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Fenomenix è un giudice a cui non piacciono i ccttuu lavativi e le parti non diligenti…ma ha la fissazione errata sull’inadempimento qualificato che pone sempre a carico degli attori

Fenomenix, nome di fantasia, appartiene ad un giudice del quale non condivido alcune fissazioni e grazie al quale ho l’occasione di parlare di diritto e di medicina legale.

Lo stimo parecchio perché è un giudice con le “palle” che fa rispettare le regole del processo e sancisce ben bene chi tali regole non rispetta.

Questa ordinanza che si allega è stata una notevole sorpresa perché nasce da una proposta conciliativa ex 185 cpc che assolutamente non condividevo perché non equa e che appariva lontani dai fatti di causa veramente accaduti.

Però Fenomenix ci ha ripensato dopo una probabile attenta lettura degli atti che non gli hanno permesso di fare la sentenza perché sarebbe stata davvero ingiusta se fondata sulla proposta conciliativa che lo stesso ha fatto e che è stata pubblicata sulle pagine di questo quotidiano (http://www.responsabilecivile.it/proposta-del-giudice-ai-sensi-dellart-185bis-cpc-non-sempre-conveniente-ecco-un-caso-reale/).

Certo, rileggendo la precedente ordinanza si potrebbe pensare che Fenomenix abbia fatto questa solo per punire i convenuti (tanto da addebitare loro gli acconti per il nuovo collegio peritale!).

Essendo lo scrivente un ottimista e un buon pensante, si ritiene che tale ordinanza sia soprattutto legata ad una attenta valutazione di tutte le perizie nel fascicolo e anche delle note critiche alla CTU.

Ottima la decisione di Fenomenix, dunque, perché anche in questa circostanza ha dimostrato di essere un giudice con le “palle”, ma, seppur controvoglia, mi vedo costretto a tornare sullo stesso e ostinato concetto “dell’inadempimento qualificato in astratto adeguato a produrre il danno lamentato” e per questo penso sia necessario riportare quanto più volte citato dalla Suprema Corte di cassazione.

In più occasioni, la Suprema Corte ha precisato che il paziente non deve provvedere a “individuare specificamente la condotta omessa o l’errore commesso, essendo sufficiente che venga individuata la prestazione asseritamente mal adempiuta e che venga ipotizzato un nesso causale fra la stessa e il pregiudizio lamentato”.

Insomma, l’onere del paziente sia soddisfatto quando questi chiarisca se l’inadempimento della prestazione medica consista nella fase di diagnosi o di esecuzione dell’intervento o nell’assistenza post operatoria o altro, restando a carico della struttura coinvolta la dimostrazione (alternativa) o dell’esatto adempimento o dell’irrilevanza dell’inadempimento, con l’ulteriore specificazione che “qualora all’esito del giudizio permanga incertezza sull’esistenza del nesso causale tra condotta del medico e danno, questa ricade sul debitore”.

Malgrado ci sia stata qualche sparuta sentenza che addossava al paziente un onere diverso da quello succitato, il concetto maggioritario espresso dalla Cassazione è in linea con il principio sacrosanto della “vicinanza della prova” e con il significato stesso dell’ “inadempimento qualificato in astratto idoneo a produrre in danno.

Il contrario permetterebbe di caricare sulla parte più debole del contratto (il paziente) un inadempimento “superqualificato” che è fuori dalla “grazia di Dio”.

Quindi, chapeau per Fenomenix nelle vesti di Giudice con le “palle”, ma tanto disappunto per il Fenomenix che aggrava il paziente di una prova che non può…provare o allegare!

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

 

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PROPOSTA DEL GIUDICE AI SENSI DELL’ART. 185BIS CPC: NON SEMPRE CONVENIENTE! ECCO UN CASO REALE!

Accertamento tecnico preventivo: quali sanzioni e parcelle per il CTU

Ecco un caso discusso in Cassazione e che riguardava due contestazioni in un accertamento tecnico preventivo: mancato tentativo di conciliazione e congruità della parcella del ctu.

Sempre più interessante come argomento, quello dell’ accertamento tecnico preventivo, sia per i giuristi che per i medici legali che svolgono il ruolo di conciliatori in tali procedimenti.

In realtà se si potessero avere i contenuti e lo svolgimento delle centinaia di ATP che si eseguono giornalmente nei vari tribunali d’Italia ci sarebbe tanto commentare e da imparare.

