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Carmelo Galipò

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teorie giuridiche

Ancora teorie giuridiche e contraddizioni: nella dimostrazione del nesso causale il danneggiato, da oggi, è il più vicino alla prova. Insomma il danneggiato per richiedere un risarcimento deve essere molto colto!

Ho sempre sostenuto che le teorie giuridiche, a volte, diventano concetti astratti molto lontani dalla verità. E che la verità non può essere rappresentata da ragionamenti astratti, ma concreti.

Cosa significa essere più vicini alla prova? E tale significato può cambiare a seconda del fatto “tecnico” da provare?
La risposta è certa: NO, altrimenti sarebbero solo teorie giuridiche!
Partiamo dall’analisi dello stralcio di sentenza che ha stimolato queste riflessioni (Cassazione civile sez. III, 30/10/2018, n. 27449):

“…E’ stato rilevato che nei giudizi di risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale, così come in quelli di risarcimento del danno da fatto illecito, la condotta colposa del responsabile e il nesso di causa tra questa e il danno costituiscono l’oggetto di due accertamenti distinti, sicché la sussistenza della prima non comporta, di per sè, la dimostrazione del secondo e viceversa. L’art. 1218 cod. civ., in questo senso, solleva il creditore dell’obbligazione che si afferma non adempiuta (o non esattamente adempiuta) dall’onere di provare la colpa del debitore, ma non dall’onere di provare il nesso di causa tra la condotta del debitore e il danno di cui domanda il risarcimento. E infatti:

  • la previsione dell’art. 1218 cod. civ. trova giustificazione nell’opportunità di far gravare sulla parte che si assume inadempiente, o non esattamente adempiente, l’onere di fornire la prova “positiva” dell’avvenuto adempimento o dell’esattezza dell’adempimento, sulla base del criterio della maggiore vicinanza della prova, secondo cui essa va posta a carico della parte che più agevolmente può fornirla (Cass., Sez. U., 30/10/2001, n. 13533);
  • tale maggiore vicinanza del debitore non sussiste in relazione al nesso causale fra la condotta dell’obbligato e il danno lamentato dal creditore, rispetto al quale non ha dunque ragion d’essere l’inversione dell’onere prevista dall’art. 1218 cod. civ. e non può che valere, quindi, il principio generale espresso nell’art. 2697 cod. civ., che onera l’attore (sia il danneggiato in sede extracontrattuale che il creditore in sede contrattuale) della prova degli elementi costitutivi della propria pretesa;
  • ciò vale, ovviamente, sia in riferimento al nesso causale materiale (attinente alla derivazione dell’evento lesivo dalla condotta illecita o inadempiente) che in relazione al nesso causale giuridico (ossia all’individuazione delle singole conseguenze pregiudizievoli dell’evento lesivo);
  • trattandosi di elementi egualmente “distanti” da entrambe le parti (e anzi, quanto al secondo, maggiormente “vicini” al danneggiato), non c’è spazio per ipotizzare a carico dell’asserito danneggiante una “prova liberatoria” rispetto al nesso di causa, a differenza di quanto accade per la prova dell’avvenuto adempimento o della correttezza della condotta…”.

Si è ribadito in precedenti interventi come, per oltre un decennio e fino al luglio 2017, la giurisprudenza di cassazione affermava questo concetto: “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”.

E come il contrasto, tra ciò che viene affermato nella c.d. sentenza Scoditti e nelle successive e il succitato principio, non sia solo apparente, ma concreto, perché tutti i nessi di causa da valutare partono dall’evento di danno, ossia dall’errore medico o della struttura. Quindi come non si possono definire “teorie giuridiche” alcune argomentazioni che cercano di invertire l’onere probatorio sulla parte più debole del contratto?
Inoltre tutti i nessi di causa a carico del danneggiato non possono non essere concepiti come “astrattamente idonei” perché non solo si trasformerebbe la responsabilità contrattuale in extracontrattuale, ma si addosserebbe alla parte più debole l’onere di provare un fatto “tecnico” che non è di sua competenza (è questo il concetto portato avanti dalle Sez. Un. del 2001 a proposito della “vicinanza della prova” e il contenuto di questa sentenza non si basa su teorie giuridiche, ma solo su verità logiche).
Affermare, com’è stato fatto nella sentenza di cui sopra, che il paziente danneggiato nel provare il fatto costitutivo della propria domanda è più vicino alla prova rasenta l’assurdo intellettuale: quale vicinanza alla prova può essere attribuita ad un danneggiato se non quella di provare che prima dell’intervento chirurgico stava in una determinata condizione e che, invece, dopo stava peggio? E quindi la presunzione che qualcosa di imperito, negligente o imprudente sia stato fatto?
Perché, dunque, si pospone l’impossibilità ad adempiere dei convenuti alla dimostrazione del nesso di causa da parte del danneggiato tra inadempimento e danno lamentato quando gli eventi cronologicamente e fattivamente coincidono sempre?

Chiariamo un concetto pratico (e privo di teorie giuridiche).

Senza l’evento di danno (potenziale errore medico o della struttura o comunque l’atto medico in sé) di nulla si può argomentare. Considerato l’atto medico (evento di danno) come colpevole bisogna verificare le conseguenze di esso, ossia il danno evento (causalità materiale) e il danno conseguenza (causalità giuridica).
D’altro canto sta tutto qui il discorso!
Rifacciamoci a una semplice fattispecie: intervento chirurgico di linfoadenectomia retroperitoneale e lesione della vena cava inferiore con conseguente quadro emorragico grave e successivo decesso del paziente operato. L’atto medico è la linfoadenectomia retroperitoneale, il danno evento è la lesione della vena cava e la imponente emorragia, il danno conseguenza è il decesso del paziente.
Adesso discutiamo sugli oneri probatori per giungere al concetto succitato delle astratte teorie giuridiche.
Il paziente col ricovero dimostra il contratto, con il decesso il maggior danno, con la lesione della vena cava inferiore il danno evento (causalità materiale) e sempre con il decesso il danno conseguenza (causalità giuridica). Caso molto semplice da risolvere direbbe un giurista, in quanto il fatto positivo della dimostrazione del nesso di causa è dimostrato in sé dalla lesione della vena cava inferiore (simile discorso è fatto dal giudice di cassazione in riferimento al caso delle sezioni unite del 2008).
E no, cari lettori! Ma è sicuro che dalla lesione della vena cava inferiore al decesso non si sia intromessa una concausa da sola efficiente a interrompere il nesso?
Potrebbe anche essere! Allora il paziente danneggiato (o, meglio, gli eredi) prima della prova estintiva del convenuto (dell’impossibilità di adempiere) dovrebbe dimostrare:
  • che la gestione operatoria e post operatoria del paziente sia stata adeguata;
  • che effettivamente il paziente sia deceduto per le cause emorragiche;
  • che, ove il paziente sia deceduto per infarto cardiaco (ad esempio!), l’eziologia dell’infarto sia eziologicamente dimostrabile in concreto!

Direi forse una castroneria se affermassi che trattare in questo “modo” ogni singolo caso, sarebbe come guardare una partita a scacchi tra soggetti psichicamente demansionati e in cura presso un nosocomio psichiatrico?

E direi una ulteriore castroneria se aggiungessi che, oltre al contratto, i nessi causali che i pazienti devono allegare (e provare) in giudizio devono essere soltanto “astrattamente adeguati”?
E ancora, se tale affermazione fosse vera, come dovremmo rispondere se i prossimi congiunti del paziente deceduto affermassero che da una lesione della cava potrebbe derivare una grave emorragia e da questa un infarto (o altro) e quindi il decesso? Avrebbero, in questo modo, assolto a tutti gli oneri (probatori) a loro carico?
Io (“polemico”) direi di sì … il resto sono solo (semplici) teorie giuridiche!
Quanto affermato dal giudice nella sentenza succitata dovrebbe confermare quanto detto sopra e quanto sempre scritto sulle pagine di questo quotidiano medico legale e giuridico.
Infatti in essa si legge: “…Da quanto esposto deriva, secondo l’anticipato orientamento, che nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica è onere dell’attore, paziente danneggiato, dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il risarcimento, onere che va assolto dimostrando, con qualsiasi mezzo di prova, che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del “più probabile che non”, la causa del danno, con la conseguenza che, se, al termine dell’istruttoria, non risulti provato il suddetto nesso tra condotta ed evento, la domanda dev’essere rigettata…“.
La terminologia “con qualsiasi mezzo di prova” significa anche per presunzioni semplici ossia con ciò che si è sempre sostenuto: il criterio della possibilità scientifica.
Dimostrato ciò da parte del paziente danneggiato, saranno i convenuti a dover dimostrare che “l’inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”.
E se non ci riescono? Allora soccomberanno anche nel caso in cui l’eziologia resta incerta (e non ignota)!
Dr. Carmelo Galipò
(Pres. Accademia della Medicina Legale)
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complicanza colposa

Tacciato da un professore universitario sulla espressione “complicanza colposa” in quanto ritenuta errata: se è complicanza non è errore! Ragioniamoci su.

