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Il Tribunale di Milano con la sentenza n. 4549 depositata il 17 aprile 2018 ha affrontato il tema del rischio sportivo

I fatti di causa

Una causa per “rischio sportivo”. P. M. e C. L., entrambi ciclisti professionisti, convengono in giudizio avanti il Tribunale la RCS Sport SpA per chiederne la condanna al risarcimento dei danni  subiti a seguito del sinistro avvenuto durante la 19ma tappa del Giro d’Italia, organizzato dalla RCS.

Il dopo una curva si era trovato davanti uno spartitraffico ed aveva impattato contro lo stesso, provocando la successiva caduta di altri ciclisti, tra cui il P.. Gli attori hanno invocato una responsabilità ex artt. 2043/2050 c.c.. Si è costituita in giudizio la RCS per contestare an e quantum debeatur ed, avutane l’autorizzazione, ha chiamato in causa in manleva le Generali Italia S.p.A, che hanno aderito alle contestazioni della convenuta, adducendo peraltro il limite di operatività della polizza

Il sinistro de quo è avvenuto nel corso della competizione sportiva “Giro d’Italia”, quindi di una gara ciclistica di velocità su strada statale, per l’occasione chiusa al traffico ordinario, espressamente prevista dall’art. 9 CdS. La RCS non ha mai contestato la dinamica del sinistro, nello specifico che il L. abbia investito il segnale spartitraffico.

Brevi cenni sul concetto di rischio sportivo

Il tema della responsabilità sportiva e del risarcimento del danno sono stati più volte sottoposti al vaglio della dottrina e della giurisprudenza. Ma al fine di una migliore comprensione di tali concetti, appare opportuno analizzare il concetto di “rischio sportivo”.

Questo concetto coinvolge sia gli atleti che gli organizzatori delle manifestazioni sportive.

Infatti, entrambi i soggetti, nello svolgimento delle loro attività sono sottoposti ad obblighi derivanti dai regolamenti federali e dai canoni di prudenza previsti dall’art. 2043 c.c..

Il richiamo alla suddetta norma di condotta deve però essere analizzato contestualmente con l’atto di autonomia privata di accettazione del rischio derivante dall’esercizio della stessa nel rispetto delle regole tecniche sportive, con il quale i soggetti intraprendono una determinata attività sportiva. L’accettazione del rischio sportivo implica uno spostamento della soglia di responsabilità dell’atleta.

L’art. 2050 c.c. specifica il concetto di attività pericolose ed attraverso una sua interpretazione è possibile quantificare l’eventuale responsabilità per atti illeciti commessi dagli sportivi.

Nell’alveo dell’articolo su menzionato vengono annoverate determinate attività, per le quali anche la giurisprudenza ha ritenuto che si debba far riferimento ad una maggiore probabilità di danno a causa dei mezzi adoperati nello svolgimento dell’attività sportiva stessa.

Tra queste attività rientrano, ad esempio, automobilismo, ciclismo, motociclismo.

Nel nostro ordinamento rispondono a titolo di responsabilità oggettiva soggetti diversi dall’atleta.

Tipico è l’esempio del gestore dell’impianto sportivo, ossia di chi mette a disposizione, a soggetti terzi, gli spazi per lo svolgimento di una manifestazione sportiva.

Il gestore ha, pertanto, il compito di garantire la sicurezza delle persone nonché l’idoneità dei luoghi nonché  l’obbligo di controllare tutte le attrezzature e di adottare le misure di sicurezza utili per evitare eventuali danni.

Se le figure del gestore e quella dell’organizzatore della manifestazione sportiva coincidono, sorge in capo a tale soggetto una duplice responsabilità regolamentata dagli artt. 2043 c.c. e 2049 c.c..

È fondamentale analizzare sempre il nesso di causalità in base al quale si evince la responsabilità o meno del gestore e/o del proprietario e/o dell’organizzatore dell’evento sportivo.

Solitamente al gestore viene sempre riconosciuta una responsabilità ogni volta che non viene rispettata l’idoneità e la sicurezza delle strutture sportive.

La responsabilità per l’esercizio di attività pericolose

Ai fini della responsabilità ex art. 2050 c.c. costituiscono attività pericolose non solo quelle che tali sono qualificate dalla legge di pubblica sicurezza o da altre leggi speciali, ma anche quelle altre che comportano la rilevante possibilità del verificarsi di un danno, per la loro stessa natura o per le caratteristiche dei mezzi usati.

La responsabilità sussiste non solo nel caso di danno che sia conseguenza di una azione, ma anche nell’ipotesi di danno derivato da omissione di cautele che in concreto sarebbe stato necessario adottare in relazione alla natura dell’attività esercitata, alla stregua delle norme di comune diligenza e prudenza.