Il caso in questione (del quale si allega la sentenza) tratta dell’inadempimento del ctu in termini di mancato tentativo di conciliazione e della contestazione parcella liquidata dal GDP di Frosinone ritenuta eccessiva dalla parte debitrice (332,60 €!).

Riportiamo due estratti della sentenza che in sintesi esprimono concetti su cui riflettere.

  • La censura è inconferente, atteso che la ratio principale del rigetto della doglianza consiste nel rilievo del tribunale secondo cui il tentativo di conciliazione non è obbligatorio, ma da esperire quando sia possibile, restando priva di sanzione espressa l’omissione di esso”
  • Quanto alla valutazione della complessità dell’incarico, va osservato: che il provvedimento ha adeguatamente motivato la scelta di incrementare il compenso per la consulenza medico legale in relazione alla attività professionale sempre complessa, “anche nei casi apparentemente più semplici”, come secondo la ricorrente era quello in esame. Ciò a causa dello “stesso avvicendarsi di norme e decisioni giurisprudenziali”, che rendono l’opera dei medici legali meritevole di aumento del compenso “irrisorio” previsto dalla tabella fissa”.

Il primo dei due concetti fa sorgere qualche dubbio sul significato di obbligatorietà del tentativo di conciliazione.

Così come scritto dal tribunale di Frosinone sembrerebbe che l’obbligo discende dalle convinzioni del CTU durante il contraddittorio delle parti: se è chiara l’impossibilità a conciliare perché tentarla?

Questo è un atteggiamento che vedo spesso nelle ctu per ricorsi 696bis e in verità non lo condivido, in quanto pur se la convinzione del ctu è esatta, si dovrebbe redigere verbale impregnato dalle motivazioni che sono causa della mancata conciliazione.

Sempre su questo primo stralcio di sentenza, appare interessante rilevare che non esiste sanzione per tale omissione e che, quindi, appare giustificato il comportamento dei giudici che tollerano oltremodo le “irregolarità” dei propri ctu.

Il secondo punto è veramente interessante in quanto esprime l’intrinseca complessità dell’attività medico legale che non può essere mai banalizzata e mal compensata “…a causa dello “stesso avvicendarsi di norme e decisioni giurisprudenziali”, che rendono l’opera dei medici legali meritevole di aumento del compenso “irrisorio” previsto dalla tabella fissa”.

Ossia tutti sanno che l’opera intellettuale del medico legale è sempre e comunque complessa, ma nessun legislatore (e in media ogni due anni in Italia se ne avvicenda uno!) ha mai pensato di aggiornare adeguatamente le tabelle.

Speriamo che questo monito della Cassazione faccia aprire gli occhi all’ulteriore nuovo “legislatore” affinché giustizia venga fatta!

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

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OPERAZIONI PERITALI: QUALE DEVE ESSERE IL COMPORTAMENTO DEL CTU?

operazioni peritali

La caratteristica principale delle operazioni peritali è quella del confronto tra tutti i consulenti tecnici, compresi i CCTTUU. Ma cosa accade invece?

Che bello l’incontro tra i consulenti in corso di operazioni peritali! O meglio, come sarebbe bello se vi fosse un sano e tecnico confronto tra tutti i medici presenti. Ma così non è per la quasi totalità delle volte.

Scrivo questo articolo perché stimolato dall’ultima CTU svolta a Roma dove la presenza di autorevoli consulenti (sia medico legali che specialisti in medicina interna) ha trasformato quell’incontro in un piacevole e interessante tavolo tecnico dove TUTTI hanno interagito e tutte le parti avevano le idee chiare sull’esito della CTU (s’intende con ciò l’esito più probabile che non! …per dirla breve).

Qualcuno potrebbe pensare: ma cosa c’è di strano in questa situazione? Sembrerebbe la rappresentazione di ciò che dovrebbe sempre accadere in una seduta di operazioni peritali.

Beh, l’esperienza mi suggerisce un diverso “quadretto” che spesso sa di ridicolo (e questo in tutto il territorio nazionale).

Qualcuno si starà domandando: cioè?

