimità.

A detta degli Ermellini , infatti, la pronuncia del CNF era coerente e immune da vizi e perciò, non suscettibile di censura.

La redazione giuridica

 

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L’AVVOCATO VA LIQUIDATO IN BASE AL VALORE DELLA INTERA MASSA EREDITARIA

ricorso per cassazione

Il ricorso per cassazione avverso qualsiasi tipo di provvedimento, compresi quelli in materia cautelare, non può essere proposto dalla parte personalmente, ma deve essere sottoscritto, a pena di inammissibilità, da difensori iscritti nell’albo speciale della corte di cassazione

La vicenda

Con ordinanza del G.I.P. del tribunale di Catania l’indagato veniva sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari in relazione al reato di partecipazione ad una associazione a delinquere dedita all’esercizio clandestino di gioco e scommesse e truffa aggravata ai danni dello Stato

Nel dicembre 2018 giungeva la conferma da parte del Tribunale del riesame della stessa sede; cosicché con ricorso formulato personalmente dall’indagato, la vicenda giungeva sino ai giudici della Cassazione.

Ma il ricorso in questione è stato dichiarato inammissibile proprio perché proposto dall’indagato personalmente e, cioè, da soggetto non legittimato ai sensi della disciplina dell’art. 613 c.p.p. come modificato dalla L. n. 103 del 2017, entrata in vigore il 3-8-2017.

Invero, dall’analisi dell’atto di impugnazione, risultava che il ricorso fosse stato testualmente proposto dall’indagato; nello stesso atto egli nominava il proprio difensore di fiducia e procuratore speciale, il quale  ne autenticava la sottoscrizione apposta in calce all’atto.

L’introduzione della L. n. 103 del 2017

A seguito dell’introduzione della L. n. 103 del 2017, le Sezioni Unite della Cassazione, nell’interpretare la nuova disciplina dettata dal novellato art. 613 c.p.p., hanno affermato che il ricorso per cassazione avverso qualsiasi tipo di provvedimento, compresi quelli in materia cautelare, non può essere proposto dalla parte personalmente, ma deve essere sottoscritto, a pena di inammissibilità, da difensori iscritti nell’albo speciale della corte di cassazione (Sez. U, n. 8914 del 21/12/2017).

A tal proposito è irrilevante l’autenticazione, ad opera di un legale, della sottoscrizione del ricorso, che, ai sensi dell’art. 39 disp. att. c.p.p., attesta unicamente la genuinità di tale sottoscrizione e la sua riconducibilità alla parte privata (Sez. 6, n. 54681 del 03/12/2018).

Ed infatti i giudici della Suprema Corte, hanno affermato che «la sottoscrizione apposta per autentica della firma dell’indagato, da parte del suo difensore di fiducia, non lo avrebbe reso per ciò solo autore di un atto che appare riferibile esclusivamente al predetto indagato, sicché sotto tale profilo il ricorso è certamente inammissibile perché proposto da soggetto non legittimato».

A conseguenze diverse – a detta degli Ermellini – non può neppure pervenirsi in ragione del rilascio in calce al predetto ricorso, sottoscritto dall’indagato con firma autenticata dal difensore, di una procura speciale in favore di quest’ultimo.

La decisione

Ed invero, la disciplina della procura speciale contenuta nell’art. 122 c.p.p., prevede espressamente un criterio generale di tassatività degli atti che possano essere compiuti mediante un procuratore speciale, affermando espressamente che ciò risulta possibile solo “quando la legge consente che un atto sia compiuto per mezzo di un procuratore speciale”; tali sono determinati e specifici atti previsti dal regime del processo penale come, ad esempio, la rinuncia all’impugnazione che ai sensi del testuale dettato dell’art. 589 c.p.p., può essere effettuata solamente dall’imputato personalmente o da suo procuratore speciale, la richiesta di rescissione del giudicato espressamente attribuita al condannato ovvero ad un suo procuratore speciale ed, ancora, come già anticipato gli altri casi tassativamente determinati.

Ma poiché la legge non attribuisce più la possibilità di ricorrere per cassazione personalmente all’indagato, deve conseguentemente ritenersi escluso che quest’ultimo possa nominare un procuratore speciale per il compimento di detto atto poiché, oltre a mancare una previsione normativa specifica in tal senso, per principio generale chi non risulti titolare di un potere non può attribuirlo ad altri tramite il conferimento della procura.

La redazione giuridica

 

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GRAVI ACCUSE CONTRO I SERVIZI SOCIALI: A PROCESSO PENALE PER DIFFAMAZIONE

azione di danno

La sospensione del processo prevista dall’art. 75 c.p.p. non si applica qualora il danneggiato proponga azione di danno per il risarcimento nei confronti del danneggiante e dell’impresa assicuratrice dopo la pronuncia di primo grado nel processo penale ove sia imputato il danneggiante

La vicenda

L’azione era stata introdotta dinanzi al tribunale di Milano, dai parenti della vittima di un incidente stradale, rispettivamente moglie, figli e fratelli, i quali chiedevano il risarcimento di tutti i danni patiti in qualità di suoi eredi, a seguito della morte del proprio congiunto.

Ma il giudice di primo grado aveva disposto la sospensione del processo dal momento che dopo la costituzione in giudizio dei fratelli della vittima, come parti civili nel processo penale promosso nei confronti del conducente (peraltro iure proprio e non già con la spendita, poi avvenuta in sede civile, della qualità di eredi della vittima), era stata pronunciata sentenza (di primo grado) di condanna dell’imputato, soltanto in esito alla quale era stata promossa l’azione civile.

Contro la predetta ordinanza di sospensione gli attori del processo civile hanno proposto regolamento di competenza e la terza sezione civile della Cassazione ha prospettato al Primo presidente l’opportunità di devolvere il giudizio alla cognizione delle Sezioni Unite, al fine di stabilire se il giudizio civile in esame debba essere necessariamente sospeso nei confronti di tutti i litisconsorti, oppure se la sospensione operi soltanto in relazione all’azione risarcitoria proposta nei confronti del conducente-imputato, oppure ancora se non operi sospensione alcuna.