Chi programma un’attività sportiva deve, pertanto, predisporre un’organizzazione adeguata, tale da evitare che da essa possano derivare danni a carico dei partecipanti, adottando tutte le cautele necessarie per contenere e non aggravare il rischio e per impedire che siano superati i limiti di rischio connaturati alla normale pratica sportiva.

E ciò in quanto anche un’attività pericolosa deve essere svolta nelle condizioni di massima sicurezza, con l’adozione di ogni accorgimento idoneo a tal fine.

Si deve sottolineare che, per costante giurisprudenza, in ambito agonistico coloro che partecipano all’attività sportiva necessariamente accettano il rischio ad essa inerente.

Da ciò discende che i danni da essi eventualmente sofferti, rientranti nell’alea normale di rischio, ricadono sugli stessi, per cui è sufficiente che gli organizzatori, al fine di sottrarsi ad ogni responsabilità, abbiano approntato le normali cautele atte a circoscrivere il rischio nei limiti confacenti alla specifica attività, nel rispetto di eventuali regolamenti sportivi.

In verità la circostanza di partecipare all’attività agonistica non esenta i concorrenti dal mantenere una condotta rispettosa delle regole di prudenza rapportate alla natura della gara stessa ed al contesto in cui essa si svolge.

La decisione del Tribunale

Nello caso de quo la gara avveniva lungo una strada pubblica utilizzata per la circolazione urbana ed extraurbana e ad opera di atleti professionisti, che dovevano essere ben consci della natura del percorso, con i rischi in essa inclusi.

E’ emerso dall’istruttoria dibattimentale che l’attore non stava affrontando una discesa, bensì un tratto pianeggiante, in cui erano pure presenti, per l’appunto, curve, una rotatoria e altri tre spartitraffico, tutte regolarmente segnalate.

Ed anche era munito di segnaletica verticale lo spartitraffico teatro del sinistro, ove alla base del cartello era stata posizionata una balla di fieno, che non copriva la parte superiore, ma rendeva più visibile la segnaletica.

Il fatto che lo spartitraffico fosse posizionato subito dopo la curva, ma dopo una parte di strada rettilinea, consentiva l’avvistamento della palina segnaletica.

Lo spartitraffico, pertanto, non rappresentava un pericolo anormale nel contesto in cui si svolgeva la competizione, ma era visibile e prevedibile.

La causa del sinistro deve, quindi, per il Tribunale di Milano essere addebitata, con nesso causale autonomo, al comportamento del L., in quanto la partecipazione all’attività agonistica non esentava il corridore dal mantenere una condotta di guida rispettosa delle regole di prudenza rapportate alla natura della gara stessa ed al contesto in cui essa si svolgeva, laddove lo spartitraffico era prevedibile e visibile, tenute altresì in considerazione le condizioni climatiche sfavorevoli, stante la pioggia battente.

Quindi, per il Tribunale la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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Prova

In difetto di prova circa la perdita della capacità lavorativa specifica e di un danno da lucro cessante in termini di diminuzione della capacità di guadagno, al danneggiato da sinistro stradale può riconoscersi unicamente il danno da capacità lavorativa generica quale voce di danno ricompresa nel danno biologico

Lo ha affermato un Tribunale italiano (Tribunale di Parma, sent. n. 547/2018) su una vicenda concernente la domanda di risarcimento del danno da perdita della capacità lavorativa patita dal ricorrente, in conseguenza ad un sinistro stradale nel quale era rimasto vittima. Quest’ultimo, tuttavia, aveva omesso di allegare nella domanda, la prova specifica del danno subito e del quale chiedeva il risarcimento.

L’incidente si era verificato per colpa del conducente, mentre egli occupava il posto del passeggero. Il guidatore, nell’eseguire una manovra di guida aveva perso il controllo uscendo dalla sede stradale e impattando in un fossato.

Quest’ultimo, costituitosi in giudizio, eccepiva la domanda dell’attore, che peraltro doveva intendersi corresponsabile del suo danno, posto che occupando la seduta del passeggero non indossava le cinture di sicurezza.

Ebbene, cosa dice a tal proposito la giurisprudenza?

La dedotta circostanza del mancato utilizzo delle cinture di sicurezza da parte del danneggiato, non fu pienamente provata in giudizio. Ma secondo i giudici della Cassazione, anche qualora tale prova fosse stata raggiunta, vi è sempre colpa del conducente che ha ritenuto di proseguire il proprio tragitto senza pretendere il rispetto del Codice della Strada (il mancato allaccio delle cinture da parte dell’attore), non interrompendo il nesso di causalità tra il sinistro e le lesioni riportate dall’attore.

