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Interessante pronunzia resa dal Tribunale di Napoli (Sezione VIII, sentenza del 26.11.2018) circa un caso di lesione attribuibile in via diretta all’intervento chirurgico

La vicenda

Una donna chiama in giudizio l’Azienda Ospedaliera Federico II di Napoli al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti in seguito al ricovero ospedaliero presso il reparto di Oftalmologia.

La paziente veniva sottoposta a 2 interventi chirurgici all’occhio destro, il primo per l’asportazione di pterigio e il secondo per il ricoprimento congiuntivale. Dopo pochi giorni di distanza dal secondo intervento la donna veniva trasferita presso l’Ospedale dei Pellegrini di Napoli a causa della perforazione bulbare dell’occhio destro. In tale struttura la dona veniva sottoposta ad un terzo intervento chirurgico di patch sclerocorneale e ricoprimento congiuntivale.

Nelle more la donna proponeva ricorso per accertamento tecnico preventivo le cui risultanze venivano acquisite in giudizio.

Nel corso del giudizio veniva evidenziato che la donna già in precedenza si era sottoposta per 4 volte all’intervento di asportazione del pterigio presso altre strutture ospedaliere.

I risultati della consulenza tecnica

I periti chiamati a chiarimenti precisavano che il trattamento di scelta per lo pterigio è quindi una precoce asportazione chirurgica, anche se i risultati sono raramente risolutivi e scarsamente soddisfacenti per il paziente

E che la rimozione dello pterigio raramente elimina i sintomi irritativi e non è mai considerabile come trattamento definitivo; l’incidenza della recidiva varia dal 60% al 90% a seconda delle zone geografiche ed a seconda della storia del paziente, essendo molto più probabile negli occhi già operati, negli pterigi doppi (nasale e temporale nello stesso occhio), negli pterigi carnosi (che non consentono la visualizzazione della sclera sottostante), nei soggetti di razza asiatica, africana, sudamericana. Molto spesso la recidiva è più aggressiva della patologia primaria; praticamente tutte le recidive postoperatorie si presentano entro un anno dall’intervento.

Chiarito ciò gli stessi evidenziano la correttezza dell’indicazione chirurgica di rimozione dello pterigio e che il caso in questione ha investito il Chirurgo a risolvere un caso di particolare difficoltà alla luce della coesistenza di fattori importanti, quali pregresse chirurgie nella stessa sede e una condizione preesistente di sottigliezza della cornea. Quest’ultima in particolare ha reso l’intervento più complicato e difficoltoso.

Concludevano i Consulenti d’Ufficio che la lesione alla cornea, quale complicanza dell’intervento di pterigio può definirsi un evento avverso, o meglio, può definirsi una lesione iatrogena prevedibile che, stante la complessità del caso di specie, non era evitabile. Conseguentemente nessun errore può essere attribuito ai Chirurghi dell’Azienda ospedaliera Federico II.

Gestione pre-operatoria della paziente superficiale e negligente

Nonostante ciò veniva considerata la gestione pre-operatoria della paziente superficiale e negligente in quanto vi è stata “una sottostima delle complicazioni ad esso legate, nonostante l’elevata probabilità delle stesse di verificarsi”. Inoltre, la complicanza è stata affrontata eseguendo una sutura sclerale ma si “ritiene che sarebbe stato possibile, se non più corretto, procedere immediatamente ad un ricoprimento congiuntivale. Tecnica chirurgica più complicata, ma prevista e suggerita dall’odierna letteratura scientifica che nel caso di specie è stata effettuata a distanza di 4 giorni, purtroppo senza esito. Inoltre, nonostante tale tentativo si rendeva necessario trasferire la paziente presso altra struttura ove veniva apposto patch corneale” pag. 20 CTU laddove “in sola operatoria non erano presenti dispositivi atti a gestire un evento di tal genere, nonostante sia ormai consolidato dalla letteratura tutta, che un’eventuale lesione corneale avrebbe necessitato di un ricoprimento di congiuntiva autologa, di membrana amniotica, o di patch congiuntivale eterologo”.

Oltre a ciò è emersa anche lesione del consenso informato in quanto alla paziente non veniva fornito un consenso personalizzato relativo alla particolare complessità del caso e delle conseguenze che sarebbero insorte a seguito dell’intervento.

La decisione

La domanda della donna viene per tali ragioni accolta con liquidazione del danno biologico nella misura del 4% aumentato per personalizzazione e liquidazione di un ulteriore importo a titolo di lesione del consenso informato.

In definitiva il Tribunale di Napoli ritiene alla questione esaminata vada applicato l’art. 2236 c.c. secondo il quale se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o di colpa grave.

Tale norma è stata applicata in una lettura orientata ai dettami della Legge Gelli per cui “non sussiste la responsabilità del Medico in assenza di condotte improntate a colpa grave, e in presenza di problemi tecnici di particolare difficoltà” come quello trattato.

Avv. Emanuela Foligno

 

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ingiusta detenzione

Nell’aprile 2018 la Corte d’appello di Napoli aveva rigettato la richiesta di riparazione per ingiusta detenzione proposta nell’interesse di un indagato, sottoposto per quasi tre mesi, alla misura degli arresti in relazione alle accuse di turbativa d’asta, rivelazione di segreto di ufficio e corruzione

Le accuse gli erano state mosse dal provveditore alle opere pubbliche per la Campania ed il Molise, prima, e da un funzionario del Ministero delle opere pubbliche, poi, per avere concorso a turbare la gara di appalti pubblici relativi alla manutenzione, ordinaria e straordinaria, delle principali strade di Napoli.

Ma a detta dell’indagato la misura restrittiva era stata disposta pur in assenza di gravi indizi di colpevolezza a suo carico e comunque, sarebbe stata originata solo da un’iniziativa di tipo moralistico degli inquirenti, priva di fondamento giuridico.