La questione giuridica

La questione rimessa alla cognizione delle Sezioni Unite, come premesso, concerne l’operatività della sospensione necessaria del processo civile di risarcimento del danno derivante da reato, quando nel processo penale concernente il medesimo reato sia stata già pronunciata la sentenza di primo grado nei confronti del danneggiante.

Il problema da risolvere, nella fattispecie in esame, era determinato dal fatto che le “parti lese” avevano proposto la domanda risarcitoria nei confronti non soltanto dell’imputato-danneggiante, ma anche di altra litisconsorte, ossia della società assicuratrice della responsabilità civile.

«Se non vi fosse questo cumulo soggettivo, non vi sarebbe dubbio alcuno sull’applicabilità dell’art. 75 c.p.p., comma 3, secondo cui “Se l’azione è proposta in sede civile nei confronti dell’imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, il processo civile è sospeso fino alla pronuncia della sentenza penale non più soggetta a impugnazione, salve le eccezioni previste dalla legge”.

La sospensione necessaria prevista dall’art. 75 c.p.p., comma 3, ha chiarito la giurisprudenza di legittimità -, sanziona la scelta compiuta dal danneggiato che abbia optato sin dall’inizio per la proposizione in seno al processo penale della propria domanda risarcitoria: in tal caso, anche se dismette la qualità di parte civile, egli dovrà sottostare all’accertamento dei fatti compiuto in sede penale.

Analogamente, se il danneggiato abbia trascurato il processo penale, in seno al quale pure abbia avuto possibilità di costituirsi parte civile e neppure abbia agito in sede civile, dovrà subire la sospensione del processo civile che abbia iniziato dopo la sentenza di primo grado di condanna dell’imputato, per il disinteresse per l’azione civile da lui mostrato (Cass., ord. 24 aprile 2009, n. 9807).

La sospensione del giudizio civile di danno

«Quel che rileva ai fini della sospensione del giudizio civile di danno ex art. 75 c.p.p., comma 3, – sostengono le Sezioni Unite – fuori dal caso in cui i giudizi di danno possano proseguire davanti al giudice civile ai sensi del precedente comma 2 -, è che la sentenza penale può esplicare efficacia di giudicato nell’altro giudizio, ai sensi degli artt. 651, 651 bis, 652 e 654 c.p.p..

Imporre al danneggiato-attore che si sia tardivamente rivolto al giudice civile di attendere l’esito del processo penale ha senso soltanto se e in quanto quest’esito, se definitivo, sia idoneo a produrre i propri effetti sul processo civile».

Lo si evince dall’art.. 211 disp. att. c.p.p., a norma del quale “Salvo quanto disposto dall’art. 75, comma 2, del codice, quando disposizioni di legge prevedono la sospensione necessaria del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo penale, il processo civile o amministrativo è sospeso fino alla definizione del processo penale se questo può dare luogo a una sentenza che abbia efficacia di giudicato nell’altro processo e se è già stata esercitata l’azione penale”.

Ed è partendo da questa considerazione che già in passato la giurisprudenza di legittimità ha escluso la sospensione del processo civile nei confronti delle – sole – parti diverse dall’imputato-danneggiante, alle quali siano ascritti fatti differenti da quelli oggetto di accertamento nel processo penale (Cass., ord. 1 luglio 2005, n. 14074; ord. 16 marzo 2017, n. 6834 e 11 luglio 2018, n. 18202).

Quando, tuttavia, i fatti sono i medesimi, il vincolo rispettivamente previsto dagli artt. 651 e 651 bis c.p.p., si potrebbe produrre nei confronti del responsabile civile soltanto qualora il processo risarcitorio sia promosso nei suoi confronti da un danneggiato diverso da colui che abbia proposto l’azione civile nel processo penale: solo in questo caso, e se il responsabile civile sia stato regolarmente citato o abbia spiegato intervento in sede penale, il giudicato di condanna del danneggiante-imputato o quello del suo proscioglimento per particolare tenuità del fatto avranno effetto verso di lui nel giudizio di danno.

Sulla pretesa del danneggiato costituitosi parte civile si può difatti decidere in sede civile soltanto se la parte civile sia uscita dal processo penale per revoca o estromissione; e poichè l’esodo della parte civile comporta che la citazione o l’intervento del responsabile civile perdono efficacia (a norma, rispettivamente, dell’art. 83 c.p.p., comma 6, e art. 85 c.p.p., comma 4), viene meno la condizione pretesa dagli artt. 651 e 651 bis c.p.p., per la produzione degli effetti ivi previsti nei confronti del responsabile civile, ossia che il “responsabile civile sia stato citato o sia intervenuto nel processo civile”.

Il caso in esame

«A maggior ragione – continuano i giudici delle Sezioni Unite – il vincolo non si può produrre in un caso, come quello in esame, in cui non v’è coincidenza tra le parti civili nel processo penale e gli attori del processo civile, nel senso già specificato, e non vi sono stati citazione o intervento del responsabile civile nel processo penale».

Il che esclude anche la possibilità che si potesse determinare il vincolo previsto dall’art. 652 c.p.p., comma 1.

A escludere tale possibilità è anche la considerazione che le ipotesi di sospensione previste dall’art. 75 c.p.p., comma 3, rappresentano pur sempre una deroga rispetto alla regola generale, che è quella della separazione dei giudizi e dell’autonoma prosecuzione di ciascuno di essi.