Si legga, al riguardo, la sentenza n. 4993/04 della Suprema Corte che recita: “qualora la messa in circolazione dell’autoveicolo in condizioni di insicurezza (e tale è la circola/ione senza che il trasportato abbia allacciato le cinture di sicurezza), sia ricollegabile all’azione o omissione non solo del trasportato, ma anche del conducente: (che prima di iniziare o proseguire la marcia deve controllare che essa avvenga in conformità delle normali norme di prudenza e sicurezza), fra costoro si e formato il consenso alla circolazione medesima con consapevole partecipazione di ciascuno alla condotta colposa dell’altro ed accettazione dei relativi rischi; pertanto si verifica un’ipotesi di cooperazione nel fatto colposo, cioè di cooperazione nell’azione produttiva dell’evento (diversa da quella in cui distinti fatti colposi convergano autonomamente nella produzione dell’evento). In tale situazione, a parte l’eventuale responsabilità verso terzi, secondo la disciplina dell’art. 2054 cod. civ., deve ritenersi risarcibile, a carico del conducente del suddetto veicolo e secondo la normativa generale degli artt. 2043, 2056, 1227 cod, civ., anche il pregiudizio all’integrità fisica che il trasportato abbia subito in conseguenza dell’incidente, tenuto conto che il comportamento dello stesso, nell’ambito dell’indicata cooperazione, non può valere ad interrompere il nesso causale fra la condotta del conducente ed il danno, nè ad integrare un valido consenso alla lesione ricevuta, vertendosi in materia di diritti indisponibili”.

Sulla base di quanto sopra, deve, quindi, ritenersi che l’incidente sia stato causato per fatto e colpa esclusivi del conducente, in quanto quest’ultimo, perduto il controllo della propria autovettura, usciva dalla sede stradale impattando contro un fossato posto sulla destra, per poi rientrare sulla carreggiata poco più avanti.

La domanda di risarcimento del danno

L’incidente stradale e la sua assenza dal lavoro per i danni fisici subiti avevano comportato la cessazione della ditta individuale del padre per conseguente calo di fatturati.

Tale circostanza, tuttavia, per quanto verosimile, non era stata sufficientemente provata dal richiedente, posto che questi avrebbe potuto anche essere sostituito da altro soggetto nel periodo di assenza.

Cosicché si legge in sentenza che: “in difetto di prova circa la perdita della capacità lavorativa specifica e di un danno da lucro cessante in termini di diminuzione della capacità di guadagno, al danneggiato da sinistro stradale possa riconoscersi unicamente il danno da capacità lavorativa generica quale voce di danno ricompresa nel danno biologico ” (Trib. di Milano, sent. a 11626/2012).

La redazione giuridica

 

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obbligo informativo

Omesso obbligo informativo e nesso causale col conseguente danno, la Corte di Cassazione ne chiarisce la relazione con la sentenza n. 19213/2015.

Il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

Il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute”.

Obbligo informativo e conseguente danno

In una sentenza la Cassazione (Cassazione civile, sez. III, 29/09/2015 – ud. 05/05/2015 – n. 19213) nel trattare un caso di risarcimento danni per operazione sanitaria “mal riuscita”, affronta e chiarisce così la questione del nesso causale tra omissione dell’obbligo informativo e conseguente danno.

A essere chiamata in causa un’intera Azienda ospedaliera. La domanda, quella di risarcimento danni cagionati a un paziente che, dopo essersi sottoposto a intervento microchirurgico di asportazione di ernia discale degenerata, (all’esito del quale si rendeva necessario altro intervento, eseguito sempre presso il medesimo Ospedale) riportava quindi una lesione dell’integrità psico-fisica pari al 68%.

Il paziente, nella specie, lamentava che l’Azienda sanitaria avrebbe omesso di informarlo circa il tipo di operazione da effettuare e i suoi possibili esiti.

Il primo e il secondo grado di giudizio, tuttavia, si concludevano con esito negativo.

I giudici, infatti, pur riconoscendo l’omissione informativa lamentata, e pur riconoscendo che il decadimento delle condizioni fisiche del paziente era da attribuirsi ai due interventi chirurgici eseguiti, sostenevano che l’attore non avrebbe provato, come da suo onere, la circostanza che, ove correttamente informato degli esiti peggiorativi degli interventi cui sarebbe stato sottoposto, avrebbe manifestato interesse negativo alla loro esecuzione.

Il diritto al risarcimento sarebbe, dunque, stato negato sulla base della mancanza di nesso causale, in quanto il danno, secondo i giudicanti, si sarebbe verificato comunque, anche in caso di corretta e completa informazione…

Continua a leggere l’approfondimento su tale argomento dell’Avv. Sabrina Caporale

 

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VIOLAZIONE CONSENSO INFORMATO, LA PROVA LIBERATORIA SPETTA AL MEDICO

 

In un rapporto contrattuale “…la distribuzione inter partes del carico probatorio riguardo al nesso causale deve tener conto della circostanza che la responsabilità è invocata in forza di un rapporto obbligatorio fra le parti ed è dunque finalizzata a far valere un inadempimento oggettivo: sul danneggiato grava dunque SOLO l’onere di allegare qualificate inadempienze, astrattamente idonee a porsi come causa o concausa del danno, nella prestazione del medico inserito nella sequenza eziologica da cui è scaturito il lamentato pregiudizio” (Cass. Civ. III Sez. 8664/17).