Sulla vicenda si sono pronunciati anche i giudici della Cassazione che, a tal proposito, hanno ripercorso la l’evoluzione giurisprudenziale e normativa dell’istituto della riparazione per ingiusta detenzione.

L’indennizzo in questione, – affermano – si risolve “nell’attribuzione di una somma di denaro a riparazione di un pregiudizio lecitamente (perché secondo legge) arrecato, in contrapposizione al risarcimento del danno sempre riferibile ad un fattore causale illecito” (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995; Sez. U, n. 1 del 13/01/1995).

Essa tuttavia, è esclusa, per espresso disposto legislativo (art. 314 c.p.p.), qualora l’istante “vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave“, con condotte al riguardo apprezzabili poste in essere sia anteriormente che successivamente all’insorgere dello stato detentivo e, quindi, alla privazione della libertà (cfr. Cass., Sez. U, n. 43 del 19/12/1995).

Ma cosa si intende per “dolo” e “colpa grave”?

Ebbene, è stato chiarito, più volte, che “dolosa deve giudicarsi non solo la condotta volta alla realizzazione di un evento voluto e rappresentato nei suoi termini fattuali (indipendentemente dal fatto di confliggere o meno con una prescrizione di legge), difficile da ipotizzare in fattispecie del genere, ma anche la condotta consapevole e volontaria che, valutata con il parametro dell’id quod plerumque accidit, secondo le regole di esperienza comunemente accettate, sia tale da creare una situazione di allarme sociale e di doveroso intervento dell’autorità giudiziaria a tutela della comunità, ragionevolmente ritenuta in pericolo”, sicché l’essenza del dolo sta, appunto, “nella volontarietà e consapevolezza della condotta con riferimento all’evento voluto, non nella valutazione dei relativi esiti, circa i quali non rileva il giudizio del singolo, ma quello del giudice del procedimento riparatorio“. (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995).

Mentre il significato di condotta “colposa” va ricercato nell’art. 43 c.p., secondo cui “è colposo il comportamento cosciente e volontario, al quale, senza volerne e senza rappresentarsene gli effetti (anche se adottando l’ordinaria diligenza essi si sarebbero potuti prevedere), consegue un effetto idoneo a trarre in errore l’organo giudiziario”: in tal caso, la condotta del soggetto, connotata da profili di colpa volta per volta rinvenibili (negligenza, imprudenza, trascuratezza, inosservanza di leggi, regolamenti etc.) “pone in essere una situazione tale da dare una non voluta ma prevedibile (…) ragione di intervento dell’autorità giudiziaria, con l’adozione del provvedimento cautelare, ovvero omessa revoca della privazione della libertà” (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995). E in tale ultimo caso la colpa deve essere “grave”, come esige la norma, “connotata, cioè, da macroscopica, evidente negligenza, imprudenza, trascuratezza, ecc., tale da superare ogni canone di comune buon senso” (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995).

Ma perché il dolo e colpa grave siano idonei ad escludere l’indennizzo per ingiusta detenzione, è necessario che essi si concretizzino in comportamenti specifici che abbiano “dato causa” o abbiano “concorso a dar(e) causa” all’instaurazione dello stato privativo della libertà; e che il giudice pervenga alla sua decisione in base a dati di fatto certi, cioè elementi “accertati o non negati” con esclusione, dunque, di dati meramente congetturali.

In particolare, “il giudice della riparazione, per decidere se l’imputato vi abbia dato causa per dolo o colpa grave, deve valutare il comportamento dell’interessato alla luce del quadro indiziario su cui si è fondato il titolo cautelare, e sempre che gli elementi indiziari non siano stati dichiarati assolutamente inutilizzabili ovvero siano stati esclusi o neutralizzati nella loro valenza nel giudizio di assoluzione” (Sez. 4, n. 41396 del 15/09/2016).

È necessario dunque, che il giudice della riparazione segua un iter logico-motivazionale autonomo rispetto a quello del processo penale.

Della decisione sulla ingiusta detenzione il giudice del merito ha l’obbligo di dare adeguata ed esaustiva motivazione, strutturata secondo le corrette regole della logica: infatti, il mancato assolvimento di tale obbligo in termini di adeguatezza, congruità e logicità è censurabile in cassazione.

La colpa ostativa al riconoscimento dell’indennizzo

Quanto alla colpa ostativa al riconoscimento dell’indennizzo, va chiarito che essa può essere di due tipi: 1) colpa processuale (ad es., auto-incolpazione, silenzio consapevole sull’esistenza di un alibi; 2) ovvero colpa extraprocessuale, come ad esempio frequentazioni ambigue, connivenza non punibile ovvero comportamenti comunque idonei ad essere percepiti all’esterno come contiguità criminale, purché il giudice della riparazione fornisca adeguata motivazione della loro oggettiva idoneità ad essere interpretati come indizi di colpevolezza, così da essere, quanto meno, in una relazione di concausalità con il provvedimento restrittivo adottato.

Tra questi, vi rientra anche il caso della connivenza passiva, la quale può costituire colpa grave, ostativa al riconoscimento dell’indennità, ove ricorra almeno uno dei seguenti indici: “a) nell’ipotesi in cui l’atteggiamento di connivenza sia indice del venire meno di elementari doveri di solidarietà sociale per impedire il verificarsi di gravi danni alle persone o alle cose; b) nel caso in cui si concreti non già in un mero comportamento passivo dell’agente riguardo alla consumazione di un reato, ma nel tollerare la consumazione o la prosecuzione dell’attività criminosa in ragione della sua posizione di garanzia; c) nell’ipotesi in cui la connivenza passiva risulti avere oggettivamente rafforzato la volontà criminosa dell’agente, sebbene il connivente non intenda perseguire questo effetto; in tal caso è necessaria la prova positiva che il connivente fosse a conoscenza dell’attività criminosa dell’agente.