E dunque, «estendere l’applicazione di un’ipotesi derogatoria a un caso, come quello in esame, in cui tutte le parti del giudizio civile non coincidano con tutte quelle del processo penale, sacrificherebbe in maniera ingiustificata l’interesse dei soggetti coinvolti alla rapida definizione della propria posizione, in aperta collisione con l’esigenza di assicurare la ragionevole durata del processo, presente nel nostro ordinamento ben prima dell’emanazione dell’art. 111 Cost., comma 2, e comunque assurta a rango costituzionale per effetto di esso».

«Sicchè – concludono gli Ermellini – non è, in questi casi, meritevole di tutela l’interesse del danneggiante di attendere gli esiti del processo nel quale egli sia imputato».

Il principio di diritto

“In tema di rapporto tra giudizio penale e giudizio civile, i casi di sospensione necessaria previsti dall’art. 75 c.p.p., comma 3, che rispondono a finalità diverse da quella di preservare l’uniformità dei giudicati, e richiedono che la sentenza che definisca il processo penale influente sia destinata a produrre in quello civile il vincolo rispettivamente previsto dagli artt. 651, 651 bis, 652 e 654 c.p.p., vanno interpretati restrittivamente, di modo che la sospensione non si applica qualora il danneggiato proponga azione di danno nei confronti del danneggiante e dell’impresa assicuratrice della responsabilità civile dopo la pronuncia di primo grado nel processo penale nel quale il danneggiante sia imputato”.

L’ordinanza di sospensione è stata, dunque, annullata e disposta la prosecuzione del processo dinanzi al tribunale di Milano.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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sospensione dei termini feriali

La Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi in ordine all’efficacia della sospensione dei termini feriali in materia di giudizi di opposizione a sentenze esecutive

La vicenda

Nel caso in questione, era stata impugnata una sentenza in materia di opposizione a precetto. Trattandosi di una opposizione esecutiva, ad essa non era applicabile la sospensione feriale dei termini per impugnare, neppure dinanzi alla Corte di cassazione.

La sospensione dei termini processuali in periodo feriale indicata dalla L. n. 742 del 1969, art. 1, non si applica infatti, ai procedimenti di opposizione all’esecuzione, come stabilito dal R.D. n. 12 del 1941, art. 92, a quelli di opposizione agli atti esecutivi e di opposizione di terzo all’esecuzione, di cui agli artt. 615, 617 e 619 c.p.c., ed a quelli di accertamento dell’obbligo del terzo di cui all’art. 548 stesso codice ed anche alle impugnazioni avverso i provvedimenti decisori, aventi valore di sentenza, resi nel procedimento esecutivo di obblighi di fare e di non fare (da ultimo, Cass. n. 21568 del 2017).

Ebbene, la sentenza era stata depositata il 21 aprile 2017 e il ricorso notificato il 21 novembre 2017.

A ben vedere, la notifica del ricorso era avvenuta oltre i sei mesi dalla pubblicazione della sentenza impugnata, e quindi oltre la consumazione del termine c.d. lungo per impugnare, previsto dall’art. 327 c.p.c., comma 1, non assoggettabile a sospensione feriale.

Ebbene, nella memoria difensiva il ricorrente lamentava la nullità della predetta sentenza, richiamando a sostegno, un precedente arresto giurisprudenziale (sentenza n. 6672 del 2010), così massimato: “Ai sensi della L. 7 ottobre 1969, n. 742, artt. 1 e 3, e dell’art. 92 ordinamento giudiziario, la sospensione feriale dei termini processuali non si applica alle opposizioni esecutive, anche se proposte prima dell’inizio dell’esecuzione, a meno che la situazione attiva, di cui il creditore si era affermato titolare e in virtù della quale aveva promosso l’esecuzione, abbia cessato di essere contestata e tra le parti si continui a discutere dell’esistenza o meno del diritto del creditore di promuovere l’azione esecutiva al solo fine del riparto delle spese del processo”.

La decisione

I giudici della Cassazione con la sentenza in commento, hanno però precisato che si tratta “di un precedente isolato e superato dal prevalente orientamento espresso, tra le altre, dalla sentenza n. 27747 del 2017 e prima ancora espresso da Cass. n. 12150 del 2016; nonché Cass. n. 23410 del 2013:” La sospensione feriale dei termini processuali non si applica alle opposizioni esecutive anche quando nel relativo giudizio permanga, quale unica questione controversa, quella attinente al regolamento delle spese processuali, in quanto la condanna alle spese assolve alla funzione di assicurare la pienezza di tutela della situazione dedotta nel processo, per cui la lite su tale aspetto, sia che attenga alla soccombenza virtuale sia che riguardi le regole relative alla statuizione sulle spese e sulla loro misura, inerisce sempre alla “ratio” della sospensione disposta per la natura della controversia alla quale le spese stesse si riferiscono.”

Ebbene, non essendovi ragioni per discostarsi da siffatto orientamento “che evita il rischio di diversificare la durata del termine ad impugnare a seconda dell’oggetto della singola impugnazione, laddove il criterio preso in considerazione dal legislatore è quello, unitario, delle opposizioni in materia esecutiva”, il Supremo Collegio ha dichiarato inammissibile il ricorso, in questione, in quanto tardivo.

La redazione giuridica

 

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Il medico che non provi di aver eseguito correttamente l’intervento di chirurgia plastica risponde del risultato estetico peggiorativo cagionato alla paziente

La vicenda

A seguito della comparsa, dopo la prima gravidanza, di inestetismi al livello dell’addome, la paziente si era rivolta ad un chirurgo plastico, il quale le aveva diagnosticato la ricorrenza di “un addome pendulo con dilastasi dei sottostanti muscoli addominali” e le aveva prospettato la possibilità di trattare il suddetto “deficit elastico” mediante un intervento di addominoplastica.

A seguito dell’operazione erano residuati degli inestetismi cutanei, legati essenzialmente ad un “anomalo dismorfismo della cicatrice chirurgica sovrapubica del tutto asimmetrica e con protrusioni a forma di “orecchio di cane” le cd. dogs ears, per le quali la donna lamentava un danno permanente di natura estetica e psiclogica.