Tale chiarimento della Suprema Corte dovrebbe essere sempre presente a tutti i giuristi, specie ai Giudici della corte di Appello. Ma non solo, dovrebbe essere “tesoro” per tutti i medici forensi che esprimono il loro giudizio nello svolgimento dell’incarico di consulente tecnico in ambito di responsabilità sanitaria.

Il caso riportato nella sentenza riportata in calce al presente articolo esprime quelle che il sottoscritto ha sempre chiamato le “regole del gioco” e che spesso sono estranee ai CTU e ai CTP, medici legali e non.

L’inadempimento lamentato deve essere in astratto idoneo a produrre il danno lamentato dagli attori. Nel caso de quo era un ritardo di oltre un’ora dell’espletamento del parto in assenza di una esame CTG pre-partum che ha rappresentato l’inadempimento.

Da questo grave errore dei Giudici della Corte di Appello si deve fare tesoro nella valutazione della colpa medica; pur non essendo compito del ctu stabilirla (al contrario per il ctp) spesso viene chiesta specificatamente allo stesso.

Ma se andiamo a fondo nella lettura della sentenza di Cassazione esiste un altro importante concetto, ossia che quando chi dovrebbe dare la prova di non aver causato il danno lamentato non dimostra l’eziologia dell’evento dannoso, le conseguenze di tale evento non possono ricadere sulla parte più debole del contratto (il paziente), la quale non deve soddisfare a quest’onere.

Tale concetto è così espresso dalla Suprema Corte “… ai fini dell’affermazione della responsabilità medica << rileva non tanto e non solo la prova certa della sofferenza fetale, quanto piuttosto la prova certa della sua esclusione>>”.

Un ultimo punto su cui si ritiene doveroso soffermarsi a riflettere è la censura della parte attrice che giudica erroneo l’affermazione dei giudici di Appello che hanno ritenuto irrilevante “la mancanza del tracciato del monitoraggio CTG nel periodo immediatamente antecedente l’ingresso in sala parto” in ragione della “documentata assenza di sofferenza al momento della nascita e delle refertate buone condizioni del neonato” quando la stessa parte attrice lamentava anche il mancato riconoscimento della responsabilità del pediatra per aver sottaciuto la sofferenza perinatale del paziente, avendo praticato un trattamento farmacologico con antiemorragico non compatibile con un parto del tutto normale.

Secondo lo scrivente tale denuncia è fatto grave che mette in evidenza una questione sostenuta sempre anche sulle pagine di questo quotidiano e riguardante la “fide facienza” della cartella clinica in quanto atto pubblico.

Ho sempre sostenuto che la cartella clinica sia più atto di parte che atto fide faciente in quanto è compilata dalla parte convenuta la quale solo con questa può difendersi (da buoni intenditori, poche parole).

Tale evidenza non poteva non condurre la Suprema Corte di Cassazione, nell’ultimo ventennio, a presumere la colpa dei sanitari quando una cartella risulta “mal compilata”.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

SCARICA QUI LA SENTENZA DELLA CORTE DI APPELLO DI ROMA

Esiste un diritto del concepito, dopo la sua nascita, a pretendere il risarcimento dei danni in capo al medico e alla struttura sanitaria ove è stato messo al mondo, per far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, causa del proprio stato di infermità (e che diversamente sarebbe mancato se egli non fosse nato) ?

O per meglio dire, esiste forse un diritto alla non vita?
Non v’è dubbio che il tema della c.d. nascita indesiderata abbia dato luogo, ormai da anni, ad una copiosa giurisprudenza.

Ed è proprio di questo di cui oggi si parla, nella sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 25767/2015)
La vicenda trae origine dal ricorso proposto dai genitori di una bambina affetta da sindrome di down, che citavano in giudizio l’Asl di Lucca insieme ai primari dei reparti di ginecologia e laboratorio analisi, chiedendo un risarcimento di tutti i danni subiti, per non aver correttamente diagnosticato la patologia da cui era affetto il feto e per non avere, quindi, consentito alla madre, se correttamente informata, di interrompere la gravidanza, oltre alla richiesta di un risarcimento danni, nei confronti della figlia per averle negato il diritto ad un’esistenza sana e dignitosa.