Si può affermare che un evento avverso possa essere una complicanza colposa oppure è una contraddizione in termini?
Vediamo cosa dice, innanzitutto, il vocabolario: “Una complicanza (o complicazione), in medicina, è un’evoluzione o conseguenza sfavorevole di una malattia, di una condizione di salute o di una terapia”.
Dalla definizione del termine è evidente come definire una complicanza non significa accertarne l’eziologia.

Quindi l’appunto fatto al sottoscritto dal Professore medico legale sembra cozzare con l’italiano e con la logica. Perché se diciamo complicanza significa esclusivamente evento non colpevole?

Definire una complicanza come “colposa” significa affermare che essa è derivata da un errore medico in quanto era evitabile per svariati motivi:
1) scorretto gesto chirurgico (per esempio perforazione d’organo in corso di chirurgia);
2) evento avverso non adeguatamente affrontato e curato seppur prevedibile;
3) inadeguatezza della terapia in base alle preesistenze patologiche naturali;
4) etc.
Qualificare un evento avverso col termine “complicanza colposa” significa aver accertato un errore medico causa diretta della conseguenza dannosa lamentata dal paziente.

La complicanza non colposa è tale quando l’evento avverso era imprevedibile (e quindi inevitabile) o, se era prevedibile, non era evitabile.

Tali concetti non devono venire distorti dal consulente tecnico e soprattutto dal Giudice che spesso si lascia trasportare dalla “pigrizia”.
Infatti il termine inevitabile significa che, indipendentemente dalla perizia o dalla diligenza del medico, l’evento avverso si sarebbe comunque verificato.

Accoppiare, come spesso avviene, i termini “prevedibile ed inevitabile” rasenta la “follia logica” ove non motivata in senso concreto.

Un esempio di follia logica è quella che si riporta di seguito come stralcio di una sentenza del tribunale di Firenze del 2017:
“Nella fattispecie in esame la complicanza è rappresentata dalla perforazione del ventricolo destro che, secondo la ricostruzione fornita dal CTU, sarebbe riconducibile al fissaggio mediante vite dell’elettrodo dell’ICD sulla parete del ventricolo destro.

Tale evento, seppur raro, può considerarsi una complicanza dell’intervento dell’impianto defibrillatore. Si tratterebbe di una complicanza contemplata tra i possibili esiti dell’intervento e pertanto adeguatamente descritta nel modulo del consenso firmato dal paziente onde poterne dedurre una sua adeguata conoscenza. Peraltro, nel caso concreto, le modalità di manifestazione della perforazione hanno presentato delle caratteristiche ancor più rare e tali da renderne particolarmente difficile l’individuazione.Tutto ciò premesso il CTU ha ritenuto che le scelte terapeutiche tenute dai medici fossero conformi ai protocolli ed adeguate in relazione alla situazione clinica del paziente. Si è rilevata altresì l’osservanza di particolari cautele opportune in considerazione delle peculiarità del caso concreto.

Pertanto, condividendo quanto emerso dalla relazione medico legale, il Giudice ha ritenuto che la tecnica operatoria adottata sia stata la migliore possibile e che il danno occorso sebbene prevedibile non fosse evitabile nel caso di specie”.

Come si può evincere l’errore logico è non collegare l’eziologia della perforazione del ventricolo destro all’imperito gesto chirurgico. Mi viene da pensare che al ctu e al giudice sia sfuggito il significato del termine inevitabile.

Inevitabile significa che “non si può evitare” e che equivale alla certezza della verificazione dell’evento. Ergo, se quella descritta nella sentenza (e quindi nella ctu) fosse una complicanza inevitabile sarebbe come affermare che ogni volta che un chirurgo impianta un ICD si verifica una perforazione del ventricolo.

Chi si ritiene sufficientemente razionale può mai pensare in tale maniera? E chi è più colpevole il ctu o il giudice?

Volendo partecipare a questa follia medico legale e giuridica, ritenere inevitabile un tale evento significherebbe affermare che ogni qualvolta si impianta un ICD ad un paziente si verifica la perforazione del ventricolo.

Quindi i medici, ogni volta, fanno il miracolo di salvare il paziente, ad eccezione di una piccola percentuale di casi in cui i malati subiscono un maggior danno o decedono (sic!).

Se così fosse perché in questo caso il danno non si è potuto evitare? Ecco, a questo punto si sposterebbe l’analisi della diligenza medica sul post intervento, ma… lasciamo perdere, perché non mi riesce abbastanza bene ragionare in modo sconcluso!

Concentriamoci su un aspetto importante della complicanza colposa rispetto a quella non colposa ripartendo dallo stralcio della sentenza.

Si può notare che la causa di giustificazione per il medico, a dire del Giudice, è aver seguito le linee guida e aver applicato le raccomandazione delle stesse sul caso concreto, ma, soprattutto, aver scelto la migliore tecnica chirurgica.

Dov’è il vulnus di questo ragionamento che spazza via la complicanza colposa?

E’ non considerare la qualità del “fare”, ossia ciò che non è indicato dalle linee guida in quanto presupposto essenziale. La perforazione del ventricolo è legata al gesto chirurgico quindi alla perizia del medico operatore. Come si fa a qualificare la perforazione della parete del ventricolo come “causa inevitabile” quando succede raramente e, soprattutto, quando non si descrivono concause esterne all’atto medico da sole efficienti a produrre il danno?

Nella motivazione della sentenza quali sono le cause o le concause efficienti esterne che prescindono dall’atto operatorio e che rendono la complicanza non colpevole? Non c’è dato da sapere!

Insomma, ciò che si vuole evidenziare è che per valutare e qualificare un evento avverso o una complicanza come NON colposa, vanno individuati in concreto, e non in astratto, quei fattori esterni all’operato del medico da soli efficienti a produrre l’evento avverso causa del danno lamentato dal paziente o dai suoi congiunti.

Questo concetto va applicato a 360 gradi nella responsabilità medica o della struttura, specie quando si parla, per esempio, di inevitabilità di infezione nosocomiale. Ma di questo ne parleremo la prossima volta in quanto argomento delicato e di grande attualità.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

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DANNO TERMINALE O DA AGONIA, OSSIA MORIRE CON COSCIENZA!

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nesso di causa

Il nesso di causa è un giudizio e non una prova! Spesso qualcuno lo dimentica usando violenza alla razionalità. Asfaltato anche il concetto della preponderanza delle evidenze

Forse è giunta l’ora di riflettere un po’ di più sul concetto di nesso di causa, non solo affinché venga rispettata la giustizia, ma anche perché, altrimenti, si rischia di lasciare delle pericolose “scie chimiche velenose” inquinanti.
Prima di addentrarci nel caso che ha stimolato questa mia riflessione si vuole ricordare che questa deriva dalla dannata confusione interpretativa della sentenza del luglio 2017 (che si allega) sull’onere probatorio a carico del danneggiato e dal c.d. contrasto apparente, evidenziato dal bravissimo Cons. rel. Scoditti della III sez. della Cass. Civ. e poi recepito acriticamente da alcuni giudici Giudici della stessa Corte e da altri di prime cure.

Prima di entrare nel merito della sentenza da “criticare” (Cass. 16828/18) vorrei citare il buon Cons. Rossetti in una sua recente sentenza (4024/2018) dove così si esprime sul nesso di causa:

  1. Il nesso di causa tra un condotta illecita e un danno può essere affermato non solo quando il secondo sia stato una conseguenza certa della prima, ma anche quando ne sia stato una conseguenza ragionevolmente probabile.
  2. La ragionevole probabilità che quella causa abbia provocato quel danno va intesa non in senso statistico, ma logico: cioè non in base a regole astratte, ma in base alle circostanze del caso concreto.
  3. Ciò vuol dire che anche in una causa statisticamente improbabile può ravvisarsi la genesi del danno, se tutte le altre possibili cause fossero ancor più improbabili, e non siano concepibili altre possibili cause.
  4. Così, ad esempio, se il crollo di un immobile potesse astrattamente essere ascritto solo a sette possibili cause, tra loro alternative, una delle quali probabile al 40%, e le altre sei al 10%, la prima dovrebbe ritenersi “causa” del crollo, a nulla rilevando che le sue probabilità statistiche di avveramento fossero inferiori al 50%, e quindi “improbabili” per la sola statistica”.

A queste regole dettate dalla saggezza giuridica e anche medico legale si desidera aggiungere come il nesso di causa sia un giudizio e non una prova, o meglio, il nesso di causa è un giudizio sulle prove formatesi nelle more della causa.