Il giudizio di primo grado

Instaurata la causa per il risarcimento del danno, l’adito giudice ha in primo luogo verificato, che i sanitari convenuti in giudizio, avessero assolto all’obbligo di prestare alla paziente una completa informazione riguardo alla tipologia, le modalità, i rischi, le conseguenze dell’intervento chirurgico e le sue possibili alternative.

Ebbene, al riguardo, il c.t.u. aveva messo in evidenza che le caratteristiche della cicatrice descritta per quanto anomali, rientrassero fra i normali esiti di interventi chirurgici di addominoplastica e che si trattava, tuttavia, di esiti temporanei in quanto risolvibili usualmente mediante un successivo trattamento chirurgico.

Il Tribunale di Taranto aveva però, anche potuto accertare, in base alla documentazione presente nella cartella clinica della casa di cura, che il consenso informato fornito alla paziente non fosse stato sufficientemente completo e specifico, tale da consentirle di maturare una decisione libera e consapevole ed esprimere un consenso valido.

Peraltro, il c.t.u. aveva concluso affermando che «il trattamento chirurgico era stata la causa unica dell’evento», sebbene eseguito secondo una tecnica operatoria corretta e portato a termine senza complicanze: ed invero, «da un lato, nella condotta dei medici non ci sarebbero elementi tecnici erronei causalmente connessi con i danni estetici lamentati dalla paziente, dall’altro, tali danni sarebbero comunque da porre in nesso di causalità materiale con il trattamenti medico chirurgico … causa unica dell’evento».

Dietro questa affermazione si nasconde – a detta del giudice tarantino – una pericolosa ambivalenza terminologica, laddove si addossa al creditore della prestazione sanitaria (il paziente) l’onere di provare il nesso di causa intercorrente tra la condotta del medico-debitore ed il danno.

Ciò ha portato l’adito giudicante ad operare una importante riflessione circa la duplicità di accezioni cui implicitamente si può far riferimento nel parlare di nesso eziologico in materia di responsabilità sanitaria: «da un lato, il legame causale con la condotta del medico può essere inteso quale stretta connessione eziologica tra il danno e il momento oggettivo della prestazione sanitaria in sé per sé considerato, in occasione e, all’esito del quale ne è derivato il pregiudizio alla salute che il paziente lamenta (es. l’infezione, l’inestetismo i peggioramento della malattia pregressa, etc); dall’altro, il medesimo legame causale può intendersi come rapporto tra il danno lamentato dal paziente e la condotta sanitaria negligente».

Il fardello probatorio a carico del paziente

Ebbene, è proprio dietro tale ultimo passaggio terminologico, “nel quale quasi inavvertitamente ma  frequentemente le decisioni dei tribunali e delle corti scivolano, così colorando di colpa un elemento oggettivo della fattispecie di danno (ovvero il nesso causale)”, che si cela il pesante fardello probatorio che grava in capo al paziente, il quale si ritrova onerato della dimostrazione della sussistenza di un nesso eziologico tra i danni denunciati e una negligenza professionale del medico.

Questo appesantimento dell’onus probandi in capo al creditore in realtà, è in contrasto con il fondamentale insegnamento reso dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 13533 del 2001 secondo il quale: «il creditore che agisca in giudizio per l’inesatto adempimento del debitore deve solo fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inesattezza dell’adempimento costituita dalla violazione dei doveri accessori, dalla mancata osservanza dell’obbligo di diligenza o dalle difformità qualitative o quantitative dei beni, posto che incombe sul debitore convenuto l’onere. dì dimostrare l’avvenuto esatto adempimento dell‘obbligazione».

La ripartizione del nesso causale tra paziente-medico

«Far gravare allora in capo al paziente il compito di provare che il danno lamentato sia conseguenza di una malpractice medica equivarrebbe a chiedergli di individuare e puntualmente dimostrare un inesatto adempimento del medico-debitore, oltre che il legame eziologico tra questo e i pregiudizi di cui invoca ristoro».

Ciò detto, «in punto di prova del nesso causale (in senso oggettivo, scevro da profili di colpevolezza), il paziente risulterà soccombente tutte le volte in cui non riesca a dimostrare che quell’infezione sia stata da lui contratta proprio durante il ricovero ospedaliero e/o l’intervento chirurgico, che dunque non fosse un’infezione preesistente o insorta successivamente e del tutto slegata dal trattamento sanitario ricevuto; soccomberà ove non sarà in grado di dimostrare che quel determinato inestetismo sia conseguito proprio all’intervento chirurgico cui si era sottoposto ovvero che l’aggravamento della sua preesistente patologia mon abbia trovato la propria genesi nella cura prestata dal medico, rappresentando al contrario un fisiologico sviluppo della malattia».

Se al contrario, egli riesca a provare il nesso eziologico, con la prova che il danno alla salute lamentato abbia, con elevato grado di probabilità pari al 50% + 1, trovato origine o aggravamento in conseguenza del trattamento sanitario ricevuto, il medico- debitore soccomberà tutte le volte in cui non sarà in grado di dimostrare di aver bene adempiuto la propria prestazione, nel rispetto delle regole di diligenza professionale rapportate al caso clinico di specie (prova dell’assenza di colpa, ovvero di un esatto adempimento diligente).

Al contrario, anche qualora dovesse emergere o risulti provata una qualche negligenza professionale, il medico o la struttura sanitaria potranno comunque scongiurare una pronuncia condannatoria dimostrando che tale specifica inosservanza dei protocolli di condotta non poteva porsi, nella fattispecie in esame, in alcun rapporto causale con i danni alla salute denunciati dal paziente i quali con elevato grado di probabilità pari al 50% + 1 sarebbero comunque esitati anche in ipotesi di condotta sanitaria del tutto diligente e perita, oppure, in alternativa, l’impossibilità dell’adempimento derivante da causa a sé non imputabile (art. 1218 c.c.).