I giudici della Corte d’Appello, avevano già negato tale pretesa risarcitoria, muovendo dall’assunto che il risarcimento del danno di cui si tratta, non discende automaticamente dall’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione su possibili malformazioni del nascituro che grava sui sanitari, ma occorre dimostrare, in primo luogo, la sussistenza, nel caso concreto, delle condizioni previste dalla legge per ricorrere all’interruzione della gravidanza – (ossia la prova dell’esistenza di rilevanti anomalie nel nascituro e un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna) e, in secondo luogo, l’ulteriore circostanza che quest’ultima, in presenza delle predette accertate condizioni, avrebbe deciso di abortire.

Nel caso di specie, i due attori non fornivano alcuna specifica allegazione, limitandosi ad affermare la sola corrispondenza causale del rifiuto della gestante, se correttamente informata, a concludere la gravidanza.
Allo stesso tempo, – aggiungono i giudici di merito – non esiste legittimazione attiva in capo alla figlia minore, sulla base della prospettazione di un diritto a non nascere, privo, peraltro, di riconoscimento giuridico; come pure non esiste l’ammissibilità del c.d. aborto eugenetico, in assenza di alcun pericolo per la salute della madre, una volta esclusa ogni responsabilità del medico nella causazione della malformazione del feto.

I ricorrenti, proponevano pertanto, ricorso dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione, lamentando in primo luogo, la violazione degli artt. 1176, nonché 2236 c.c. e dell’art. 6 della l. 194/1987 per aver – i giudici di secondo grado – fatto ricadere sulla gestante l’onere della prova del grave pericolo per la sua salute fisica o psichica dipendente dalle malformazioni del nascituro: laddove l’impedimento all’esercizio del diritto di interrompere la gravidanza era di per sé sufficiente a integrare la responsabilità del medico con il conseguente suo obbligo al risarcimento; nonché la violazione degli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost., e della legge 29 luglio 1975, n. 405 per aver negato alla figlia minore, il diritto ad un’esistenza sana e dignitosa: nella specie, compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche.

Vista l’enorme produzione giurisprudenziale, i dibattiti e i contrasti dottrinari in materia, la Terza Sezione civile cui era stato assegnato il ricorso, decideva di rimettere la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Con particolare riguardo alla questione dell’onere probatorio, deve registrarsi un primo e più risalente orientamento, secondo cui corrisponde a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se giustamente informata delle gravi malformazioni al feto (Cass., n. 6735/2002; Cass., Sez. III, n. 14488/2004; Cass. Sez. III, n. 13/2010; Sez. III, n. 22837/2010; Sez. III, n. 15386/2011), cui si contrappone una giurisprudenza più recente che esclude tale presunzione semplice, ponendo a carico della parte attrice l’onere di allegare e dimostrare che, se informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza medesima (Cass., Sez. III, n. 16754/2012; Cass., Sez. III, n. 7269/2013; Cass., Sez. III, n. 27528/2013; Cass., Sez. III, n. 12264/2014).

Quanto, invece, al secondo motivo, si rileva un contrasto ancora più marcato sulla questione della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico del medico e della struttura sanitaria. In quest’ultima ipotesi, infatti, alla tesi negativa (sostenuta da Cass., Sez. III, n. 14488/2004; Cass., Sez. III, n. 16123/2006; Cass., Sez. III, n. 10741/2009) fa riscontro la contraria opinione che esclude il requisito della soggettività giuridica del concepito e della sua legittimazione, dopo la nascita, a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, causa del proprio stato di infermità, che sarebbe mancato se egli non fosse nato (Cass., Sez. III, n. 9700/2011; Cass., Sez. III, n. 16754/2012).

Se questo è lo scenario di riferimento, il punto di partenza per le Sezioni Unite è l’interpretazione della legge 22 maggio 1978, n. 194 che ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità legale di ricorrere all’aborto, legittimando così l’autodeterminazione della donna a tutela della propria salute, oltre che della sua vita, pur nel rispetto di rigorose condizioni.

«Dopo il novantesimo giorno di gravidanza, – osservano gli ermellini – la presenza delle condizioni ivi rigorosamente tipizzate (art. 6) ha non solo efficacia esimente da responsabilità penale, ma genera un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di optare per l’interruzione della gravidanza, quando questa o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna o quando siano accertati processi patologici tra cui quelli relativi a rilevanti anomali o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna».

«Un simile rilievo trova, peraltro, giusta corrispondenza nel principio costituzionale di non equivalenza tra la salvezza della madre, già persona e quella dell’embrione, che persona deve ancora diventare (Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 20)».

Ed è proprio in questa piega che si annida l’annoso problema del riparto dell’onere della prova dei predetti presupposti di legge.