Ma entriamo nel merito della sentenza e sintetizziamo i fatti come riportati in essa:

” il (OMISSIS) la piccola D. si trovava presso il nido della clinica (OMISSIS) quando, di prima mattina, si verificò un “episodio di cianosi” qualificata come “intensa” e “riferita”;

“circa sei mesi dopo, nel giugno 2000, si riscontrò una “emisindrome destra” attribuibile a “piccolo esito in parte glicolico in parte malacico al livello di corona radiata centro semiovale di sinistra da riferirsi a esito su verosimile base ipossico ischemica (come documentato anche la risonanza magnetica)”;

“la cartella clinica presenta vistose lacune poichè in particolare non dà atto dell’orario di insorgenza dell’episodio di cianosi, nè della sua durata, nè dell’identità dell’operatore, sicchè è impossibile delineare i precisi contorni del preteso fatto lesivo;

“i dati obiettivi – ossia “pH al limite dell’alcalosi con bicarbonati normali (23,6 mmol/L) e pCO2 bassa” – che furono riscontrati qualche ora più tardi possono certo considerarsi spia di iperventilazione, ma non sono sufficienti per inferirne univocamente che si fosse in presenza di un fenomeno compensatorio atto a eliminare un eccesso di CO2 causato da ipossiemia grave con cianosi “intensa”;

“gli episodi di cianosi ab ingestis sono frequenti nei neonati e perciò prevedibili; nessun intervento d’urgenza si imponeva alla luce di tali accertamenti”.

Gli attori, nel ricorso, sostenevano quanto riportato di seguito:

“…Lamentano, in tale prospettiva, che il primo giudice non ha riferito correttamente ciò che il primo collegio peritale aveva concluso, dal momento che quest’ultimo, pur non censurando l’operato dei sanitari, aveva posto in dubbio, non escludendola però, la sussistenza del nesso di causa tra l’episodio di cianosi occorso in terza giornata di vita e le lesioni cerebrali riscontrate sei mesi dopo. Rilevano inoltre che non sono stati in alcun modo, nè dalla convenuta nè tantomeno dai c.t.u., avanzate alternative ipotesi esplicative dell’emiparesi diagnosticata alla bambina sei mesi dopo la nascita.

3. Con il secondo motivo deducono, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, rappresentato dalle omissioni, vuoti temporali e carenze nella tenuta della cartella clinica.

Rilevano, in sintesi, che, come stigmatizzato nella relazione del secondo collegio peritale, non si sa nulla di quanto accaduto nella mattina del terzo giorno di vita della neonata, “se non quanto -minimizzante – ha riportato un’entità sconosciuta ad una mano altrettanto sconosciuta che lo ha approssimativamente appuntato in cartella clinica” e che tale grave lacuna incide anche sull’accertamento dell’incidenza causale dell’episodio, che il primo collegio non aveva escluso ma sulla quale anzi aveva rilevato l’esistenza di “alcuni elementi di dubbio”…

…Si tratta di considerazioni medico legali, esposte alle pagg. 22-26 del ricorso, volte a sostenere la sussistenza del nesso causale in questione e che possono così riassumersi: a) è soddisfatto il criterio cronologico: essendo le lesioni obiettivamente documentate sin dall’immediatezza e particolarmente manifeste sin dal sesto mese di vita; b) è soddisfatto anche il criterio di esclusione di altre cause, non essendo emersi altri fattori eziopatogenetici, nè antecedenti, nè simultanei, nè sopravvenuti; c) il fatto che nel corso dei primi sei mesi di vita non fu rilevato alcun problema non può escludere il nesso di causa tra evento e lesioni neurologiche, occorrendo considerare che “la condizione neuro-patologica della piccola D. è stata caratterizzata, fin dalla sua insorgenza, da un disturbo della motricità dell’emisoma destro, associato a problematiche del linguaggio”, derivandone che tale condizione poteva “emergere clinicamente e in maniera significativa solo allorquando venivano raggiunte le prime tappe dello sviluppo psicomotorio, con inizio di movimenti finalisti ed evoluzione del linguaggio dalla lallazione alle bisillabe”; d) sul fatto che la condotta neonatologica di cui sopra sia stata astrattamente idonea a provocare la lesione neurologica non possono sussistere dubbi, considerata sia la potenziale idoneità neurolesiva dell’episodio di cianosi intensa, sia il ruolo svolto nella sua produzione dall’ipotizzabile ritardo con cui si giunse all’osservazione del neonato”.

Le risposte dei Giudici della Suprema Corte ai motivi di ricorso degli attori devono essere considerate ragionevoli per alcuni punti, ma, secondo lo scrivente, irragionevoli sotto il seguente concetto espresso in sentenza e ripreso perfettamente dalla sentenza Scoditti:

“… A sostegno dell’opposta tesi dedotta a fondamento della censura, i ricorrenti richiamano l’enunciazione del principio di diritto secondo cui nel giudizio di risarcimento del danno conseguente ad attività medico chirurgica, l’attore danneggiato ha l’onere di provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e di allegare l’inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, restando, invece, a carico del medico e/o della struttura sanitaria la dimostrazione che tale inadempimento non si sia verificato, ovvero che esso non sia stato causa del danno (Cass. Sez. U. 11/01/2008, n. 577; v. anche Cass. 30/09/2014, n. 20547; 12/12/2013, n. 27855; 21/07/2011, n. 15993).Si tratta, però – come è stato chiarito (v. Cass. n. 18392 del 2017, cit., alla quale si rimanda per una più compiuta illustrazione dei passaggi logici presupposti dalle affermazioni di principio che qui di seguito verranno ribadite) – di contrasto apparente con il principio di diritto sopra richiamato in quanto la causa cui tali precedenti fanno riferimento non è quella della fattispecie costitutiva della responsabilità risarcitoria dedotta dal danneggiato, ma quella della fattispecie estintiva dell’obbligazione opposta dal danneggiante”.

Riprendendo l’estratto della sentenza Rossetti sul nesso di causa surriportata e applicandola al seguente caso si può concludere come segue:

  • nella storia clinica della neonata si parla di colpa in vigilando dei sanitari neonatologi che in cartella, a motivo della negligente tenuta, non hanno descritto le situazioni della bambina per un cospicuo numero di ore;
  • i due collegi peritali non escludono tassativamente il nesso di causa tra evento cianotico ipossico intenso e lesioni neurologiche, ma esprimono solo dubbi sulla evoluzione clinica negativa (ossia non evidente) di tali lesioni cerebrali nei successivi sei mesi di vita;
  • i collegi peritali non evidenziano le possibili cause etiopatogenetiche alternative del danno lamentato dal danneggiato.

Ergo, l’attore ha provato il contratto, il maggior danno, il nesso di causa astrattamente idoneo a procurare il danno lamentato, ma i Giudici della suprema corte affermano che il nesso di causa è incerto e quindi la domanda va respinta sul “solito” supposto che incombe sul danneggiato provare il fatto costitutivo della pretesa risarcitoria che in questo caso non è stato provato.

Allora, come si è spiegato precedentemente, il contrasto “apparente” sostenuto dai giudici di legittimità non è affatto apparente, ma legato esclusivamente al principio di diritto secondo cui il danneggiato deve provare “l’inadempimento qualificato del debitore, in astratto idoneo a procurare il danno lamentato”.
Nella fattispecie esiste una verità rispetto alle ipotesi teoriche non dimostrate, ossia che la cianosi intensa potrebbe costituire la causa del danno lamentato (criterio della possibilità scientifica), mentre i convenuti non hanno provato il fatto estintivo dell’obbligazione opposta dal danneggiante (cause/concause esterne che escludono il nesso di causa in astratto adeguato).

Riprendendo il prezioso e logico ragionamento sul nesso di causa espresso dal Cons. Rossetti mi viene voglia di sollecitare i medici forensi (medici legali e non) di prestar maggior cura alla qualità delle loro affermazioni perché potrebbero, come in questo caso, arrecare danni ingiusti ai cittadini danneggiati. E certamente, questa, non è cosa buona e giusta!

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

SCARICA QUI LA SENTENZA N. 18392/2017

 

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CAUSA EZIOLOGICA INCERTA O MANCANZA DI NESSO CAUSALE?