La decisione

Tornando alla valutazione delle risultanze probatorie tecniche relative ai danni estetici lamentati dalla ricorrente, nel caso in questione, per il giudice di primo grado non vi erano dubbi circa l’esistenza di un nesso causale “oggettivo” con l’intervento di addominopalstica con liposcultura praticato dai medici convenuti, trattandosi di esiti esteticamente negativi del trattamento chirurgico eseguito.

Neppure il rilievo, più volte evidenziato dal c.t.u., per cui tale risultato sostanzialmente peggiorativo, fosse da considerarsi in astratto quale conseguenza normalmente possibile per quel tipo di intervento, non del tutto prevenibile a prescindere dalla maggiore o minore correttezza della tecnica operatoria praticata dal medico, è stato sufficiente ad esimere il convenuto da responsabilità.

Ciò in quanto non vi erano, nel caso concreto, margini sufficienti per apprezzare il corretto operato dei medici, I quali, a fronte della dimostrazione del risultato estetico peggiorativo ottenuto all’esito dell’intervento chirurgico, non avevano fornito prove adeguate del loro esatto adempimento.

Lo stesso c.t.u., al riguardo, aveva evidenziato come dalla lettura della cartella clinica non era stato possibile evincere il tipo di tecnica chirurgica; nè, era stata allegata alcuna documentazione fotografica, utile per un confronto pre e post-operatorio, anch’essa potenzialmente in grado di far apprezzare la buona condotta dei professionisti.

Pertanto, dimostrata dalla paziente l’esistenza del danno estetico quale risultato peggiorativo dell’intervento chirurgico, il Tribunale di Taranto ha concluso condannando i convenuti al risarcimento del danno cagionato.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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MEDICI ASSOLTI PERCHE’ L’IMPUTAZIONE NON INDICA LA REGOLA CAUTELARE VIOLATA

PEC

La saturazione della casella PEC non configura un impedimento non imputabile al difensore al fine di legittimare la richiesta di rimessione in termini per la notifica di un atto

La vicenda

La Corte di appello di Roma, in parziale riforma della sentenza di primo grado, aveva confermato la declaratoria di inammissibilità dell’opposizione proposta dall’attore avverso l’ordinanza dichiarativa della legittimità del licenziamento allo stesso intimato dalla società datrice di lavoro.

Nella specie, la corte territoriale aveva dato atto che, la comunicazione della ordinanza immediatamente esecutiva di rigetto della domanda (di cui alla L. 28 giugno 2012, n. 92, ex art. 1, comma 49), inviata all’indirizzo PEC del difensore della parte attrice, non era stata consegnata per “casella piena” e, quindi, per causa imputabile al destinatario.

Rilevato, dunque, che si era proceduto alla comunicazione mediante deposito in cancelleria ai sensi del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 16, comma 6, convertito in L. 17/12/2012 n. 221, aveva confermato la statuizione di inammissibilità della opposizione in quanto tardiva.

Ebbene, avverso siffatta decisione di merito, il predetto difensore formulava ricorso per cassazione, affidandosi, tra gli altri motivi, al vizio di violazione di legge, laddove costituiva obbligo dell’ufficio di cancelleria, stante la impossibilità di effettuare la comunicazione a mezzo PEC, ricercare metodi di notifica alternativi inviando la comunicazione anche all’altro procuratore domiciliatario munito di PEC.

Ma il ricorso non è stato accolto.

Secondo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 16, convertito, con modificazioni, nella L. 17 dicembre 2012, n. 221, comma 4: “Nei procedimenti civili le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono effettuate esclusivamente per via telematica all’indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni, secondo la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici”.

Il comma 6 dispone poi: “Le notificazioni e comunicazioni ai soggetti per i quali la legge prevede l’obbligo di munirsi di un indirizzo di posta elettronica certificata, che non hanno provveduto ad istituire o comunicare il predetto indirizzo, sono eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria. Le stesse modalità si adottano nelle ipotesi di mancata consegna del messaggio di posta elettronica certificata per cause imputabili al destinatario”. Aggiunge il comma 8 che: “Quando non è possibile procedere ai sensi del comma 4 per causa non imputabile al destinatario, nei procedimenti civili si applicano l’art. 136 c.p.c., comma 3, e gli artt. 137 c.p.c. e segg… “.

Sotto altro profilo evidenziava che poiché il destinatario della notifica non può essere che la parte rappresentata dai difensori presso i quali è domiciliata, a questa nel caso di specie, non poteva essere addebitato il mancato recapito. Ma anche in questo caso, il ricorso non è stato accolto.

La nuova disciplina sul processo civile telematico

Come noto, in seguito all’entrata in vigore della predetta legge, le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono effettuate esclusivamente per via telematica all’indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni, secondo la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici.

Laddove non sia possibile ricorrere alla posta elettronica certificata “per cause imputabili al destinatario” le comunicazioni e le notificazioni vanno effettuate “mediante deposito in cancelleria”. Solo ove vi sia una “causa non imputabile al destinatario” si rende applicabile la disciplina dell’art. 136 c.p.c.».

La giurisprudenza di legittimità ha peraltrio, più volte ribadito che la notifica a mezzo PEC L. n. 53 del 1994, ex art. 3 bis cit. di un atto del processo – formato fin dall’inizio in forma di documento informatico ad un legale, implica, purché soddisfi e rispetti i requisiti tecnici previsti dalla normativa vigente, l’onere per il suo destinatario di dotarsi degli strumenti per decodificarla o leggerla, non potendo la funzionalità dell’attività del notificante essere rimessa alla mera discrezionalità del destinatario, salva l’allegazione e la prova del caso fortuito, come in ipotesi di malfunzionamenti del tutto incolpevoli, imprevedibili e comunque non imputabili al professionista coinvolto; peraltro, costituendo la normativa sulle notifiche telematiche la mera evoluzione della disciplina delle notificazioni tradizionali ed il suo adeguamento al mutato contesto tecnologico, l’onere in questione non può dirsi eccezionale od eccessivamente gravoso, in quanto la dotazione degli strumenti informatici integra un necessario complemento dello strumentario corrente per l’esercizio della professione (Cass. 25/9/2017 n. 22320).