Vediamo un po’ di soddisfare questo probabile interrogativo. Cosa succede durante una seduta di operazioni peritali? Ecco qualche esempio:

Situazione moderatamente frequente: i CCTTUU hanno letto solo distrattamente i fascicoli prima dell’incontro e quindi non sanno confrontarsi con i consulenti delle parti intervenute (soprattutto gli attori) i quali parlano solo tra di loro con scarse finalità in quanto poi devono solo attendere la bozza peritale per prendere coscienza dell’esito delle loro chiacchierate tecniche o pseudo tali;

Situazione quasi costante: i CCTTUU sono convinti che la loro partecipazione non deve far trapelare il loro pensiero sulla questione (in senso di responsabilità o meno dei convenuti). Tale situazione è causa di una seduta di operazioni peritali priva di senso giuridico e medico legale in quanto le parti ripetono quello che già si trova scritto nelle comparse di costituzione e nelle relazioni depositate nel fascicolo di causa senza realizzare il principio fondamentale del processo, ossia il contraddittorio.

Tutte le fattispecie surriportate vi sembrano ideali per ritenere utile una seduta di operazioni peritali?

Perché i CCTTUU sono convinti che non debbono entrare nel contraddittorio esprimendo la propria posizione nel senso di contrastare le affermazioni delle parti che non sono o scientifiche o comunque errate?

Perché un tale comportamento è ritenuto dai CCTTUU “fatto illecito”?

Per concludere, si sente la necessità di dire la personale opinione: nelle consulenze tecniche dove il sottoscritto è parte del collegio nominato dal giudice il contraddittorio sarà chiaro da subito in quanto i CCTTUU dialogheranno con tutte le parti evidenziando i “vulnus” delle tesi da queste sostenute in modo che, in caso di consulenza tecnica preventiva le parti hanno le idee chiare se consigliare ai loro dominus una conciliazione, o in giudizio ordinario, come potrebbe essere la bozza di ctu (anche in questo caso le parti potranno avere i supporti per tentare una conciliazione).

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

 

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COLPA O NON COLPA SE LA CARTELLA È COMPILATA ‘BENE’: DIPENDE DAL CTU!

la conciliazione

La conciliazione nella consulenza tecnica preventiva (696bis cpc) rimane ad oggi un mistero e nei vari convegni nessun magistrato ha indicato una procedura adeguata.

È sempre stato un mistero la conciliazione nel ricorso 696bis e sotto vari punti di vista. Capita anche che due magistrati nel corso dello stesso convegno dicano anche cose diametralmente opposte come, ad esempio, che la conciliazione, per uno, va tentata prima del deposito della bozza di relazione (tesi che si sostiene senza ombra di dubbio e in linea con il dictat del legislatore) per l’altro, va tentata dopo la bozza in quanto i convenuti “se non c’è almeno la bozza che gli va contro” non possono conciliare a motivo della “supervisione” della Corte dei Conti.

Prima della legge Gelli-Bianco esisteva lo stesso dubbio (più volte rappresentato nelle pagine di questo quotidiano) e comunque la conciliazione doveva obbligatoriamente essere tentata. Dopo tale legge continua ad esserlo con in più la “scure” della necessaria competenza dei collegio peritale.

Ma dopo oltre un anno dal “parto” Gelli-Bianco che fanno i CCTTUU nello svolgimento del loro ufficio? La tentano la conciliazione? Ma come la tentano? E se la tentano, riescono a partorire? Se non riescono a far conciliare le parti, se lo domandano il perché?

Tutti interessanti interrogativi se i collegi peritali si ponessero con “avidità” questo quesito! Interrogativi che certamente stimolerebbero i loro neuroni o la loro pigrizia.

Chi è stato ai corsi dell’Accademia della Medicina Legale ne ha tratto dei benefici in tal senso in quanto si è cercato di dare un input chiaro su tale tipologia di conciliazione tecnica che non è media conciliazione.

Analizziamo i perché della NON conciliazione partendo dalle principali finalità che ha questo ricorso per chi se ne serve:

  • Conciliare;
  • Formare la prova per il successivo giudizio 702bis.

Avendo questa tipologia di conciliazione la caratteristica della “tecnicità” non può essere svolta con i criteri del “nessuno vince, nessuno perde” o meglio del “volemose bene”, ma deve basarsi sulla capacità tecnica del collegio peritale di esporre alle parte i “vulnus” del loro operato e far percepire il rischio ad entrambi (ove ci sia evidentemente) tanto da far loro pensare che conciliare sia la migliore soluzione.