ATTO MEDICO E DANNO AL PAZIENTE: IL NESSO È QUELLO ASTRATTAMENTE IDONEO

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causa eziologica

La causa eziologica incerta del danno non equivale a mancanza di nesso causale tra il danno e l’inadempimento dei sanitari. Comincia, con questo, la serie di articoli sulla importanza della qualità della ctu per una giusta sentenza

Causa eziologica ignota o incerta? E’ questione di mancanza di nesso causale o di insoddisfatto onere probatorio del danneggiato?
Con questa riflessione mi voglio ricollegare all’articolo della scorsa settimana per dimostrare che a volte un piccolo malinteso “costringe” i magistrati a snocciolare concetti giuridici terribilmente affascinanti ma con nessuna portata innovativa.
Analizziamo la ctu a cui si fa riferimento nella sentenza di Cassazione n. 18392/17:
Il collegio peritale apre le considerazioni medico legali con la seguente “conclusione”:
“Gli accertamenti anatomopatologici eseguiti da questi CTU portano ad affermare che il sig. XY. non è deceduto per tromboembolia periferica polmonare. Il quadro anatomopatologico di maggior rilievo è risultato essere un esteso infarto cerebrale, con elevato grado di certezza insorto con il riferito arresto cardiorespiratorio del paziente. L’infarto cerebrale può conseguire a molteplici cause…
…Per ultimo abbiamo l’ipotesi del danno cerebrale conseguente ad arresto cardiaco prolungato…”.
Tale premessa è tutto un programma in quanto sconfessa il ragionamento della causa eziologica ignota: le cause del decesso sono state “rivelate” dal collegio peritale.
L’attività deduttiva dei consulenti ha rivelato la causa eziologica del decesso e trasformato l’incertezza in certezza scientifica, anche se gli esperti si sono espressi non nella maniera opportuna (ma di questo ci occuperemo nel proseguo dell’articolo).
Ciò che si è stabilito, dunque, è che il fatto emorragico intraoperatorio (in corso di prostatectomia) potenzialmente (quindi in astratto) poteva essere causa del decesso e quindi di inesatto adempimento dei sanitari chirurghi.
Dunque, l’onere probatorio a carico del paziente danneggiato (o meglio dei congiunti danneggiati) è soddisfatto, quindi la fase successiva dell’indagine peritale sale di livello passando alla prova dell’effettivo nesso di causalità tra l’inesatto adempimento dei sanitari e il decesso per arresto cardiorespiratorio.
Tale prova è a carico dei convenuti che, per l’appunto, devono provare il fatto estintivo della loro obbligazione, ossia che il decesso sia imputabile a causa sopravvenuta imprevedibile ed inevitabile e non per l’errore chirurgico dimostrato (evento di danno).
Per fortuna che il collegio peritale, per il ruolo rivestito, si è ben sostituito ai convenuti dimostrando l’estraneità dei sanitari con l’evento morte del paziente.
Vediamo come, ma prima focalizziamoci sul punto che ha messo in crisi i magistrati (che hanno recepito la massima di questa sentenza) :
Il collegio peritale così si esprime nelle conclusioni: “…volendo quindi ricostruire in modo conclusivo la patogenesi del sig. XY risultano due ipotesi possibili: a) arresto/aritmia grave cardiaca prolungata, condizionante l’insorgenza di edema polmonare acuto e danno ischemico cerebrale grave e diffuso coinvolgente anche il tronco cerebrale; b) danni ischemico al tronco cerebrale con conseguente arresto cardiaco e edema polmonare acuto da difetto del controllo dell’attività respiratoria. Come già detto la prima patogenesi appare quella più probabile soprattutto ragionando sulle caratteristiche del danno cerebrale rilevato…. In entrambi le ipotesi patogenetiche non è tuttavia possibile definire con elevato grado di certezza l’eziologia del decesso (causa che ha portato o al primitivo arresto cardiaco o al primitivo danno ischemico del tronco cerebrale).”
E’ quest’ultima riga che ha fuorviato i magistrati e certo non per contraddittorietà in termini della frase “elevato grado di certezza” (versus “elevato grado di probabilità), ma per il concetto deduttivo fatto trasparire nella sentenza stessa. Ossia, che “è onere a carico del danneggiato dimostrare l’intera catena causale eziologica del danno lamentato (nel caso de quo la morte)” in quanto parte costitutiva del danno stesso.
Una precisazione va fatta sulla contraddittorietà di tale ultima riga. I consulenti hanno ben precisato la patogenesi del decesso: esso è stato causato da esteso infarto cerebrale da arresto cardiaco legato a aritmia grave prolungata. Quello che i consulenti non hanno saputo indicare con “certezza” è la causa (primum movens) della aritmia grave prolungata (visto che questa era tra le due l’ipotesi più probabile) che ha condotto all’infarto ischemico cerebrale e quindi al decesso.
Come affermato nell’articolo precedente la confusione risiede non sul contenuto concettuale della sentenza che è sacrosanto, ma sul fatto che si sia sorvolato (dopo tanti approfondimenti giuridici) sul significato del concetto “inadempimento qualificato adeguato in astratto a procurare il danno lamentato”.
Si è sempre affermato che il termine “astratto” contiene in sé tutta l’incertezza (possibilità) della connessione causale tra due eventi, che non può non essere definita se non con il concetto di “possibilità scientifica”. E il collegio peritale lo conferma precisando le due possibili patogenesi dell’ischemia cerebrale e, dunque, del decesso.
Quindi se è vero che l’errore intraoperatorio dei chirurghi nell’effettuazione della prostatectomia è causa della emorragia e che questa può essere in astratto causa dell’arresto cardiaco, l’onere a carico del danneggiato di provare l’inadempimento qualificato è stato soddisfatto, per cui rimaneva a carico dei convenuti dimostrare il fatto estintivo dell’obbligazione opposta dal danneggiante. E questi lo hanno fatto grazie alla scrupolosa indagine scientifica dei consulenti del giudice.
Definito ciò, vediamo cosa ha affermato il collegio peritale sul ruolo dei sanitari nell’evento di decesso del sig. XY
E’ questa l’analisi concreta da effettuarsi per verificare l’assenza di responsabilità dei sanitari nell’evento “decesso” reclamato dai congiunti del sig. XY e non certo quello di verificare il primum movens della causa eziologica del danno. Tale pretesa condurrebbe tutta la natura della responsabilità sanitaria nell’alveo del 2043 c.c.
Il collegio peritale ha concluso che “…l’evento che ha portato al decesso sia stato acuto e imprevedibile, sulla base del profilo clinico del paziente, per i curanti”.
Insomma la causa che ha portato al decesso il paziente, sulla scorta dei dati clinici rilevabili in cartella, non era dai sanitari prevedibile e quindi evitabile con una condotta perita, diligente e prudente (ossia anche senza il verificarsi della emorragia intraoperatoria).
Ergo, nulla è cambiato sul riparto degli oneri probatori tra attore e convenuto, ma si è solo dimostrato come non può esserci colpa sanitaria quando non esiste concretamente (e non in astratto) il nesso causale tra danno lamentato e atto medico.
Purtroppo la portata concettuale sulla causa eziologica ignota e/o incerta ben espressa nella sentenza del Consigliere Scoditti ha procurato non poca confusione nelle valutazioni giuridiche successive. E questo lo verificheremo nelle prossime settimane quando passeremo a setaccio alcune sentenze e ctu successive al luglio 2017.
Dr. Carmelo Galipò
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agonia

L’elemento fondamentale, ai fini del riconoscimento di un danno da sofferenza terminale (agonia), si basa sul riconoscimento o comunque sulla “presunzione” tecnicamente compatibile con l’evento, dell’avvenuta percezione e consapevolezza della  morte imminente.

Agonia pre-mortem, durata della sopravvivenza dopo grave evento traumatico, risarcibilità del danno tanatologico, al centro delle riflessioni del dr. Enrico Pedoja, segretario della SMLT che si allegano in calce.

L’agonia del soggetto che vive coscientemente il sopraggiungere della morte è un danno iure proprio della vittima primaria che va accertata medico legalmente e che presenta diverse sfaccettature che il medico legale deve rappresentare al giudice che, su tale tematica, così si riferisce al ctu:

“Esaminati gli atti di causa il CTU compia le seguenti indagini:

  1. Nesso di causalità: verifichi la sussistenza del nesso di causalità tra il decesso del sig. ….ed il sinistro per cui è causa.
  2. Sopravvivenza: indichi la durata della sopravvivenza conseguente al sinistro fino all’exitus, nonché dica se ricorrano in concreto circostanze particolari idonee ad incidere sulla valutazione della sofferenza soggettiva collegata al danno biologico temporaneo del soggetto poi defunto, descrivendole in caso di risposta positiva.
  3. Stato di coscienza: accerti, sulla scorta dei documenti prodotti in causa, della cartella clinica e delle eventuali informazioni assunte da terzi, se il soggetto sia stato cosciente o abbia avuto momenti di lucidità fra il momento del sinistro e quello del conseguente decesso”.

Questi quesiti riflettono, in sostanza, il contenuto del pensiero del collega Pedoja dove si fissano concetti essenziali che di seguito si riportano:

“…Il punto fondamentale riguarda dunque il concetto di percezione dell’evento e la consapevolezza del fine vita risultando di scarso rilievo il periodo cronologico in cui collocare il momento di percezione dell’evento catastrofale, cioè la morte, che può quindi ancorarsi al concetto di agonia: agonia che può essere definita “rapida” (ovvero percepita anche in un brevissimo arco temporale di uno o più minuti) ovvero “lenta” in quanto apprezzabile in un arco temporale più prolungato o in taluni casi concretizzarsi in maniera cosciente e consapevole, dopo una malattia più o meno prolungata, che ovviamente avrà un’autonoma ricaduta di ordine quantitativo in rapporto al perdurare del grado di disfunzionalità del “bene salute”….