La decisione

In particolare, con specifico riferimento alla ipotesi di saturazione della casella PEC, è stato escluso che tale saturazione configuri un impedimento non imputabile al difensore al fine di legittimare la richiesta di rimessione in termini per la notifica di un atto (Cass. 12/11/2018 n. 28864, in motivazione).

Tale affermazione si pone in continuità con precedenti pronunzie della giurisprudenza di legittimità che hanno sottolineato come, una volta ottenuta dall’ufficio giudiziario l’abilitazione all’utilizzo del sistema di posta elettronica certificata, l’avvocato, che abbia effettuato la comunicazione del proprio indirizzo di PEC al Ministero della Giustizia per il tramite del Consiglio dell’Ordine di appartenenza, diventa responsabile della gestione della propria utenza, nel senso che ha l’onere di procedere alla periodica verifica delle comunicazioni regolarmente inviategli dalla cancelleria a tale indirizzo, indicato negli atti processuali, non potendo far valere la circostanza della mancata apertura della posta per ottenere la concessione di nuovi termini per compiere attività processuali (Cass. 2/7/2014 n. 15070).

Cosicché, in ordine alle conseguenze connesse all’esito negativo della consegna dell’atto inviato a mezzo PEC, per cause imputabili al destinatario, i giudici della Cassazione, hanno respinto il ricorso e confermato la statuizione di inammissibilità per tardività dell’opposizione L. 28 giugno 2012, n. 92, ex art. 1, comma 51, proposta avverso l’ordinanza che aveva rigettato l’impugnativa di licenziamento.

Ciò in quanto, dopo la comunicazione del provvedimento effettuata in via telematica con esito negativo per causa imputabile al difensore, l’atto era stato depositato in cancelleria, come previsto dalla norma, senza necessità di procedere alla notifica a mezzo fax (Cass. 23/1/2018 n. 1647, in motivazione).

La redazione giuridica

 

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OFFESE NELL’ATTO DIFENSIVO: ASSOLTO AVVOCATO DAL REATO DI DIFFAMAZIONE

La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., è applicabile ai procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace? Sul punto si è espressa la Corte costituzionale con la sentenza n. 120/2019

Con il ordinanza del 6 marzo 2018, il Tribunale ordinario di Catania aveva sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, «nella misura in cui esso non è applicabile ai reati rientranti nella competenza del Giudice di Pace».

La vicenda

La vicenda origina dal ricorso in appello formulato dall’imputato del reato di lesioni colpose lievi (art. 590 cod. pen.), contro la sentenza del Giudice di pace di Catania, «con la quale il medesimo era stato condannato alla pena di euro 400,00 di multa, oltre al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita».

Ebbene, questi lamentava l’errata valutazione, da parte del giudice di primo grado, in ordine alla sussistenza del nesso di causalità tra il sinistro stradale occorso e le lesioni personali riportate dalla vittima, nonché l’omessa pronuncia di estinzione del reato, in ragione dell’intervenuto risarcimento del danno, nonché l’omessa pronuncia ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000, Esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto.

Ebbene sul punto, il giudice di primo grado nulla aveva disposto nonostante la lieve entità dell’offesa consistita in personali lievi da cervicalgia post-traumatica, giudicate guaribili in giorni otto.

Cosicché l’imputato aveva riformulato in appello, la richiesta di pronuncia di assoluzione questa volta però,  ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 530 del codice di procedura penale e 131-bis cod. pen.

Per il Tribunale di Catania, in qualità di giudice dell’appello, vi erano tutti i presupposti per adottare la pronuncia assolutoria, atteso che la pena prevista per il reato di lesioni personali lievi, rientra nei limiti edittali stabiliti dall’art. 131-bis, primo comma, cod. pen. e che si trattava, nella specie, di un’offesa di particolare tenuità, tenendo anche conto delle modalità della condotta, meramente colposa e dell’esiguità del danno cagionato alla persona offesa.

«Sarebbe, infatti, del tutto irragionevole – si legge nella sentenza – che una norma di diritto sostanziale, quale è l’art. 131-bis cod. pen. – introdotta per evitare all’imputato le possibili ricadute negative scaturenti dalla condanna per fatti di minima offensività, i quali, per il comune sentire sociale, sono connotati da minimo disvalore – sia inapplicabile proprio ai reati che, per essere di competenza del giudice di pace, sono per definizione di minore gravità».

Il giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale

L’art. 131-bis cod.pen. ‒ inserito dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, prevede una generale causa di esclusione della punibilità che si raccorda con l’altrettanto generale presupposto dell’offensività della condotta.

Il legislatore del 2015, perseguendo una finalità deflattiva analoga a quella sottesa a misure di depenalizzazione ed esercitando l’ampia discrezionalità nel definire «l’estensione di cause di non punibilità, ha considerato i reati al di sotto di una soglia massima di gravità – quelli per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, nonché quelli puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva – e ha tracciato una linea di demarcazione trasversale per escludere la punibilità – ma non l’illiceità penale – delle condotte che risultino, in concreto, avere un tasso di offensività marcatamente ridotto, quando appunto l’«offesa è di particolare tenuità».

La questione giuridica

È però sorto non di meno il problema interpretativo dell’applicabilità, o no, della causa di non punibilità ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen. anche ai reati di competenza del giudice di pace.