Ma ove, dopo analisi documentale da parte del collegio peritale, si riscontrino delle criticità esclusivamente nell’operato di una delle parti, cosa si fa? Si può tentare una conciliazione?

Certo in questi casi si hanno delle serie difficoltà e risulta inverosimile una conciliazione.

Certo è matassa davvero difficile da “svolgere” ma ogni caso è unico e particolare, necessita solo tanta autorevolezza da parte dei CCTTUU.

 

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

 

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TENTATIVO DI CONCILIAZIONE: SEMPRE PRIMA DELLA BOZZA PERITALE

CANCEROGENESI

In tema di cancerogenesi la verità può non trovare certezza, talaltra, invece, essa si raggiunge con elevata probabilità o con probabilità di basso grado

Ecco che, man mano che si procede,  ci si avvicina a cercare di comprendere (non a caso ho adoperato il verbo cercare che potrebbe essere anche sostituito per molte evenienze con il verbo tentare) il fenomeno dei Tumori Professionali. Dopo il Sesto Capitolo, introduttivo all’argomento qui trattato, in cui ho cercato di fare giustizia sommaria della tesi che la maggior parte dei tumori si determinano su soggetti predestinati dal proprio Genoma, utilizzando le conoscenze più attuali della Genetica che, riguardo all’oncogenesi, ammettono che, perfino nei tumori ereditari e familiari, non si può quasi mai prescindere dalle interferenze ambientali esterne al corpo umano (esposoma), il presente Settimo Capitolo è dedicato all’Oncogenesi Generale.

Quindi si parlerà secondo quali meccanismi (in parte di natura genetica in parte di natura epigenetica  sia endogena sia esogena) si genera una neoplasia.

Si è cercato, pur citando processi di biologia molecolare del cancro e di meccanismi biochimici nella induzione di mutazioni (sia da parte di agenti esogeni che endogeni),  di mantenere un tono sempre molto semplice e che può essere compreso alquanto agevolmente da chi, anche se non biologo, medico o chimico, è dotato culturalmente di nozioni scientifiche di base.

Non si è ritenuto di richiedere l’intervento di un biologo molecolare (peraltro al riguardo si è ripreso quanto scritto dal Prof. Gerry Melino circa l’apoptosi o morte cellulare programmata e circa quanto da lui già scritto riguardo l’Oncogenesi) ai fini di non caratterizzare il presente Capitolo da una esposizione che, seppure altamente professionale e specialistica, avrebbe però allontanato la maggior parte dei lettori.

D’altra parte ciò che interessa conoscere a chi legge è se il Modello di Cancerogenesi “multi stage”, così come oggi ammesso dall’Oncologia, sia confrontabile con la Metodologia Medico Legale Previdenziale per cui, secondo le normative attuali al riguardo, l’interpretazione giurisprudenziale della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione (oltre – s’intende – anche la  giurisprudenza di merito al riguardo per opera di Sentenze molto precise  e di Consulenze Tecniche di Ufficio di ottima fattura) un tumore deve essere ammesso all’indennizzo oppure no, qualificato quindi come tumore professionale oppure extraprofessionale. E quindi qui interessa sapere se le attuali conoscenze di Oncologia (e prima di essa di Genetica, come si è visto nel Sesto Capitolo) siano in coerenza con l’attività medico legale previdenziale.

Quando si è scritto sopra riguardo l’utilizzo dei verbi cercare – tentare per la comprensione dei fenomeni oncogenetici non si è ritenuto certamente di minare alla base la Medicina Legale Previdenziale circa la propria capacità di effettuare uno studio del nesso causale (concausale). Infatti la Medicina Legale Previdenziale, ambito specialistico della più generale Medicina Legale, è in grado, sulla base di classificazioni sulla cancerogenicità degli agenti di ambito lavorativo delle istituzioni internazionali (come la IARC di Lione, l’NTP Toxicology Program, altre che saranno esaminate nel prosieguo del presente Volume), degli Studi Epidemiologici e di Tossicologia Industriale, della struttura chimica/attività di un agente, di studi di matrici lavorazione/mansione/esposizione/tipo di malattia, di pervenire ad alcune verità. Talvolta la verità può essere raggiunta con certezza, talaltra con elevata probabilità, talaltra volta ancora con probabilità di grado non elevato. Talvolta non esiste alcun grado di verità. Il quadro è cioè molto confuso. Altre volte si hanno invece fondati elementi per escludere che un agente o sia in assoluto un cancerogeno oppure nel caso particolare sia stato in grado di esplicare la sua azione cancerogena.