…Stabilito il presupposto probatorio tecnico di un’avvenuta “percezione” di un danno terminale, il problema verte dunque sul riconoscimento del grado di sofferenza evento/lesione correlata e sulla durata ed entità di detta sofferenza, dovendosi considerare che tale componente può presentare solamente aspetti di natura “psichica” (paura con gravissimo disturbo emotivo per la percezione della morte inevitabile) ovvero essere accompagnata da aspetti di natura nocicettiva (per associata presuntiva componente di dolore fisico)…

…Adottare un parametro risarcitorio di ordine “cronologico” , cioè ancorato esclusivamente a criteri “quantitativi temporali” , cui far corrispondere il danno terminale, può non essere esaustivo nella determinazione di un “equo risarcimento” del danno terminale, mancando , in molte fattispecie , l’apprezzamento risarcitorio  della componente “qualitativa” del danno , concretizzabile anche in un arco di tempo minimale (e quindi  tale da determinare la percezione consapevole di un “evento catastrofale imminente”), trattandosi, al contrario, di espressione di autonoma sofferenza – psichica e/o fisica  dovuta ad una “agonia” premortale (come ad esempio potrebbe verificarsi in caso di morte in corso di incidente aereo per precipitazione , ovvero per morte conseguente a lenza e progressiva anemizzazione, ovvero a morte conseguente ad avvelenamento o intossicazione, oppure in caso di gravissime ustioni, oppure in caso di  morte da annegamento o per  asfissia  per spazio confinato etc.)…

…La distinzione tra danno-conseguenza per una “disfunzionalità“ post traumatica (componente quantitativa) e sofferenza correlata (componente “qualitativa”) non può non valere – in osservanza agli attuali orientamenti SIMLA –  anche in caso della percezione, anche solo tecnicamente presunta, dell’evento morte e, quindi, tale da richiedere distinti parametri di liquidazione nel contesto dello stesso “danno terminale“.

E quindi, come liquidare il danno terminale?

La riflessione del collega dr. Pedoja è assolutamente condivisibile in quanto stimola alla personalizzazione del danno terminale prevedendo più componenti da valutare per far sì che la liquidazione sia più equa possibile e che allo stesso tempo potrà essere comunque unitaria.

Insomma valutare la componente fisica e quella psichica della sofferenza agonica non può che essere la risposta giusta in grado di personalizzare, o meglio, completare una soggettiva valutazione economica di tale danno legata esclusivamente al periodo di sofferenza vissuta.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

LEGGI LA RIFLESSIONE DEL DR. ENRICO PEDOJA 

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atto medico

La sentenza del Consigliere Scoditti (18392/2017) nulla ha cambiato in termini di ricerca del nesso causale: bisogna solo comprendere meglio la differenza tra atto medico e inesatto adempimento qualificato.

Quale dimostrazione è a carico del danneggiato? Il nesso di causa tra atto medico e il danno lamentato o tra questo e l’inadempimento/inesatto adempimento qualificato?

Ma soprattutto, cosa si intende per atto medico e cosa per inadempimento (o inesatto adempimento) qualificato?

Tali riflessioni traggono origine dalla sentenza di Cassazione Civile 18392 del 26.07.2017 (sentenza del Cons. Scoditti), condivisa da alcuni altri Consiglieri della III sez. nei mesi successivi, nella quale il relatore per invertire l’onere della prova della causa ignota dal convenuto al danneggiato, ha praticamente “demolito” il concetto della “vicinanza della prova” (affermato dalla stessa Cassazione a Sez. Unite nel 2001 con la sentenza n. 13533).

In tale sentenza (Scoditti) e in altre successive si afferma, giustamente, che l’eziologia del danno fa parte del fatto costitutivo della domanda che è prova che incombe sull’attore: ma questo si sapeva da tempo!

Per meglio comprendere quanto fin’ora detto si riporta uno stralcio di tale sentenza dalla quale è possibile estrapolare, secondo lo scrivente, il vulnus di tale dotta e condivisibile rappresentazione dei fatti (che sta fuorviando i giudici di prime cure) e che ci costringe a considerare un aspetto nuovo, ossia quello dell’atto medico e della sua differenza con l’inadempimento o inesatto adempimento qualificato del medico.

Cassazione Civile 18392 del 26.07.2017 – Rel. Consigliere Scoditti:

“…Secondo la giurisprudenza di questa Corte ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto e dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, restando a carico dell’obbligato la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (fra le tante Cass. 16 gennaio 2009, n. 975; 9 ottobre 2012, n. 17143; 20 ottobre 2015, n. 21177). Come affermato da Cass. 12 settembre 2013, n. 20904, “dal punto di vista del danneggiato la prova del nesso causale quale fatto costitutivo della domanda intesa a far valere la responsabilità per l’inadempimento del rapporto curativo si sostanzia nella dimostrazione che l’esecuzione del rapporto curativo, che si sarà articolata con comportamenti positivi ed eventualmente omissivi, si è inserita nella serie causale che ha condotto all’evento di preteso danno, che è rappresentato o dalla persistenza della patologia per cui si era richiesta la prestazione o dal suo aggravamento fino anche ad un esito finale come quello mortale o dall’insorgenza di una nuova patologia che non era quella con cui il rapporto era iniziato”.

Grava quindi sul creditore l’onere di provare il nesso di causalità fra l’azione o l’omissione del sanitario ed il danno di cui domanda il risarcimento. Non solo il danno ma anche la sua eziologia è parte del fatto costitutivo che incombe all’attore di provare. Ed invero se si ascrive un danno ad una condotta non può non essere provata da colui che allega tale ascrizione la riconducibilità in via causale del danno a quella condotta. Se, al termine dell’istruttoria, resti incerta la reale causa del danno, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano quindi sull’attore.

Nella giurisprudenza di questa Corte si rinviene tuttavia anche l’enunciazione del principio di diritto secondo cui nel giudizio di risarcimento del danno conseguente ad attività medico chirurgica, l’attore danneggiato ha l’onere di provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e di allegare l’inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, restando, invece, a carico del medico e/o della struttura sanitaria la dimostrazione che tale inadempimento non si sia verificato, ovvero che esso non sia stato causa del danno (Cass. 30 settembre 2014, n. 20547; 12 dicembre 2013, n. 27855; 21 luglio 2011, n. 15993 e già Cass. Sez. U. 11 gennaio 2008, n. 577).

Si tratta di contrasto apparente con il principio di diritto sopra richiamato in quanto la causa che viene qui in rilievo non è quella della fattispecie costitutiva della responsabilità risarcitoria dedotta dal danneggiato, ma quella della fattispecie estintiva dell’obbligazione opposta dal danneggiante…

…La causa di non imputabilità dell’impossibilità di adempiere è, come si è detto, in quanto ragione di esonero da responsabilità, tema di prova del debitore/danneggiante. Il debitore che alleghi la fattispecie estintiva dell’obbligazione per impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile deve provare sul piano oggettivo il dato naturalistico della causa che ha reso impossibile la prestazione e sul piano soggettivo l’assenza di colpa quanto alla prevenzione della detta causa…

…Emerge così un duplice ciclo causale, l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’altro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla impossibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)”.

A questo punto vediamo il perchè necessita specificare la differenza tra atto medico e inesatto adempimento medico.

Cominciamo col dire che il primo (atto medico) contiene il secondo (inesatto adempimento), ossia l’atto medico è l’intera prestazione del sanitario mentre l’inesatto adempimento qualificato è il gesto o la singola e specifica esecuzione della prestazione sanitaria.

Qualche esempio?

L’atto medico è, per esempio, rappresentato dall’intervento chirurgico e l’inesatto adempimento qualificato è rappresentato dal gesto chirurgico attraverso il quale si produce il danno evento (es: lesione vascolare) o anche da una inesatta gestione del post operatorio (che, per l’appunto, fa parte della prestazione globale del sanitario).

Insomma, bisogna capirci su un fatto, indipendentemente dal c.d. doppio ciclo causale citato nella sentenza Scoditti: l’evento di danno è l’errore medico e il danno conseguenza è il danno finale lamentato dal paziente.

Se ambedue i cicli causali sono legati all’evento di danno (ossia l’errore medico) e il paziente deve dimostrare il nesso tra questo e il danno lamentato, bisogna decidere se questo nesso è quello definito come “astrattamente idoneo a produrre l’evento lamentato” o meno.

Questo perché sia il fatto costitutivo che il fatto estintivo dipendono entrambi da tale nesso di causa, mentre tutto il resto è sofismo giuridico!

Inoltre, come premesso, esistendo una grande differenza tra atto medico e inadempimento qualificato, se il danneggiato avesse l’onere di provare specificatamente quale sia stato l’errore medico, significherebbe far diventare tutta la responsabilità sanitaria di natura extra contrattuale (sembra a chi scrive che aleggi questo nell’aria!).

Come dice il Consigliere Scoditti il contrasto tra i due principi sopra enunciati è solo apparente.