Ora, «l’impossibilità della scelta della madre, pur nel concorso delle condizioni di cui all’art. 6, imputabile a negligente carenza informativa da parte del medico curante, è fonte di responsabilità civile. La gestante, profana della scienza medica, si affida nel professionista, sul quale grava l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste; senza limitarsi a seguire le direttive della paziente che abbia espresso, in ipotesi di sottoporsi ad un esame da lei stessa prescelto, ma tecnicamente inadeguato a consentire una diagnosi affidabile sulla salute del feto. È necessario, tuttavia, che sussistano e siano accertabili mediante appropriati esami clinici, le rilevanti anomali del nascituro e il loro nesso eziologico con il grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna – giacché senza il concorso di tali presupposti, l’aborto integrerebbe un reato; con la conseguente esclusione della stessa antigiurdicità del danno, dovuto non più a colpa professionale, bensì a precetto imperativo di legge».
Ma non è tutto. Occorre altresì provare la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza di quelle specifiche condizioni.

Sotto questo profilo, appare quanto mai evidente che il thema probandum diventa un fatto davvero complesso: la “rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione del medico, i grave pericoli per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima”.

Come fornire allora, la dimostrazione analitica di tutti questi elementi e comportamenti?

Una impresa impossibile !!

In verità, affermano i giudici delle Sezioni Unite – il problema, «è superabile ponendo ad oggetto della prova solo alcuni di essi che però si ritengano rappresentativi dell’insieme e dai quali sia perciò possibile derivare la conoscenza dell’intero fatto complesso».

Ad ogni modo, non è configurabile un danno in re ipsa come espressamente configurato dai ricorrenti. Se non v’è alcun dubbio quanto all’accertamento del pregiudizio frutto del mancato esercizio del diritto di scelta per negligenza del medico curante, «occorre, al tempo stesso, che la situazione di grave pericolo per la salute (fisica o psichica) della donna sia poi tradotta in un danno effettivo, eventualmente verificabile anche mediante ctu».

Ancora più annosa la seconda questione, laddove si tratta di verificare se esista la leggitimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico (si suppone antigiuridica), non era ancora soggetto di diritto (art. 1 c.c.).
Già in passato la Corte di Cassazione aveva chiarito che “una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita ed il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto in capo a quest’ultimo il diritto al risarcimento (Cass., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503):

Tale principio trova, peraltro, espresso riconoscimento anche in diverse norme dell’ordinamento. Si pensi all’art. 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 che annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito. Analogo concetto è rilfesso anche nell’art. 1 della legge n. 194/1978 laddove retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita.

Non vi sono dubbi, dunque, per riconoscere la legittimazione attiva in capo al minore, del diritto ad ottenere il risarcimento di un danno che assume ingiusto verificatosi durante la gestazione e, che in questo caso si presenta con la particolarità della condotta omissiva del medico, autore mediato del danno alla nascita indesiderata.

Ma non esiste un diritto alla non vita o a non nascere, così come non vale invocare il diritto di autodeterminazione della madre, leso dalla mancata informazione sanitaria. L’unica formula ammissibile – concludono le Sezioni Unite – è quella di riconoscere ed «estendere al nascituro una facoltà che è concessa dalla legge alla gestante, in presenza di rigorose condizioni, posta in relazione di bilanciamento con un suo diritto già esistente alla salute personale che costituisce il concreto termine di paragone positivo».

Avv. Sabrina Caporale

sentenza ex specializzandi

La decisione della Corte d’Appello di Napoli segna una nuova rotta per l’orientamento giuridico: buone chance di ottenere un risarcimento per i medici che vogliano fare ricorso per il trattamento penalizzante subito

Buone notizie per gli ex specializzandi che hanno frequentato i corsi dal 1999 al 2007: la Corte di Appello di Napoli, infatti, ha riconosciuto loro il diritto al trattamento retributivo e previdenziale previsto dal d.lgs. 368/1999. Attualmente, invece, a loro spettava il trattamento penalizzante che è previsto dal d.lgs. 257/1991, e che è stato applicato illegittimamente fino all’anno 2007.

La giurisprudenza, con questa sentenza, come si legge su DottNet, finalmente introduce un nuovo orientamento del giudice ordinario: alla luce di questa decisione, infatti, i medici che hanno frequentato il corso di specializzazione tra l’anno 1999 e l’anno 2007 hanno buone speranza di riuscire a far valere il diritto alla adeguata remunerazione del periodo di formazione.