E, (…nel) giudizio di riparazione (…) la condotta connivente idonea ad inibire la riparazione, per essere qualificata gravemente colposa, deve essere ancorata alla preventiva conoscenza delle attività criminose che si stanno per compiere in presenza del connivente (…); in tal caso la valutazione del giudice di merito sull’esistenza delle caratteristiche che deve assumere la connivenza, per la rilevanza ai fini della riparazione, si sottrae al vaglio di legittimità ove sia stato dato congruo conto, in modo non illogico, delle ragioni poste a fondamento della descritta efficacia della condotta passiva” (così Sez. 4, n. 15745 del 19/02/2015).

La decisione

Profilo di colpa grave ostativa al riconoscimento del diritto all’indennizzo, affine alla connivenza passiva, di cui si è detto, può essere costituito anche dalla condotta di chi, nei reati contestati in concorso, essendo consapevole dell’attività criminale altrui, abbia tenuto comportamenti idonei ad essere percepiti all’esterno come una sua contiguità.

Ebbene, fatte queste premesse generali, i giudici della Cassazione hanno affermato che, nel caso di specie, la Corte d’appello di Napoli avesse fatto buon governo dei principi sopra richiamati, non essendovi i presupposti per il riconoscimento dell’istanza di riparazione richiesta dall’indagato.

Cosi si è concluso il procedimento in via definita.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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colpa grave

In penale distinguere la colpa lieve dalla colpa grave non è sempre facile se non per evidenti percorsi terapeutici. Uno spunto sorto dalla lettura della sentenza di Cass. n. 37794/2018

La lettura, nella newsletter della famlinews, della sintesi della sentenza n. 37794/2018, sulla colpa grave e lieve, ha dato vita a un interessante contraddittorio tra specialisti medico legali sull’argomento in questione.

In breve il “succus” della sentenza e dei fatti come riportato nella newsletter:

I giudici hanno accolto il ricorso del medico perché nella motivazione della condanna non è stato specificato in modo chiaro ed esaustivo l’applicazione delle linee guida.

Il giudice non può condannare il professionista per lesioni gravi, affermando che si è posto “abbondantemente oltre i limiti delle linee guida” senza fare un’attenta valutazione del grado di colpa e della difficoltà della situazione. Lo ha sottolineato la Cassazione con la sentenza n. 37794 depositata il 6 agosto . Il caso esaminato riguardava un medico di pronto soccorso che non aveva disposto il ricovero immediato in un caso di “sospetta torsione del funicolo spermatico”.

La mancata tempestività dell’intervento aveva provocato la perdita del testicolo da parte del paziente. In primo grado e in appello il medico è stato condannato perché non avrebbe seguito le linee guida non avendo fatto ricoverare il paziente e non avendolo operato immediatamente anche se nel suo presidio non era presente l’ecodoppler necessario per poter confermare la diagnosi. I giudici della Cassazione hanno accolto il ricorso del medico perché la motivazione della condanna non era chiara nel senso che non è stato specificato in modo chiaro ed esaustivo il fatto che il medico si fosse discostato dalle linee guida. “La distinzione del grado della colpa – specificano i magistrati – quale discrimine tra la condotta penalmente rilevante o irrilevante avrebbe imposto un’analisi critica circa la corrispondenza della condotta concretamente individuata come rimproverabile alla colpa grave previa verifica dell’effettiva pertinenza nel caso concreto delle linee guida indicate dai periti ed, in ogni caso, dello scostamento della condotta del sanitario dalle predette linee guida e dalle buone prassi”.

Il fatto

Un paziente si era recato al pronto soccorso su consiglio della guardia medica per forti dolori all’addome e agli organi genitali con vomito. Il pronto soccorso ha effettuato una diagnosi di sospetta torsione del testicolo chiedendo una consulenza chirurgica dopo la quale il paziente era stato dimesso con indicazione di paziente asintomatico e prescrizione di controllo presso il medico generico. Ma i dolori al testicolo persistevano ed era comparso gonfiore alla sacca scrotale e il medico generico gli ha prescritto un esame ecografico.

Avendo questo però tempi lunghi il paziente ha consultato un urologo che ha prescritto antidolorifico e antibiotico, dandogli appuntamento per due giorni dopo. Al momento della visita l’esame ecografico ha evidenziato la torsione del testicolo sinistro e il paziente è stato operato d’urgenza per orchiectomia sinistra e impianto di protesti testicolare a sinistra con successiva diagnosi di necrosi testicolare sinistra da pregressa torsione del funicolo spermatico. La condotta omissiva del primo medico aveva comportato la perdita dell’uso di un organo o l’indebolimento permanente ma non la perdita della capacità di procreare.

Le linee guida

Secondo la Suprema Corte «l’introduzione, ad opera del d.l. 13 settembre 2012, n. 158 (convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, c.d. decreto Balduzzi) del parametro di valutazione dell’operato del sanitario costituito dalle linee-guida e dalle buone pratiche clinico-assistenziali, con la più incisiva conferma di tale parametro ad opera della legge 8 marzo 2017, n. 24, ha modificato i termini del giudizio penale imponendo al giudice non solo una compiuta disamina della rilevanza penale della condotta colposa ascrivibile al sanitario alla luce di tali parametri ma, ancor prima, un’indagine che tenga conto dei medesimi parametri allorché si accerti quello che sarebbe stato il comportamento alternativo corretto che ci si doveva attendere dal professionista, in funzione dell’analisi controfattuale della riferibilità causale alla sua condotta dell’evento lesivo». 