E ciò è vero se si puntualizza il significato di “inadempimento qualificato in astratto idoneo a procurare il danno lamentato dal danneggiato”.

Il tutto si può sostanziare nel quesito:

“al paziente basta allegare il nesso causale tra l’atto medico e il danno lamentato secondo il criterio della possibilità scientifica o no?”.

E che non si confonda il significato del termine “possibilità”, in quanto se da un evento è possibile scientificamente che ne discenda un altro, tale allegazione supera il concetto del “più probabile che non”.

La prova del fatto estintivo a carico del convenuto debitore comincia quando il danneggiato allega il nesso di causalità tra atto medico e danno subito (oltre che al contratto e il maggior danno).

Può esistere una causa eziologica ignota quando il paziente ha dimostrato il nesso di causalità tra atto medico astrattamente idoneo e danno lamentato?

In realtà alla etiopatogenesi di un decesso o di un danno biologico si può sempre risalire anche se non in termini di certezza in quanto questa potrebbe attribuirsi a più cause. Quindi è incongruo parlare di causa ignota e sarebbe più opportuno parlare di causa incerta, proprio perché non unica può essere l’eziologia di un danno.

La causa ignota a cui si riferisce il Consigliere Scoditti in verità è una causa eziologica incerta (come precisato dalla ctu svolta nel giudizio di merito che ne ravvisava due).

Il fulcro di questa riflessione è proprio questa questione, per cui sarà meglio precisare che la causa ignota è quella che non è stata rilevata, mentre la causa incerta è quella che, eventualmente insieme a delle altre teoriche, potrebbe connettere causalmente due fatti.

Ergo, se il paziente allega la possibilità scientifica che da un atto medico (senza specificarne l’esatto inadempimento) può discendere il danno di cui chiede il risarcimento, la “palla” balza in mano ai debitori convenuti di dimostrare che il danno lamentato non dipende dall’errore dei medici o dalla loro attività.

Il collegio peritale del merito, a cui si riferisce il Consigliere Scoditti nella propria sentenza, le cause eziologiche le ha trovate, ma non hanno ritenuto (a ragione) che queste siano in collegamento con l’attività dei sanitari che hanno gestito le cure del paziente.

Quindi non è un problema di causa eziologica ignota, ma di mancanza di nesso di causa tra l’operato dei medici e il decesso del paziente per evento inevitabile (prova che al posto dei convenuti ha dato il collegio peritale…che serve proprio a questo!).

Trattasi quindi solo di mal interpretazione della consulenza tecnica di ufficio e non di cambiamento di rotta sull’onere probatorio del danneggiato.

Ahimè, la giurisprudenza di prime cure, velocemente, si sta allineando alla successiva scia giurisprudenziale di cassazione (per fortuna contraddetta nella sostanza da altre pronunce della stessa corte) proprio per questo errore concettuale tra causa ignota e incerta.

Approfondiremo con esempi reali (ctu) questo discorso, per cui si spera solamente che i giudici di prime cure siano più prudenti e leggano attentamente molte sentenze di cassazione del 2018 che confermano quanto qui rappresentato.

Dr. Carmelo Galipò

Pres. Accademia della Medicina Legale

 

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CAUSA EZIOLOGICA INCERTA O MANCANZA DI NESSO CAUSALE?

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danno iatrogeno incrementativo

Trattasi di una valutazione equitativa su un danno iatrogeno incrementativo: ossia come danneggiare un cittadino già danneggiato sottraendogli 45mila euro!

Una sentenza del Tribunale di Milano che certamente non è equa con il danneggiato “sfortunato” che, per fatto illecito altrui, ai suoi problemi fisici ne aggiunge altri (danno iatrogeno incrementativo).

In questa sentenza il giudice considera più giusto che il danneggiante non si faccia carico dei problemi preesistenti del danneggiato il quale, però, deve, con rispettosa dignità, sopportare il “deprezzamento” fisico causato dal fatto ingiusto altrui!

Insomma, parliamo di un caso dove il ctu specifica motivatamente il maggior danno legato alla infezione della protesi del ginocchio, e dove il giudice, tale maggior danno (10%) lo conteggia alla stregua di un NON maggior danno. Ma leggiamo, nel seguente stralcio della sentenza, la modalità del calcolo economico di questo maggior danno del 10%:

“…Per quanto concerne i postumi di carattere permanente, il quadro menomativo attualmente residuato a carico dell’arto inferiore sinistro della sig.ra C. (ormai stabilizzato) è complessivamente quantificabile, in termini di danno biologico permanente, nella misura del 30% (trenta per cento), comprensivo delle limitazioni funzionali articolari e degli esiti cicatriziali e meiopragici muscolo-ligamentosi post chirurgici e post-infettivi”

Tale proposta valutativa indica il complessivo danno residuato dagli esiti chirurgici delle cruentazioni al ginocchio sinistro in un quadro di pregressa gonartrosi necessitante di iniziale intervento di sostituzione protesica e di successiva ri-protesizzazione, al cui interno è stata differenziata la quota ascrivibile alle complicanze settiche (c.d. danno iatrogeno).

Secondo le risultanze peritali, “il ‘plus’ menomativo anatomo-funzionale ascrivibile alle complicanze settiche del sito chirurgico, inteso come ‘maggior danno’ o ‘danno differenziale iatrogeno’ può essere equamente individuato nella misura del 10% (DIECI per cento), con ‘delta’ compreso tra il 20 (VENTI) %, indicativo della percentuale dei postumi che sarebbero residuati in caso di decorso esente da manifestazioni infettive, e il 30 (TRENTA) % rappresentante l’attuale quota menomativa posseduta dalla Signora I.C.”.

Non vi sono ragioni per discostarsi dalla valutazione dei consulenti, che tiene in debito conto tanto le pregresse condizioni dell’attrice, quanto le inevitabili ripercussioni disfunzionali dell’intervento di reimpianto protesico – danni che non possono certamente ascriversi alla condotta dei sanitari del P. – identificando il punto di invalidità effettivamente riconducibile alla negligenza e all’imperizia degli stessi. Nel caso di specie, viste le conclusioni dei periti, il danno iatrogeno è da identificarsi nella misura del 10%, con calcolo differenziale tra gli esiti menomanti che sarebbero comunque conseguiti a un corretto trattamento (20%) e quelli effettivamente imputabili al convenuto (30%).

Si deve quindi procedere ad un addebito risarcitorio per quei soli danni che hanno aggravato una condizione già pregiudicata per fattori indipendenti, poiché una menomazione biologica permanente sarebbe comunque residuata anche senza complicanza, senza tuttavia ignorare la maggiore capacità afflittiva che un aggravamento delle condizioni di salute comporta rispetto ad una lesione di pari entità che incide su un soggetto “sano”….

…Il Tribunale di Milano ha già avuto modo di affrontare la questione relativa all’imputabilità risarcitoria del danno iatrogeno incrementativo sottolineando -con argomentazioni totalmente condivise da questo giudice- come si ponga “la necessità di procedere, sotto il profilo della causalità giuridica, ad una selezione, nell’ambito della complessiva situazione di invalidità della parte lesa, delle conseguenze per individuare il danno alla persona oggetto dell’obbligo risarcitorio a carico del medico operante.

Principio che inevitabilmente deve riflettersi anche sui criteri liquidatori di esso che non possono prescindere dal rilievo che assume la situazione preesistente sotto due principali profili:

a) non può farsi gravare sul medico, in via automatica, una misura del danno da risarcirsi incrementata da fattori estranei alla sua condotta, così come verrebbe a determinarsi attraverso una automatica applicazione di tabelle con punto progressivo, computato a partire, in ogni caso, dal livello di invalidità preesistente;

b) la liquidazione va necessariamente rapportata ad una concreta verifica, secondo le allegazione delle parti, delle conseguenze negative “incrementative” subite dalla parte lesa.” (Tribunale Milano, giudice Bichi, sent. 30.10.2013).

Alla luce dei sopra richiamati principi, al convenuto va addebitato esclusivamente il danno dallo stesso provocato, che ha inciso sull’integrità psico-fisica globale dell’attrice nella misura del 10%, senza tuttavia trascurare che il danno iatrogeno di natura infettiva rappresenta un’infermità funzionalmente invalidante che ha concretamente inciso sulla complessiva infermità della signora C..

Vanno dunque considerate, da un lato, la imputabilità del solo maggior danno derivato dalla condotta negligente e imperita dei sanitari della struttura convenuta, dall’altro, la più pesante incidenza del danno iatrogeno patito dall’attrice rispetto ad altra persona priva di ulteriori menomazioni.

Di questa maggiore afflittività deve tenersi conto nella liquidazione unitaria del danno non patrimoniale, mediante adeguata personalizzazione….