Nello specifico, la Corte di Appello ha accolto una domanda di risarcimento danni che era stata avanzata nei confronti dello Stato italiano, dando così ragione a un medico che aveva frequentato la scuola di specializzazione negli anni dal 1998/1999 al 2002/2003. La sentenza ha stabilito che la Presidenza del Consiglio dei Ministri è responsabile per il tardivo adeguamento dell’ordinamento interno all’ordinamento comunitario. L’entrata in vigore del con il d.lgs. 17.8.1999, n. 368 – che recepiva la direttiva comunitaria 93/16/Ce – è stata differita dall’ordinamento giuridico italiano e per questo si è determinato un ingiusto trattamento dei medici che hanno seguito i corsi di specializzazione nel periodo che va dall’entrata in vigore del d.lgs. 368/1999 al 2007. Questo danno dovrà essere risarcito dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri che, ora, dovrà pagare la differenza tra il trattamento economico percepito e quello dovuto.

Il termine di prescrizione è stato stabilito su scala decennale a partire dalla pubblicazione del d.P.C.M. del 2007: c’è quindi tempo ancora fino al 2017 per chiedere un risarcimento.

 

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L’inadempimento. Nozione e distinzione tra inadempimento imputabile, fonte di responsabilità contrattuale e inadempimento non imputabile, causa di esonero del debitore da responsabilità e fatto estintivo dell’obbligazione. Il fondamento della responsabilità da inadempimento. La teoria oggettiva. La teoria soggettiva. La tesi mediana. La posizione della giurisprudenza. I rimedi all’inadempimento. La responsabilità è, in linea generale, la sanzione per l’inosservanza di un dovere giuridico. L’area della responsabilità del debitore è regolata dall’art. 1218 c.c. che eccede l’inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

Nelle decisioni giurisprudenziali, i confini della responsabilità contrattuale rispetto alla responsabilità aquiliana non sempre sono individuabili in modo univoco.

La responsabilità contrattuale o da inadempimento si distingue dalla responsabilità extracontrattuale o aquiliana a seconda del dovere giuridico violato. Incorre in responsabilità aquiliana il soggetto che viola il dovere generico di non ledere l’altrui sfera giuridica (neminem laedere), dovere che ciascuno è tenuto a rispettare nei confronti della generalità dei consociati. La responsabilità contrattuale deriva, invece, dalla violazione di un obbligo specifico – e qualunque sia la sua fonte – contratto, illecito o altro fatto idonei.

Sono dunque assai diverse le ragioni dell’antigiuridicità.

Mentre nella responsabilità contrattuale si crea un vincolo obbligatorio per il risarcimento del danno che discende dalla violazione di un obbligo preesistente (c.d. perpetuatio obligationis), la responsabilità aquiliana sanziona i comportamenti illeciti che incidono nella sfera giuridica di soggetti cui l’agente non solo riparatoria, ma anche preventiva e sanzionatoria.

Esaminati molto brevemente i rapporti tra responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana   occorre chiarire quali sono i criteri di imputazione della responsabilità contrattuale.

La norma fondamentale al riguardo è quella di cui all’art. 1218 c.c. secondo cui “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

L’art. 1218 contiene la regola generale in materia di responsabilità del debitore, preferibilmente definita “contrattuale” dalla dottrina per il prevalere delle obbligazioni derivanti da contratto, ancorché più esattamente deve parlarsi di responsabilità da inadempimento dell’obbligazione, quale che sia la sua fonte ( art. 1173 c.c.).

Il legislatore ha tentato di riassumere in una disciplina uniforme una casistica molto varia a causa della diversa natura dei contratti e dei diversi modi di inadempimento.

Presupposto dell’inadempimento è l’esistenza di un’obbligazione, in senso tecnico, in forza della quale un soggetto, detto debitore, è tenuto a eseguire una determinata prestazione in favore di un soggetto, detto creditore.

Ai sensi dell’art. 1218 c.c. l’inadempimento, l’adempimento inesatto, il ritardo qualificato (mora debendi) obbligano il debitore a risarcire i danni causati al creditore.

Il debitore deve risarcire questi danni solo fino al limite della possibilità di adempiere e anche al di là di questo limite se l’impossibilità è dovuta ad una causa a lui non imputabile.

In altri termini, posto che per inadempimento si intende la mancata esecuzione della prestazione nel tempo e nel luogo dovuto e secondo le modalità convenute, il mancato o inesatto adempimento può dipendere da cause imputabili al debitore; nel qual caso costui è tenuto a risarcire il danno al creditore; ovvero da cause non imputabili nel qual caso il debitore è esonerato da responsabilità e l’obbligazione si estingue per impossibilità sopravvenuta (1256 c.c.).

Controversi in dottrina e giurisprudenza sia il fondamento che i limiti della responsabilità contrattuale.

Il problema nasce da un’apparente antinomia tra il criterio di imputazione sancito nell’art. 1218 c.c. ed il canone di diligenza di cui all’art. 1176 c.c. Quest’ultimo prevede una norma di condotta per cui adempie bene il debitore chi si comporta diligentemente.

Il 1218 c.c. impone una prova più difficile e cioè che l’inadempimento sia dipeso da causa a lui non imputabile.