La motivazione richiesta dalla legge

Ecco allora che «una motivazione che tralasci di indicare se il caso concreto sia regolato da linee-guida o, in mancanza, da buone pratiche clinico-assistenziali, di valutare il nesso di causa tenendo conto del comportamento salvifico indicato dai predetti parametri o di specificare di quale forma di colpa si tratti, se di colpa generica o specifica, eventualmente alla luce di regole cautelari racchiuse in linee-guida, se di colpa per imperizia, negligenza o imprudenza, ma anche una motivazione in cui non sia appurato se ed in quale misura la condotta del sanitario si sia discostata da linee-guida o da buone pratiche clinico-assistenziali non può, oggi, essere ritenuta satisfattiva né conforme a legge». E infatti, è compito del giudice di merito quello di «discernere se ci si trovi in presenza di colpa per imperizia piuttosto che per negligenza o imprudenza». Nel caso di specie la Corte di appello aveva adottato una motivazione certamente non chiara: e infatti aveva ritenuto che si trattasse di colpa specifica per negligenza ma anche di colpa per imprudenza, negligenza ed imperizia, secondo il profilo di colpa cosciente, con previsione dell’evento. Peraltro, «data la diversa incidenza del tipo di condotta colposa sulla disciplina della responsabilità penale, si tratta di motivazione non soddisfacente, tanto più che, nella specie, la condotta tenuta [dal medico], consistendo secondo quanto adombrato in un passo della motivazione in un’erronea diagnosi, accompagnata da una sottovalutazione dell’urgenza del caso e dall’omessa indicazione di un ricovero urgente per accertamenti strumentali, si sarebbe potuta ascrivere in parte al profilo della negligenza e, in parte, a quello dell’imperizia».

La graduazione della colpa (colpa grave e colpa lieve)

Inoltre, risulta imprescindibile «l’indicazione delle ragioni giustificative del giudizio di merito circa la graduazione della colpa, che secondo le più recenti normative costituisce il discrimine tra condotta penalmente rilevante e condotta non punibile ed è, in ogni caso, metro di valutazione del trattamento sanzionatorio».

Ecco, allora, che «spetterà […] al giudice di merito scandagliare la regola cautelare che utilizzerà come parametro di giudizio, indicare a quali parametri precostituiti tale regola sia riconducibile, verificare quindi se il caso concreto possa essere parametrato — linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali — e, solo allora, stabilire in quale misura e per quali ragioni il sanitario se ne sia discostato».

 

Ho sempre sostenuto che il legislatore dovrebbe scrivere più chiaramente le leggi affinché i giudici non debbano fare i legislatori. La legge Balduzzi e la legge Gelli-Bianco, certo, non sono delle leggi scritte bene, e questo crea una confusione che spesso prende una piega definitiva abbastanza opposta alle intenzioni del legislatore. E’ il caso della sentenza delle sezioni Unite penali del 2018 che nell’interpretare la Legge Gelli-Bianco ha reintrodotto il concetto della colpa lieve che il legislatore ha chiaramente inteso di voler abolire eliminandola dall’articolo 590 cp, in quanto concetto complesso e mal definibile.

Ma passiamo alla presente sentenza e, quindi, al concetto di colpa grave.

Ricevuta la newsletter ho così commentato:

“…Un medico, che in un caso dove serve urgenza di diagnosi per evitare il peggio, la trascura, è assolutamente negligente per cui va punito. Affermare che bisogna valutare l’entità dello scostamento dalle regole cautelari è come giocare al lotto e non ha senso in quanto incalcolabile razionalmente. La colpa grave per imperizia è tale anche per un errato gesto chirurgico (seppur involontario). Dire che esiste un discostamento lieve dalle linee guida o dalle buone pratiche cliniche non ha senso in quanto sono regole da rispettare per la salvaguardia del paziente (fino a prova contraria e al caso specifico)…”.

Ricevo la seguente risposta da un collega:

“Mi permetto di dissentire dal parere del collega “CG”. Il passo significativo della Sentenza è il seguente: “1.2 Una motivazione che tralasci di indicare se il caso concreto sia regolato da linee-guida o, in mancanza, da buone pratiche clinico-assistenziali, di valutare il nesso di causa tenendo conto del comportamento salvifico indicato dai predetti parametri, o di specificare di quale forma di colpa si tratti, se di colpa generica o specifica, eventualmente alla luce di regole cautelari racchiuse in linee-guida, se di colpa per imperizia, negligenza o imprudenza, ma anche una motivazione in cui non sia appurato se ed in quale misura la condotta del sanitario si sia discostata da linee-guida o da buone pratiche clinico-assistenziali non può, oggi, essere ritenuta satisfattiva né conforme a legge”.

Come si vuole ulteriormente sottolineare, non può essere considerata conforme a legge una relazione medico legale che non misuri di quanto la condotta (o la non condotta) medico chirurgica si sia discostata dalle linee guida o dalle buone pratiche clinico assistenziali e questo mette al centro della formazione del convincimento del giudice l’operato del medico legale che, così, riprende a riassumere il ruolo di primo attore nelle procedure riguardanti la responsabilità medica. L’unico elemento che mi sembra la Cassazione non abbia considerato è il discorso del consenso, che è stato volutamente tenuto al di fuori dell’ambito normativo ex L. 24/17 e che ho sempre considerato un errore sia scientifico che etico”.

A questo punto faccio la seguente domanda al collega:

“Caro collega se mi sai spiegare come si valuta l’entità del discostamento dalle linee guida ne sarei felice. Senza essere generico però. Grazie di cuore”

Risposta del collega:

“Elementare. Ad esempio con i livelli di prova e di forza delle raccomandazioni. Un conto è disattendere una raccomandazione 1A e un conto è disattenderne una 5B. Spero di aver risposto alla domanda”.

Il collega allega anche un file che si riporta di seguito:

A questo punto si inserisce nella discussione un altro collega che afferma (e condivido):

“Valutando il rapporto causale qualsiasi inosservanza di metodo che implichi il verificarsi del fatto ovvero sia stata efficiente ancorché concausale può ritenersi grave”.