…Richiamati quindi i principi consolidatisi a partire delle pronunce della Suprema Corte nn.26972, 26973, 26074 e 26075 del 2008; considerati tutti gli aspetti di danno rientranti nella categoria del danno non patrimoniale, anche sotto il profilo del danno morale; assunte le ultime tabelle elaborate da questo Tribunale quale criterio generale di valutazione (Cass. n.12464/2012); considerate altresì l’età dell’attrice al momento della stabilizzazione dei postumi, la complessiva vicenda, le sue condizioni personali, la complessiva gravità delle conseguenze pregiudizievoli di carattere permanente ed il loro rilievo funzionale; si perviene, secondo un necessario criterio equitativo ed operata una congrua personalizzazione, ad un risarcimento complessivo del danno non patrimoniale di natura permanente di Euro 25.000,00…”.

Adesso leggete attentamente questo stralcio di sentenza e focalizzatevi sulla motivazione della valutazione equitativa del danno iatrogeno incrementativo.

Il sottoscritto lo ha fatto più volte e ha compreso sempre la stessa cosa: al danneggiato è stato fatto un secondo danno incrementativo, ossia i 50mila euro sottratti “equitativamente”!

Il giudice è partito dal concetto giusto che il danneggiante deve pagare solo ciò che ha causato e la giurisprudenza di Cassazione ne dà conferma.

Il giudice quindi afferma che “la liquidazione va necessariamente rapportata ad una concreta verifica, secondo le allegazione delle parti, delle conseguenze negative “incrementative” subite dalla parte lesa“.

Anche questo concetto non fa una grinza!

Ma come arriva alla liquidazione equitativa? Con quale motivazione logico-razionale?

Nessuna, in quanto il Giudice afferma che “…si perviene, secondo un necessario criterio equitativo ed operata una congrua personalizzazione, ad un risarcimento complessivo del danno non patrimoniale di natura permanente di Euro 25.000,00“.

Vediamo quale logica equitativa sottende la valutazione dei 25mila euro liquidati per il danno iatrogeno incrementativo del 10%

Partiamo dal semplice concetto espresso dal ctu: “...Secondo le risultanze peritali, “il ‘plus’ menomativo anatomo-funzionale ascrivibile alle complicanze settiche del sito chirurgico, inteso come ‘maggior danno’ o ‘danno differenziale iatrogeno’ può essere equamente individuato nella misura del 10% (DIECI per cento), con ‘delta’ compreso tra il 20 (VENTI) %, indicativo della percentuale dei postumi che sarebbero residuati in caso di decorso esente da manifestazioni infettive, e il 30 (TRENTA) % rappresentante l’attuale quota menomativa posseduta dalla Signora I.C.“.

La cosa più semplice e giusta da farsi era di valutare il “prezzo” del 30% e sottrarre da esso il “prezzo” del 20%, ossia da 131.000€ (valore del 30%) sottrarre 62.000€ (valore del 20%). Il risultato sarebbe stato circa 70mila euro.

Qualcuno potrebbe chiedersi il perché di tale metodologia di calcolo del danno iatrogeno incrementativo.

La risposta è semplice e immediata: se supponiamo che un “ginocchio” sano vale 131000€ (corrispondente al 30% di funzionalità) e tale validità economica viene meno a seguito di una patologia per un valore di 62000€ (corrispondente alla perdita del 20% di funzionalità), quanto varrà la parte ancora efficiente di questo ginocchio? Evidentemente 69.000€!

Quindi, perché se un fatto illecito elimina la restante parte di funzionalità (del 10%) con valore di 69.000€, una “mistica” valutazione equitativa deve svalutare quella residua funzionalità del 60%, ossia di 45.000€?

Volete sapere da quale cilindro viene fuori la valutazione dei 25mila euro del Giudice?

Udite, udite. Il danno iatrogeno incrementativo del 10% che tenga conto delle conseguenze negative “incrementative” subite dalla parte lesa è rappresentato dal valore economico del 10% delle tabelle del tribunale di Milano con una personalizzazione del 25%.

Certo questa valutazione equitativa è stata veramente meditata e comparata effettivamente a tutto il maggior danno non patrimoniale sopportato dal danneggiato!

Ma come si fa a valutare equitativamente un fatto oggettivo (danno biologico) che ha un “prezzo” ben determinato?

Il ragionamento fatto dal giudice se trasportato su un altro soggetto con diversa patologia e diverso fatto illecito, come potrebbe essere un soggetto monocolo che per fatto illecito altrui perde anche l’occhio residuo, che risultati darebbe?

Se pensiamo che quel poverino del danneggiante deve pagare solo le conseguenze del proprio fatto illecito e non di tutta la cecità del soggetto danneggiato, il Giudice quanto pagherebbe, il 28% o il 57%?

E questo 57% varrebbe il prezzo del 57% delle tabelle di Milano o quello dato dalla differenza del valore economico dell’85% (cecità totale) con quello del 28% (perdita del visus di un occhio)?

Certo, mettendomi nei panni del danneggiante potrei domandarmi: ma che colpa ho se ho accecato un occhio a chi ne aveva uno solo e non due?

Cari lettori cosa rispondereste a tale domanda? E qual è il vostro giudizio sulla valutazione del danno iatrogeno incrementativo fatto dal Giudice di Milano?

Dr. Carmelo Galipò

Pres. Accademia della Medicina Legale

 

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CTU PREVIDENZIALE: QUANTO VALE IL SAPERE MEDICO LEGALE?

 

requisiti sanitari

Le caratteristiche dei requisiti sanitari per la concessione dell’indennità di accompagnamento vanno valutate in termini quali-quantitativi e questo indipendentemente dalla diagnosi medico legale

Sarebbe facile fare una relazione medico legale tenendo conto, in maniera generica, dei requisiti sanitari necessari per l’ottenimento del beneficio di legge dell’indennità di accompagnamento.

Voglio discutere di un caso particolare (di cui si allega la CTU) in cui un soggetto cieco, ha richiesto il beneficio dell’indennità di accompagnamento per l’impossibilità di compiere gli atti quotidiani di base della vita di tutti i giorni (ADL).

Riportiamo di seguito, dapprima, quali sono le attività c.d. ADL per poi confrontarle con la diagnosi medico legale del caso di cui tratta la CTU allegata.

Sono rappresentate da quegli atti quotidiani necessari per la cura personale (come già evidenziato nell’articolo della scorsa settimana):

  • la mobilità funzionale, spesso riferita a un movimento (spostarsi da un luogo a un altro compiendo le attività) –  capacità di camminare, salire e scendere dal letto, sedersi o alzarsi dalla sedia;
  • fare un bagno o la doccia (lavare il corpo);
  • vestirsi;
  • nutrirsi in maniera autosufficiente (esclusa la capacità di cucinare, masticare o ingoiare)
  • badare alla propria igiene soprattutto in relazione alla toilette (andare al bagno, pulirsi da soli, rialzarsi dalla tazza)
  • somministrarsi autonomamente e con regolarità farmaci salvavita

La diagnosi medico legale riportata dal ctu per il caso specifico è la seguente:

  • cecità assoluta in esiti a retinopatia pigmentosa;
  • scompenso cardiaco congestizio;
  • BPCO;
  • diabete mellito tipo II;
  • gonartrosi bilaterale con anchilosi articolare; Coxartrosi e coxalgia;
  • parkinsonismo

L’esame obiettivo generale è il seguente:

“Generale: Soggetto di anni 82 in buone condizioni generali di nutrizione e sanguificazione. Deambulazione e cambi posturali avvengono con appoggio a terzi e assistenza. Non necessario l’esame obiettivo locale ai fini della presente indagine peritale. Esame neuro-psichico: il paziente mostra un decadimento cognitivo anche se appare vigile”.

Evidentemente la commissione ASL non aveva concesso il beneficio di legge ma solo il 100%.

Qualcuno si può domandare: ma un cieco totale che già è titolare di indennizzo può accumulare un altro beneficio di legge come quello dell’indennità di accompagnamento?

Ebbene sì, per distinte menomazioni, una stessa persona può ottenere più riconoscimenti di invalidità: ad esempio, quello di invalido civile e cieco civile, invalido civile e sordomuto oppure sordomuto e cieco civile, etc. E, dal momento che è possibile ottenere più riconoscimenti di invalidità civile, ne discende il diritto al cumulo delle provvidenze economiche sempre che, ovviamente, sussistano gli altri requisiti previsti dalle norme relative per ogni singola provvidenza (requisiti di reddito, età, ricovero, ecc.).

Andiamo ad esaminare se questo soggetto, già cieco civile, aveva i requisiti sanitari previsti dalla legge per l’ottenimento del beneficio di legge dell’accompagnamento.

Se consideriamo l’obiettività riscontrata dal ctu e la raffrontiamo con le specifiche funzioni ADL non sorge nessun dubbio sulla sussistenza dei requisiti sanitari.

Ma l’intenzione dello scrivente è quella di valorizzare, e quindi pesare in termini quali-quantitativi, tali requisiti sanitari, tanto da farli combaciare nei casi specifici riguardanti i ciechi civili.