La questione, in passato, è stata protagonista di un iniziale contrasto di giurisprudenza, composto infine dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con l’affermazione del seguente principio di diritto : la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., non è applicabile nei procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 22 giugno-28 novembre 2017, n. 53683).

Tale arresto giurisprudenziale, cui la Corte di Cassazione ha dato continuità anche in seguito, costituisce “diritto vivente”.

«L’inapplicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. ai reati di competenza del giudice di pace, si fonda non già sul principio di specialità (art. 15 cod. pen.), ma sulla cosiddetta riserva di codice posta dall’art. 16 cod. pen., che prevede che nelle materie regolate da leggi speciali – e tale è il d.lgs. n. 274 del 2000 – le disposizioni del codice penale – e quindi anche l’art. 131-bis – si applicano salvo che non sia stabilito altrimenti. Ma la legge penale speciale in questione (il d.lgs. n. 274 del 2000) contiene già, nel suo complesso, una distinta disciplina della materia. In particolare, l’art. 34 regolamenta integralmente la fattispecie del fatto di particolare tenuità che così scherma l’applicabilità, altrimenti operante, dell’art. 131-bis cod. pen. Si tratta di regimi alternativi di fattispecie che hanno come nucleo comune la particolare tenuità del fatto e come elementi differenziali i requisiti di contorno che caratterizzano l’una e l’altra fattispecie».

Ciò premesso, la Corte costituzionale ha comunque dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale siciliano.

Le ragioni che giustificano, la diversa natura e applicabilità dell’art. 131 bis c.p. rispetto a quella di cui all’art. 34 del d.lgs 274 del 2000, sul piano del rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza, risiede nella diversa connotazione dei reati di competenza del giudice di pace e del procedimento innanzi a quest’ultimo rispetto ai reati di competenza del tribunale.

La eterogeneità delle fattispecie di reato poste a confronto esclude la dedotta lesione del principio di eguaglianza (sentenza n. 207 del 2017).

«Il procedimento penale davanti al giudice di pace configura un modello di giustizia non comparabile con quello davanti al tribunale, in ragione dei caratteri peculiari che esso presenta» (sentenza n. 426 del 2008).

Anche la giurisprudenza di legittimità ne ha sottolineato «la natura eminentemente “conciliativa” della giurisdizione di pace, che dà risalto peculiare alla posizione dell’offeso dal reato, tanto da attribuirgli, nei reati procedibili a querela, un (singolare) potere di iniziativa nella vocatio in jus» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 16 luglio-27 ottobre 2015, n. 43264). Si tratta infatti di un procedimento «improntato a finalità di snellezza, semplificazione e rapidità, che lo rendono non comparabile con il procedimento davanti al tribunale, e comunque tali da giustificare sensibili deviazioni rispetto al modello ordinario» (sentenza n. 298 del 2008; nello stesso senso, ordinanze n. 28 del 2007, n. 85 e n. 415 del 2005, n. 349 del 2004).

Le differenti discipline della causa di non punibilità

Si ha quindi che, sia per i reati di competenza del tribunale, sia per quelli di competenza del giudice di pace, rileva comunque la particolare tenuità del fatto; ma i presupposti della non punibilità, nell’un caso, e della non procedibilità dell’azione penale, nell’altro, non sono pienamente sovrapponibili, ma segnano la differenza tra i due istituti.

Lo scostamento di disciplina, maggiormente significativo, risiede nella particolare valutazione che il giudice è chiamato a fare ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per operare un bilanciamento tra il pregiudizio per l’imputato e l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento che è strettamente connesso alla peculiarità reati devoluti alla sua cognizione.

Per tali reati, che già di per sé non sono gravi, è richiesta al giudice una valutazione più ampia, arricchita da elementi ulteriori. Il giudice deve tener conto del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato; pregiudizio che può concorrere a far ritenere di particolare tenuità il fatto addebitato all’indagato, allargandone la portata ove non sussista un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

Nel complesso, la particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 ha uno spettro più ampio dell’offesa di particolare tenuità ex art. 131-bis cod. pen., tant’è che incide più radicalmente sull’esercizio dell’azione penale e non già solo sulla punibilità.

E infatti la pronuncia del giudice non è iscritta nel casellario giudiziario, a differenza della sentenza che dichiara la non punibilità ex art. 131-bis cod. pen.; né, a differenza di quest’ultima, la pronuncia di improcedibilità ex art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 è idonea a formare alcun giudicato sull’illiceità penale della condotta, come nella fattispecie dell’art. 651-bis cod. proc. pen.; neppure, per la stessa ragione, tale pronuncia è impugnabile dall’imputato, a differenza della sentenza di proscioglimento per la particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen. (Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 8 marzo-12 luglio 2018, n. 32010).

In conclusione, la Corte costituzionale ha affermato che “non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità, ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità per la particolare tenuità dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità dell’azione penale per la particolare tenuità del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000“.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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LIEVE ENTITA’ DEL FATTO, DETENZIONE DI STUPEFACENTI E OBBLIGO DI MOTIVAZIONE

 

esiste l'obbligo di informare il partner sulla sua fertilità

Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile. Ma esiste l’obbligo di informare il partner sulla propria fertilità? E’ quanto chiesto dal ricorrente ingannato dalle dichiarazioni della propria compagna, dalla cui relazione era nato un bambino 

La vicenda

Nel 2007 il Tribunale di Napoli aveva rigettato l’istanza di risarcimento proposta dal ricorrente nei confronti della sua ex compagna per i danni a lui derivati dalla nascita indesiderata di un loro figlio.

Dopo il giudizio d’appello conclusosi con la conferma integrale della decisione di primo grado, la vicenda è giunta in Cassazione.