Il sottoscritto risponde al primo collega:

Premetto di essere molto d’accordo col collega BB, ma trovo adeguata teoricamente anche la risposta del collega RR, il quale però dovrebbe dirmi come si giudica quando:
– non ci sono linee guida,
– quando il caso specifico rende la raccomandazione 5b inutile come già lo è spesso di per sè
– quando non ci sono raccomandazioni così deboli.

Risposta del collega:

“Il nostro committente (giudice) ha bisogno di un elaborato da cui estrapolare gli elementi di giudizio che gli necessitano per creare un grado di convincimento (“level of confidence” degli autori anglosassoni) tale da assolvere l’imputato o per comminargli una pena. Siamo noi medici legali (con l’apporto del clinico esperto) a dover fornire quanto necessita. Quando le linee guida non esistono ci dobbiamo rifare alla buona pratica clinico-assistenziale.

Faccio un esempio: Viene dimesso in 7^ giornata un p”z sottoposto a rivascolarizzazione miocardica mediante by-pass che muore per tamponamento cardiaco dopo tre giorni. Una prima ecografia effettuata in 2^ evidenzia una raccolta pericardica non più controllata e alla dimissione non si procede al controllo del versamento pericardico.
Non esistono linee guida di riferimento ma la buona pratica clinico-assistenziale vuole che se quella raccolta fosse controllata prima della dimissione si sarebbe potuto e dovuto intervenire per contrastare l’evoluzione letifera della complicanza stessa”.

Nel frattempo si reinserisce il secondo collega:

“Mi pare che ricalchi la fattispecie che avevo ipotizzato. Nessuna indicazione codificata ma condotta negligente in ogni caso. Mi permetto di ricordare che siamo esercenti una professione intellettuale e non rigidi verificatori di paradigmi talora costruiti per surrogare l’esercizio della medicina studiata vissuta e ragionata”.

Risposta del primo collega al secondo collega:

“Giusta osservazione. LA FORZA DI UNA RACCOMANDAZIONE disattesa si desume ad esempio dalla sua efficacia nel contrastare l’evoluzione sfavorevole di una complicanza. Le esigenze del magistrato sono sempre state un mio cruccio e nei files allegati riassumo una metodica che potrebbe consentire di ridurre l’estensione del “non liquet”.

file 1 e file 2

Infine il sottoscritto domanda al collega se quella da lui descritta nel caso riportato fosse colpa grave o lieve.

Il collega risponde così:

“Le due facce della questione sono il discostamento dalle buone pratiche clinico/assistenziale che in questo caso (e in base alla letteratura è grave), ma le condizioni del malato erano molto gravi in termini di comorbilità quindi il nesso causale con il decesso orbita nella sfera del “più probabile che non”. NO RESP PENALE – SI RESP CIVILE”.

Cari lettori medico legali e giuristi, come vedete la discussione intavolata è alquanto interessante e la proposta del collega va tenuta in considerazione anche se “maneggiata con cura”, in quanto i casi di responsabilità sanitaria che possono risolversi in un mero raffronto del comportamento dei sanitari con la forza delle indicazioni delle linee guida rappresentano una percentuale minore rispetto a quella dei casi specifici (come quello indicato dal collega) dove valutare il discostamento dalla buone pratiche clinico-assistenziali (o meglio, best practice) è davvero difficile rappresentarlo come vogliono i Giudici di Cassazione che giudicano solo il ragionamento del ctu e non il contenuto in quanto non medici.

Rimango d’accordo con il collega che si è inserito in seconda battuta nel contraddittorio e mi piace ricordare che la causalità penale, ossia quella dell’ “oltre ogni ragionevole dubbio”, non si discosta dalla c.d. “causalità efficiente”, ossia da quella condizione senza la quale non si sarebbe verificato il fatto lamentato.

E anche nel caso proposto dal collega come esempio esiste un vero errore di valutazione finale. Il collega afferma che in quello specifico caso esisterebbe una responsabilità civile e non una penale.

Perché è errato?

Perché il collega non valuta se l’omissione del sanitario, indipendentemente dalla grave comorbilità del paziente, ha anticipato il decesso o lo ha, da solo, provocato. Il ragionamento contro-fattuale si dovrebbe basare sul fatto che le cause naturali, senza l’omissione medica, avrebbero condotto a morte il paziente tre giorni dopo, oppure no. Tutto il resto non conta nulla, se non il giudizio contro-fattuale.

Dr. Carmelo Galipò
Pres. Accademia della Medicina Legale

 

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colpa grave

L’Azienda sanitaria era stata costretta a risarcire un paziente per un’importante lesione all’arto. I Giudici contabili hanno ravvisato una colpa grave del camice bianco che visitò il malcapitato.

Dovrà versare alla USL Umbria 1 una cifra pari a circa 37 mila euro, comprensiva di rivalutazione monetaria e interessi. A tale somma si aggiungono anche 154,25 euro di spese legali. E’ la sentenza emessa dalla sezione giurisdizionale della Corte dei Conti dell’Umbria, che ha condannato una dottoressa  a risarcire l’Azienda sanitaria per ‘ colpa grave ’.

Il medico, come riportato dal Corriere dell’Umbria, è ritenuto responsabile di un’errata diagnosi nei confronti di un paziente.  Il fatto risale  al 2010 quando la sanitaria era in servizio presso il Pronto soccorso dell’Ospedale di Assisi.

La vittima, secondo quanto emerso dall’istruttoria delegata dalla Procura generale ai carabinieri del Nas di Perugia, presentava una lesione da taglio ad una mano.

L’uomo si era procurato la ferita potando i propri ulivi. Recatosi in Pronto soccorso, venne sottoposto a visita e successiva medicazione. Ma il camice bianco non rilevò che aveva riportato “gravi danni alla mano destra derivanti dalla recisione del nervo ulnare”.