Insomma, quello che si vuole precisare è che il ctu, in questi casi, deve valorizzare e concretamente distinguere quegli atti della vita che un cieco “autonomo” ha perso rispetto a un soggetto cieco “sano” e verificare se le attitudini perse incidono, rendendole impossibili da svolgere, sulle attività quotidiane di base (ADL).

Il caso presentato è semplice da questo punto di vista in quanto il paziente ha deficit cognitivo e impossibilità a deambulare autonomamente senza l’aiuto di terzi ma, se il paziente indicato in perizia avesse solo un morbo di parkinson tale da incidere sul già precario equilibrio che è tipico del cieco assoluto, come andrebbero “misurati” i requisiti sanitari di legge per concedere l’indennità di accompagnamento?

Logico sarebbe valorizzare solo quel minimo disturbo dell’equilibrio che a un cieco toglierebbe l’autonomia acquisita dal proprio status di cieco totale e che a un soggetto vedente non comporterebbe, invece, il verificarsi di un pericolo incombente di caduta; elemento, questo, che giustificherebbe da solo la concessione del beneficio di legge dell’accompagnamento.

Dr. Carmelo Galipò

Pres. Accademia della Medicina Legale

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compenso del ctu

Il CTU non rappresenta una delle parti del processo per cui non sottostà al principio della soccombenza: tutte le parti sono tenute al pagamento del compenso del ctu

Il problema del compenso del ctu non è cosa da poco e l’esperienza peritale ne è piena testimonianza.

Spesso nelle chat medico legali si parla di questo annoso problema. Quindi è con somma soddisfazione che si informano tutti i colleghi che fanno attività peritale per il tribunale che la sentenza che si allega ci viene incontro nella richiesta della nostra liquidazione.

Se la parte attrice è condannata dal giudice al pagamento del compenso del CTU e non assolve al proprio onere, nulla è perso!

Potremo richiedere anche alla parte vittoriosa il nostro compenso come spiega bene la sentenza che si allega e della quale si riporta uno stralcio (Cassazione Civile n. 17026/2018).

“…Questa Corte ha già avuto modo di statuire che il decreto di pagamento di cui all’art. 168 Testo Unico sulle spese di giustizia di cui al D.Lgs. n. 115 del 2012 assolve alla funzione di quantificare il credito dell’ausiliario di giustizia, il quale per tale via viene dotato di un titolo esecutivo di valore giudiziale (Cassazione, sezione 2, 20.971-2017; Cass. n. 6766-2012; Sez. 2, Sentenza n. 23586 del 15/09/2008). L’individuazione dell’obbligato al pagamento non viene prevista dalla menzionata norma, a differenza del previgente L. n. 319 del 1980, art. 11, comma 4, (ove era espressamente menzionata l’esecutività provvisoria del titolo nei confronti della parte a carico della quale era posto il pagamento), ma dall’art. 53 disp. att. c.p.c., che attribuisce al decreto di pagamento natura di titolo esecutivo nei confronti del soggetto individuato come parte tenuta ad anticiparne la corresponsione. Pertanto il la definitività del decreto di pagamento, per mancata proposizione dell’opposizione al decreto o per il rigetto di questa, opera con riferimento al quantum dovuto all’ausiliario che ne beneficia, mentre l’individuazione definitiva dell’obbligato al pagamento delle spettanze dell’ausiliario (da considerarsi come parte delle spese giudiziali da ripartire in base al principio della soccombenza) opera solo nei rapporti interni tra le parti, e non è opponibile all’ausiliario, il quale rimane estraneo alla controversia, e verso il quale le parti, sia quella gravata dalla definitiva imputazione dell’obbligo, sia quella esclusa da tale finale imputazione – in quanto totalmente vittoriosa – sono solidalmente obbligate (v. Sez. 6 – 3, Sentenza n. 25179 del 08/11/2013, che ha affermato che ” in tema di compenso dovuto al consulente tecnico d’ufficio, il decreto di liquidazione che pone lo stesso a carico di entrambe le parti (o di una di esse) non è implicitamente assorbito dalla regolamentazione delle spese di lite ex art. 91 c.p.c., in quanto quest’ultima attiene al diverso rapporto tra parte vittoriosa e soccombente sicchè, ove non sia espressamente modificato dalla sentenza in sede di regolamento delle spese di lite, resta fermo e vincolante anche nei confronti della parte vittoriosa, salvi i rapporti interni tra la medesima e la parte soccombente”). La Corte intende pertanto dare continuità al suddetto principio di diritto…”.

Non si può che concludere affermando che “è cosa buona e giusta”!

Dr. Carmelo Galipò

 

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cancro della mammella

Il cancro della mammella è una patologia che affligge una discreta percentuale di donne. In tema di invalidità civile merita l’accompagno o solo la pensione? E per quanto tempo? Valutiamo la bontà di una CTU

Spesso mi capita, in qualità di CTU o di CTP di valutare se una paziente con cancro della mammella abbia o meno i requisiti sanitari per il riconoscimento di una indennità di accompagnamento o di una pensione di invalidità.

Vorrei fare “le pulci” di una ctu previdenziale che si allega alla presente.

Questo mio intervento vuole essere di utilità non solo ai cittadini non medici che leggono questo quotidiano, ma anche per i medici che fanno questa attività forense per conto del Tribunale.

Partiamo dal requisito sanitario necessario per il riconoscimento di questo beneficio di legge.

Il medico legale o, comunque, il medico forense incaricato dal Giudice, dovrà riconoscere tale beneficio se il soggetto periziato a causa di una malattia non può deambulare e/o svolgere i comuni atti di base (ADL) della vita quotidiana senza l’aiuto di terzi.

Quali sono questi atti di base della vita quotidiana?

Sono rappresentarsi da quegli atti quotidiani necessari per la cura personale:

  • la mobilità funzionale, spesso riferita a un movimento (spostarsi da un luogo a un altro compiendo le attività): capacità di camminare, salire e scendere dal letto, sedersi o alzarsi dalla sedia;
  • fare un bagno o la doccia (lavare il corpo);
  • vestirsi;
  • nutrirsi in maniera autosufficiente (esclusa la capacità di cucinare, masticare o ingoiare)
  • badare alla propria igiene soprattutto legato alla toilette (andare al bagno, pulirsi da soli, rialzarsi dalla tazza)
  • somministrarsi autonomamente e con regolarità farmaci salvavita

Analizziamo il caso descritto nella ctu allegata. 

Si tratta di un’anziana paziente di 71 anni affetta da cancro della mammella con metastasi ossee diffuse che secondo la CTU ha diritto all’indennità di accompagnamento per i tre mesi di chemioterapia.

La ctu motiva così il riconoscimento:

“La chemioterapia subita dalla ricorrente è stata altamente invalidante per gli effetti collaterali devastanti per il fisico, che hanno comportato la necessità di accudimento costante, soprattutto durante i giorni di somministrazione dei farmaci, durante i quali era costretta a letto ed impossibilitata allo svolgimento di atti elementari della vita quotidiana e, pertanto, ha dovuto essere costantemente assistita”.

Il ragionamento della collega CTU non fa una grinza in quanto, solitamente, nel periodo della chemioterapia, il paziente presenta la c.d. “sindrome da fatigue”, ossia una situazione clinica caratterizzata da tale spossatezza che impedisce al soggetto di compiere anche atti elementari della vita quotidiana.

Nel caso della paziente descritta dalla CTU il periodo concesso è congruo?

Trattasi di una paziente di 71 anni che al momento della visita peritale aveva le seguenti difficoltà funzionali:

“…condizioni generali scarse, deambulazione lenta con appoggio, dispnea per modici sforzi, rachide dolente nei movimenti di flesso estensione o rotazione, notevolmente ridotta la funzione di resistenza ai carichi ed  agli urti;  limitazione funzionale dei movimenti arti inferiori. Sintomatologia dolorosa durante la stazione eretta o durante la deambulazione”.

La clinica descritta dalla collega CTU per questa paziente, affetta da cancro della mammella metastatizzato alle ossa, secondo lo scrivente, deve far riflettere sulle capacità di compiere gli atti di base della vita della perizianda.

Malgrado non l’abbia vista, per questa paziente, malata terminale, ricorrono anche alla visita peritale i requisiti sanitari per la concessione del beneficio di legge dell’Accompagnamento perchè sembra verosimile l’esistenza di un pericolo costante per la sua salute nello svolgimento dei semplici atti della vita quotidiana a motivo di un precario equilibrio della deambulazione, di un grave deficit di forza degli arti e di una verosimile depressione maggiore che ne indebolisce la volontà.

Insomma il giudizio del ctu ci sembra severo in quanto l’accompagnamento doveva essere concesso anche oltre il periodo della chemioterapia e per sempre considerata anche la prognosi del tumore metastatizzato.

A tale conclusione si poteva giungere con una raccolta anamnestica più minuziosa e con la richiesta di eventuale relazione del medico oncologo e del curante.

Dr. Carmelo Galipò

Pres. Accademia della Medicina Legale

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