Il codice civile del 1942 al fine di assicurare una maggior sicurezza ai traffici economici ha accolto nell’articolo appena citato una concezione rigidamente oggettiva della responsabilità contrattuale, aderendo così alla teoria di G. Osti per cui l’inadempimento sussiste per il solo che la prestazione dovuta sia rimasta ineseguita.

Il debitore può liberarsi da  responsabilità solo provando l’oggettiva impossibilità della prestazione.

L’art. 1176 prevede soltanto una regola di condotta per cui dolo o colpa attengono alla imputazione dell’impossibilità sopravvenute e non già direttamente all’inadempimento.

L’art.1176, 1° co. fornisce l’ambito e la portata degli obblighi assunti, precisa e definisce il contenuto delle obbligazioni non sufficientemente determinate; segnatamente quelle di mezzi. Il secondo co. dell’art. 1176, con riferimento alla attività professionale, consente di ricostruire o di valutare il contenuto delle prestazioni svolte dal debitore soprattutto sotto il profilo dell’esattezza dell’adempimento. Questo vale in particolare per le obbligazioni di fare.

Il debitore inadempiente del 1218 c.c. può, nel riferimento alla diligenza, trovare il criterio per ricostruire la tipologia, la portata, lo stesso contenuto della prestazione cui si è obbligato, col risultato di poter delimitare anche gli eventuali confini di esigibilità della prestazione.

L’impossibilità è assoluta quando l’impedimento non può essere rimosso con nessuna intensità di sforzo; è oggettiva quando riguarda la prestazione in sé considerata.

Deve risultare impossibile per chiunque eseguire quella prestazione e non solo per il debitore.

L’impossibilità di cui all’art. 1218 c.c. va intesa in senso oggettivo e assoluto e la causa non imputabile deve consistere in un impedimento estraneo, sempre sul piano oggettivo, alla sfera del debitore, cioè tale che egli non avrebbe potuto in alcun modo prevedere e controllare.

L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale hanno ricercato la tipizzazione della invincibilità ed inevitabilità individuandola nel caso fortuito e forza maggiore, la vis major cui resisti non potest ovvero l’evento fisico-naturale, come il ponte crollato con consegne urgenti, oppure nel fatto del terzo, come a causa di scioperi, od infine per decisione imperativa dell’autorità; c.d. factum principis, come nel caso di epidemia e la vendita di carni.

La responsabilità è fondata sulla colpa, secondo la teoria soggettiva. L’art. 1218 c.c., in base alla miglior dottrina (Natoli) non precisa la misura dell’impossibilità scriminante che spetta all’interprete, per determinarsi utilizza l’art. 1176 c.c. con il principio del “buon padre di famiglia”  perché altrimenti dovrebbe superarlo con un impegno superiore a quello richiesto.

Il combinato disposto consente di escludere siffatta impossibilità non imputabile che costituisce il limite della responsabilità debitoria.

Dalla incolpevolezza si ha l’impossibilità soggettiva e relativa per cui il debitore non dovrà neppure indicare e provare lo specifico impedimento: l’art. 2727 c.c. consente al giudice di risalire ad un fatto ignoto da uno noto.

A parere dei sostenitori della tesi mediana il limite della teoria soggettiva è quello di porsi in antitesi con una concezione oggettiva di inadempimento cui il legislatore ha ispirato la norma del 1218 c.c. secondo i lavori preparatori del codice. La teoria oggettiva  mostra eccessivo rigore nel pretendere la prova liberatoria su un’impossibilità della prestazione oggettiva e assoluta.

La tesi mediana, sostenuta dalla dottrina prevalente (Bianca), è favorevole ad una interpretazione più ampia della prova liberatoria richiesta dall’art. 1218 c.c. per cui il requisito della impossibilità della prestazione vada inteso in senso soggettivo e relativo in modo da rendere inesigibile, secondo buona fede, la prestazione alle condizioni originarie.

La giurisprudenza motiva con riferimento al caso concreto con il ricorso frequente alla buona fede, alla diligenza ed ai principi costituzionali od al concetto di inesigibilità della prestazione.

Il dibattito tra teoria oggettiva e soggettiva è un falso problema perché entrambe le teorie conducono a soluzioni identiche così come per le eccezioni ed i temperamenti.

La colpa contrattuale deve essere valutata in base ad un criterio rigorosamente oggettivo, commisurato all’uomo medio che va inteso in relazione alla categoria di persone cui l’agente appartiene. Il criterio soggettivo torna però operante quando l’agente sia dotato di capacità e qualità superiori alla media.

La materia della responsabilità contrattuale si presenta come un sistema aperto, un diritto di prevalente creazione giurisprudenziale, che pertanto richiede necessariamente un metodo analitico-casistico di indagine.

Dott. Vincenzo Caruso

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