Un errore che aveva costretto l’Azienda sanitaria a risarcire il malcapitato, tramite la propria assicurazione,  per l’importante lesione riportata all’arto. A seguito della liquidazione del rimborso nel 2012, la Procura regionale contabile aveva avviato il procedimento davanti alla Corte dei Conti.

Nelle scorse ore è arrivata la pronuncia dei Magistrati contabili. Il Collegio ha ritenuto che la colpa che ha connotato la condotta della dottoressa “non possa che essere ritenuta di particolare gravità”.  I Giudici, in particolare, hanno tenuto conto del fatto che “eventi lesivi di tale consistenza, quali quello provocato dalla convenuta, sarebbero stati evitabili con una corretta e accurata diagnosi precoce”.

 

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Per i Giudici di Appello il ginecologo che seguiva la donna avrebbe compiuto un grave errore di valutazione ritenendo possibile un parto naturale dopo che la donna aveva già dato alla luce una bimba con taglio cesareo

Duecentoventiduemila euro alla mamma, 181mila euro al papà e 50mila euro alla sorellina. Più gli interessi e le spese legali. Ammonta a circa mezzo milione di euro il risarcimento che un ginecologo e l’Azienda sanitaria di appartenenza dovranno versare in solido alla famiglia di un neonato, morto nel maggio del 2009 per asfissia a poche ore dalla nascita presso l’Ospedale di Padova, dove era stato trasferito dall’Ospedale civile di Mestre nel disperato tentativo di salvargli la vita.

Il medico assieme a due ostetriche era finito a giudizio con l’accusa di omicidio colposo per aver ritardato troppo l’esecuzione del taglio cesareo. Ma il Tribunale di Venezia, in primo grado, aveva assolto nel 2013 gli imputati ritenendo che la decisione di effettuare il cesareo fosse stata presa quando la sofferenza fetale del bambino si era fatta evidente.

Nelle scorse ore la Corte d’Appello, su istanza promossa dai parenti della piccola vittima, ha ribaltato tale decisione e ha riconosciuto l’errore di valutazione del camice bianco, pur non disponendo sanzioni dal punto di vista penale, in virtù della sopraggiunta prescrizione del capo d’imputazione. Come riporta la Nuova di Venezia il ginecologo, secondo i Giudici di secondo grado, avrebbe sbagliato nel decidere di procedere con un parto naturale, nonostante la gestante avesse già dato alla luce una bambina con taglio cesareo.

“E’ stato spiegato dai periti e dai consulenti tecnici – si legge in sentenza – che la scienza medica concorda nel ritenere che la gravidanza successiva ad un parto con taglio cesareo presenta fattori di rischio maggiori rispetto alla gravidanza preceduta da un parto naturale e che dunque è necessario compiere una valutazione circa le modalità del parto, se ancora cesareo oppure naturale”. Sebbene la scienza riconosca la possibilità di un parto naturale dopo un parto cesareo, previa specifica valutazione di ammissibilità, il ginecologo, secondo la Corte, avrebbe sbagliato tale valutazione.

“Nel corso del travaglio – osservano i Giudici – si è verificata la rottura dell’utero, che è lo specifico rischio del parto naturale dopo un precedente cesareo. E proprio in corrispondenza delle precedente incisione” . Il medico, pertanto, pur avendo seguito la donna nelle ultime settimane di gravidanza, non avrebbe valutato correttamente i fattori di rischio, ritenendo il feto più leggero del peso reale, 4 kg contro i 4,67 kg effettivi; un errore superiore al margine del 10% ritenuto possibile, che poteva essere scongiurato con una maggiore perizia e che configura, per la Corte d’Appello, una colpa grave da cui discende la sentenza di condanna al risarcimento. Confermata invece l’assoluzione per le due ostetriche “non potendo a loro essere addebitata la carente organizzazione del reparto di ginecologia dell’Ospedale di Mestre”.

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Sottoscritta un’intesa tra Regione e compagnia Am Trust. La polizza è interamente a carico dei medici e prevede un’estensione di garanzia anche per la colpa lieve

La Regione Veneto ha raggiunto un accordo con la compagnia americana AM Trust, specializzata in medical malpratice, per offrire a medici, veterinari, dirigenti e operatori di settore operanti nella aziende sanitarie e ospedaliere, un polizza per la copertura della colpa grave. Si tratta di un accordo quadro che fornisce, a un costo accettabile, uno strumento di  garanzia valido anche per gli specialisti più a rischio quali chirurghi, anestesisti, ginecologi, ortopedici e operatori del Pronto soccorso.

La polizza si attiva anche per la tutela legale (fino a un massimale di 25mila euro per le spese di avvocati e periti scelti dai contraenti ), oltre che per gli infortuni e i contagi da virus. Tra questi ultimi rientrano  Hiv, epatite B o C, nonché infezioni tetaniche, lesioni da contatto con sostanze caustiche o corrosive, morte o invalidità permanente per infortunio, asfissia meccanica e annegamento, assideramento, avvelenamento, intossicazioni e lesioni prodotte dall’ingestione accidentale di cibi o bevande.

La copertura assicurativa prevede, in via opzionale, un’estensione di garanzia anche per la colpa lieve. Tale fattispecie, infatti, ricade per legge sull’azienda sanitaria, ma nel caso in cui l’azienda non fosse in grado di liquidare i risarcimenti stabiliti o lo facesse con ritardo, la parte danneggiata potrebbe rivalersi sui beni del medico. In tal caso la polizza prevede l’anticipo del pagamento da parte della compagnia assicurativa che poi si rivarrà sull’azienda per recuperare la somma liquidata.

La polizza è a totale carico dell’interessato, è sottoscrivibile fino al 28 febbraio 2017 ed è retroattiva per eventi accaduti dal primo gennaio di quest’anno. Il costo, a seconda delle opzioni scelte, varia dai 970 euro ai 1700 euro annui. Ha durata tre anni ed è rifiutabile per coloro che abbiano avuto, nel quinquennio precedente, fino a quattro sinistri.