La sentenza impugnata – a detta del ricorrente – aveva omesso di considerare ” il principio generale e costituzionale “della necessaria condotta di buona fede e correttezza delle parti nelle reciproche relazioni”, per non aver attribuito ” rilievo al necessario accertamento della veridicità o meno delle informazioni” fornite al ricorrente dalla controparte, e se queste “fossero state date in buona o in mala fede”: e in tutto ciò, vi sarebbe stata violazione dell’art. 116 c.p.c..

L’uomo sosteneva che, prima del rapporto sessuale con la controparte in cui venne concepito il loro figlio, la donna gli aveva detto di essere in quel momento infertile per avere concluso proprio quel giorno il suo ciclo mestruale; ma tale informazione sarebbe stata una consapevole menzogna che avrebbe indotto il ricorrente, pur non volendo egli generare, a compiere l’atto sessuale senza alcuna precauzione, per cui l’inganno della sua controparte sarebbe stato “da configurare quale vera e propria truffa”.

Non soltanto, ma il rapporto sessuale sarebbe avvenuto anche in violazione dell’articolo 1 I. 194/1978, laddove (comma 1) “lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile”.

Il giudizio di legittimità: illecito civile o penale?

I giudici Ermellini, chiamati a pronunciarsi sulla vicenda, preliminarmente hanno rilevato che il motivo introdotto dal ricorrente operava una commistione dell’illecito civile con l’illecito penale, senza chiarire neppure il tipo di danno che da tale non identificato illecito gli sarebbe derivato.

Non era chiaro se si trattasse di danno patrimoniale per il sostentamento del minore oppure di un danno non patrimoniale di tipologia esistenziale, posto che secondo quanto dichiarato dallo stesso ricorrente la nascita del figlio gli avrebbe sconvolto la vita e in ogni caso non avrebbe più potuto costruirsi una famiglia regolare perchè le sue successive compagne non vi sarebbero state disposte per l’esistenza di tale bambino.

L’inganno nei rapporti sessuali: violazione della buona fede?

Invero non esiste giurisprudenza relativa alla violazione del principio di buona fede in relazione ai rapporti sessuali intrattenuti col partner.

“L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, applicabile in ambito contrattuale ed extracontrattuale, che impone di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento leale (specificantesi in obblighi di informazione e di avviso) nonchè volto alla salvaguardia dell’utilità altrui, nei limiti dell’apprezzabile.

E’ evidente, peraltro, che non è possibile traslare l’orientamento appena sintetizzato a quanto addotto dal ricorrente.

A suo avviso, egli sarebbe stato ingannato dalla sua partner nell’ambito di un rapporto sessuale. «Non si comprende, invero, come un rapporto sessuale possa essere sussunto nell’esercizio del diritto e nell’adempimento del corrispondente obbligo di solidarietà. Nè, d’altronde, appare pertinente il riferimento alla L. n. 194 del 1978, art. 1, comma 1, poichè in esso è sì garantito “il diritto alla procreazione cosciente e responsabile”, ma come diritto pubblico, garantito infatti dallo Stato, e non come obbligo del partner».

La disciplina penale

L’obbligo del partner di rispettare la volontà della persona con cui intende compiere un atto sessuale completo si rinviene, invece, nell’ambito penale, come tutela però della libertà sessuale (art. 609 bis c.p. e ss.), e non della fertilità o infertilità dell’atto sessuale come scelta che l’uno possa imporre all’altro. Potrebbe semmai integrarsi il reato di violenza privata, laddove uno degli esecutori dell’atto sessuale costringa l’altro ad adottare o a non adottare mezzi che incidono su tale potenzialità procreativa; ma si tratta comunque di un fatto che deve compiersi, appunto, “con violenza o minaccia”, ovvero costrizione, e non con una eventuale menzogna.

Il reato, invece, invocato dal ricorrente, la truffa attiene alla tutela del patrimonio; ma – osservano i giudici della Cassazione – «l’acquisizione di una paternità indesiderata non è riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 640 c.p., dato che questo prevede come conseguenza dell’inganno il fatto che chi delinque “procura a sè o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno”».

In definitiva, i giudici della Cassazione hanno affermato che non può, logicamente, assimilarsi ad un rapporto contrattuale un rapporto sessuale tra due persone ad esso consenzienti (e tra l’altro, pacificamente, non riconducibile ad alcuna attività di prostituzione), ed inserire in esso l’obbligo di ciascuno di informare l’altro del suo stato di fertilità o meno.

Al contrario, ciò rientra, nel diritto alla riservatezza della persona che è invece, senza dubbio, tutelato dall’ordinamento.

Nè, d’altronde, lo stesso ricorrente aveva addotto di avere stipulato un contratto con la controricorrente, ponendo la questione, per lo più, sul piano dell’extracontrattuale.

Dunque, non solo non è configurabile alcuna fattispecie penale, ma vi è di più, «quanto all’illecito aquiliano, se una persona fornisce alla persona con cui intende compiere un atto sessuale completo una informazione non corrispondente al vero in ordine al suo attuale stato di fertilità o infertilità, a tacer d’altro, in concreto nulla ne può derivare in termini risarcitori, per il combinato disposto dell’art. 1227 cpv., e dell’art. 2056 c.c., comma 1: una persona che è in grado di svolgere un atto sessuale completo, infatti, non può – alla luce del notorio – ignorare l’esistenza di mezzi contraccettivi, il cui reperimento e utilizzo sono di tale agevolezza che non possono non essere ascritti alla “ordinaria diligenza” per chi, appunto, in quel determinato caso intende esclusivamente soddisfare un suo desiderio sessuale e non vuole invece avvalersi delle sue potenzialità generative».

Il ricorso è stato perciò respinto in via definitiva con l’enunciazione della seguente motivazione: il ricorrente “in quanto portatore di un così forte e intenso desiderio di non procreare, avrebbe dovuto adottare sicure misure precauzionali”, onde, non facendolo, egli stesso ha “assunto il rischio delle conseguenze dell’azione“.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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