La Regione Veneto, con l’accordo raggiunto, si è fatta da tramite per i professionisti interessati che, in caso di sottoscrizione, pagheranno la copertura mediante un prelievo mensile dalla busta paga. L’Azienda AM Trust è stata selezionata a seguito a un’indagine di mercato che ha visto la presentazione di sei offerte. In Veneto i potenziali fruitori della misura sono 40mila tra medici e specializzandi (8.500), dirigenti sanitari (1.500) e 30mila tra infermieri, tecnici e operatori socio sanitari. L’intesa è stata realizzata in collaborazione con alcune sigle sindacali di area medica (Cimo, Snals, Obiettivo Ippocrate), ma il sindacato più rappresentativo degli ospedalieri, l’Anaao, non ha aderito. Alla base della decisione la non condivisione dell’impostazione secondo cui viene scaricata sulle tasche dei camici bianchi la gestione del rischio medico.

 

Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 21 aprile – 9 maggio 2016, n. 19175

…della difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche, del grado di atipicità o novità della situazione data. E quanto più la vicenda risulti problematica, oscura, equivoca o segnata dall’impellenza, tanto maggiore dovrà essere la propensione a considerare lieve l’addebito nei confronti del terapeuta che, pur uniformandosi ad una accreditata direttiva, non sia stato in grado di produrre un trattamento adeguato e determini la negativa evoluzione della patologia.

Imputati per il grave delitto di omicidio colposo, due medici ospedalieri venivano condannati dalla Corte di Appello di Catania, alla pena della reclusione di un anno.

Con siffatta pronuncia, la Corte territoriale aveva sovvertito la sentenza già emessa dal giudice di primo grado, ribaltando così l’esito assolutorio, in una condanna per colpa grave e, qualificando la condotta di entrambi i medici come gravemente negligente ed imperita.

Secondo quanto emerso dalle risultanze processuali i due imputati, esperti specialisti urologi, avrebbero cagionato il decesso di una donna, per arresto irreversibile delle funzioni vitali conseguente a shock da peritonite. La donna, già in precedenza ricoverata e successivamente dimessa per colica renale sinistra, nei giorni successivi manifestava sintomi clinici inequivocabili (grave rialzo febbrile e dolori addominali, diverticolite del sigma e conseguente occlusione intestinale, oltre che il risultato dell’esame radiologico che evidenziava la presenza di livelli idroaerei in cavità peritoneale) che, tuttavia, i due sanitari omettevano di valutare correttamente, e così al tempo stesso, omettevano di eseguire accertamenti diagnostici approfonditi quali tac o ecografia o consulenze più appropriate al fine di evitare l’evento tragico (pure altamente prevedibile) che di li a poco si sarebbe verificato.

Ad ogni modo, i due imputati, decidevano di proporre ricorso dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione, denunciando la sentenza impugnata perché carente sotto il profilo motivazionale.

A giudizio delle difese, i giudici della corte distrettuale non avrebbero spiegato con rigore logico, la sussistenza del nesso causale tra l’omissione e l’evento. Al contrario, l’esistenza del ragionevole dubbio sulla reale efficacia condizionante della loro condotta omissiva non avrebbe potuto che condurre ad una piena assoluzione.

La stessa sentenza sarebbe stata, inoltre, viziata, sempre sotto l’aspetto motivazionale, perché non conforme al principio del necessario rafforzamento, in caso di provvedimento difforme rispetto all’assoluzione del primo giudizio e, dunque, tale da superare il ragionevole dubbio in ordine alla condotta omissiva dei due medici.

Dello stesso avviso è anche la Corte di Cassazione, la quale subito chiarisce che “nell’ipotesi di assoluzione in primo grado e condanna in secondo, ai secondi giudici, è imposto un obbligo di motivazione c.d. rafforzata per giustificare il differente apprezzamento come l’unico ricostruibile, al di là di ogni ragionevole dubbio, sulla base di elementi di prova diversi o diversamente valutati a confutazione di evidenti vizi logici o inadeguatezze probatorie del primo giudizio. Ciò anche in considerazione del fatto che gli imputati – poiché assolti – non hanno presentato appello e dunque, non hanno avuto più la possibilità di confutare il nuovo apprezzamento di merito, se non nel limitato ambito dell’impugnazione della motivazione ai sensi dell’art. 606, comma 1, lettera e), c.p.p. (Sez. Un., n. 33748 del 12/07/2005, Mannino, Rv. 231674; sez. 6, n. 22526 del 10/03/2015)”.

Ebbene, nel caso che ci occupa, – aggiungono gli ermellini – il giudice dell’appello ha ritenuto la sussistenza del reato contestato, richiamando – a sostegno di detta valutazione – il medesimo compendio probatorio già esaminato dal primo giudice e, procedendo alla disamina delle risultanze istruttorie nonché delle specifiche situazioni costituenti oggetto delle deposizioni. L’operazione di riesame, gravante sul giudice dell’appello, tuttavia, è stata effettuata in maniera incisiva ma non completa conferendo, riguardo alle parti non condivise della prima sentenza, una diversa struttura della motivazione che ha dato solo parzialmente ragione delle difformi conclusioni assunte (ex plurimis, Sez. 2, n. 50643 del 18/11/2014, Rv. 261327).

La sentenza doveva, quindi, essere annullata. Non si rinviene nella motivazione l’esatto superamento logico del confine del ragionevole dubbio: non appare delineata con la dovuta certezza l’esigibilità di una diagnosi differenziale tra la patologia urologica e quella addominale; non risulta inoltre, provata, alla stregua dei vigenti ed applicabili parametri di cui al D.L. 13 settembre 2012, n. 158 convertito in Legge 8 novembre 2012, n. 189, la sussistenza del nesso casale, in ordine alla sussistenza di una “colpa grave” in capo a ciascuno degli imputati; né può dirsi completa, la valutazione circa il rispetto, da parte dei ricorrenti, delle linee guida in materia, che costituiscono sapere scientifico e tecnologico codificato e delle decisioni terapeutiche appropriate; di talché il terapeuta complessivamente avveduto ed informato, attento alle linee guida, non sarà rimproverabile quando l’errore sia lieve, ma solo quando esso si appalesi rimarchevole (sez. 4, n. 16237 del 29/01/2013).

A tal proposito, la Cassazione, ancora una volta, ci ricorda che “la colpa costituisce la violazione di un dovere obiettivo di diligenza. [ Ebbene], un primo parametro attinente al profilo oggettivo della diligenza riguarda la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi sulla base della norma cautelare cui ci si doveva attenere. In altre parole, è necessario valutare di quanto gli imputati si siano discostati da tale regola, quanto fosse prevedibile – in concreto e per ciascuno di essi – la realizzazione dell’evento, quanto fosse in concreto evitabile la sua realizzazione. Per quanto concerne il grado della colpa sotto il profilo soggettivo, sarà invece, necessario determinare la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dello stesso: quanto più adeguato è il soggetto all’osservanza della regola e quanto maggiore e fondato l’affidamento dei terzi, tanto maggiore il grado della colpa. Infine, un ulteriore elemento di rilievo sul piano soggettivo è quello della motivazione della condotta. Infatti, un trattamento terapeutico sbrigativo e non appropriato è meno grave se compiuto per una ragione d’urgenza”.

Sul piano poi, della motivazione“rafforzata” – continuano i giudici della Corte – perché questa sia ineccepibile, occorre che essa contenga oltre a tutti gli elementi già sopra enunciati, la valutazione della complessità, dell’oscurità del quadro patologico, della difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche, del grado di atipicità o novità della situazione data. E quanto più la vicenda risulti problematica, oscura, equivoca o segnata dall’impellenza, tanto maggiore dovrà essere la propensione a considerare lieve l’addebito nei confronti del terapeuta che, pur uniformandosi ad una accreditata direttiva, non sia stato in grado di produrre un trattamento adeguato e determini la negativa evoluzione della patologia (sez. 4, n. 16237 del 29/01/2013).

Avv. Sabrina Caporale

 

Con la sentenza in commento, la Suprema Corte (9/2/16 n. 2584 Cass. VI Sez. Civ.), ha recentemente ridisegnato i confini della c.d. “lite temeraria”, ovvero, la condotta di colui che agisce o si difende in giudizio con malafede o colpa grave e finisce con il soccombere alle ragioni avversarie.

Tale principio, sancito nell’attuale art. 96 ult. comma c.p.c., prevede, quindi, la condanna di tali soggetti al pagamento di una somma ultronea rispetto alle spese di lite, in genere liquidata equitativamente sulla base degli importi tabellari relativi al valore del giudizio. L’importanza della pronuncia in commento, risiede nelle specificazioni che gli Ermellini compiono ampliando e specificando i confini della detta responsabilità.

Difatti, la malafede e la colpa grave sono individuabili, non solo nelle condotte di chi agisce o si difende in giudizio con dolo o colpa conclamata, ma anche nelle condotte di coloro che sostengono una tesi che non è confortata dalla giurisprudenza consolidata, ovvero, che non offrono valide opinioni, supportate da precisi elementi, in grado di poter favorire un diverso indirizzo giurisprudenziale.

Nella specie la sentenza trae origine da una vertenza riguardante un incidente stradale. Ebbene, l’automobilista/assicurato, ha sostenuto le proprie ragioni in maniera del tutto infondata e fantasiosa, senza offrire il minimo spunto di riflessione interpretativa, in presenza di un constante e consolidato orientamento contrario. Risultato di tale “contegno” processuale è stata la soccombenza nella lite e la condanna al pagamento della somma di €,5.000,00 equitativamente individuata, come danno da lite temeraria.

D’altronde, osservano gli Ermellini, agire o resistere in giudizio con malafede o colpa grave, significa alimentare o promuovere un giudizio, certamente oneroso per la controparte, pur avendo la certezza della infondatezza delle proprie difese. In tale condotta si rileva una responsabilità per omessa diligenza nell’acquisire la coscienza dell’infondatezza della propria posizione, nonché la mancanza del richiesto impegno per poter confutare e mettere scientificamente in discussione il diritto vivente o la giurisprudenza consolidata.

Tanto più evidente sarà la condotta scorretta, tanto più sarà liquidabile il danno in discorso. Nello specifico, stabiliscono gli Ermellini che il professionista del diritto difficilmente potrà non avvedersi della totale carenza di fondamento dele proprie pretese, così come pure, se realmente non se ne avvede, il suo comportamento sarà valutabile in termini di colpa grave posta la specifica e qualificata competenza richiesta a chi svolge un ruolo altamente professionale come quello dell’avvocato­.

Da quanto detto, deriva come conseguenza diretta che la parte, o il difensore della stessa, che era ben consapevole della infondatezza delle proprie ragioni è condannabile per responsabilità processuale. Come è facile intuire, la sentenza in discorso, se calata nell’ambito delle cause per responsabilità medica, porta a risvolti importanti e consente di preconizzare scenari inediti.

Difatti, dinnanzi alle numerosissime cause che si chiudono in maniera negativa per il paziente, non appare più solo una congettura che, stante la diversa capacità di valutare la fondatezza di una pretesa giudiziaria che è a tutto appannaggio del legale o del CTP, lo stesso paziente condannato per lite temeraria a risarcire il medico esente dal colpa (che da oggi ha una ragione in più per richiedere la liquidazione in suo favore di tale tipo di danno), si rivolga in regresso al legale o al CTP che, come purtroppo spesso accade, lo abbiano spinto a promuovere un giudizio infondato.

Avv. Gianluca Mari

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