E prima di tutto non si può prescindere da una seppure non ultra approfondita conoscenza della Oncogenesi da almeno una comprensione dei suoi meccanismi fondamentali.

La seconda parte del Capitolo è dedicata ai fondamenti di Epidemiologia con  la finalità di  fornire un quadro alquanto esaustivo, spero, per come potere interpretare le pubblicazioni scientifiche al riguardo. Ritengo che, invece, per l’impostazione di uno studio epidemiologico da parte dei lettori sia bene consultare i libri sull’argomento di cui ho fornito in Bibliografia un’ampia panoramica. Infatti l’Epidemiologia è una materia molto difficile e complessa oltre che interdisciplinare. Non ci si può improvvisare epidemiologi se non con il rischio di diffondere alla comunità scientifica dati aleatori quando non completamente errati. Ritengo che i Colleghi, non epidemiologi, che hanno vasta cultura e volontà, specialisti in  Medicina Legale e in Medicina del Lavoro, possano anche impostare uno Studio Epidemiologico nel campo delle Malattie Professionali e quindi dei Tumori Professionali ma che il Protocollo di Ricerca Epidemiologica debba essere verificato e validato da un Epidemiologo di professione o da chi ha vasta competenza sul campo ai fini di evitare deduzioni errate.

Si è arrivati in ritardo all’appuntamento per la pubblicazione di questo Capitolo su Responsabile Civile del primo lunedì del mese, ormai scadutoMa i lettori potranno verificare la quantità di informazioni contenute nel Capitolo che hanno richiesto la necessità di un più  adeguato periodo di tempo, anche per aggiornare le parti riprese dal Volume I Tumori Professionali (scritto nel 2000), di cui sono coautore.

Per lo stesso motivo il prossimo appuntamento salterà il mese di giugno e spero di completare l’Ottavo Capitolo per gli inizi del mese di luglio p.v.

Un caro grazie anche per la pazienza dimostrata dai lettori e a chi mi ha fatto pervenire i propri commenti, che sono stati tutti, con mia gioia immensa, favorevoli.

 

Dr. Carmelo Marmo

Specialista medico legale

Leggi il settimo capitolo

 

Leggi anche:

PRIMO CAPITOLO

SECONDO CAPITOLO

TERZO CAPITOLO 

QUARTO CAPITOLO

QUINTO CAPITOLO

SESTO CAPITOLO

 

perdita di chances

Il problema non è concettuale, ma sta nella concreta consapevolezza della differenza tra possibilità e certezza civilistica: perdita di chances e tumori, il tema che scotta.

Imbattersi in sentenze come quella allegata dove il nesso tra perdita di chances e tumori è solo una “errata certezza”, sconforta.

E’ chiara la percezione del giudice relatore che ha dei malati oncologici: entro 5 anni devono morire!

Non è una battuta, cari lettori, ma è il pensiero di chi scrive che un paziente oncologico, il cui tumore ha la probabilità all’80% di non recidivare, è defunto!

Quindi per questo giudice, un errore medico che toglie al paziente la probabilità dell’80% di sopravvivere a 5 anni, toglie solo la speranza di non morire e non una concreta probabilità.

Nella sentenza il giudice si sforza molto di spiegare la differenza tra la “possibilità di raggiungere un obiettivo” e “il mancato raggiungimento” di tale obiettivo riferendosi a varie pronunce della Suprema Corte, ma non ne coglie il “succus”.

Il problema serio sta nell’interpretare il senso dei dati statistici che tutto rappresentano, tranne che la certezza, specie se si discute di malattie oncologiche.

Affermare che due eventi sono legati causalmente tra loro con “certezza” significa che questi due eventi sono uno conseguenza certa dell’altro (causalità materiale), mentre concludere che due eventi sono probabilmente uno conseguenza dell’altro, significa escludere la certezza e dare spazio alla causalità giuridica, ossia quella della probabilità o della possibilità causale.

Se è vero che la causalità penalistica esprime il legame tra due eventi “oltre ogni ragionevole dubbio” e la causalità civilistica, invece, il legame tra due eventi secondo il concetto del “più probabile che non” o della “preponderanza dell’evidenza”, tutto ciò che non sottostà a questi criteri assume i caratteri della c.d. “possibilità” (perdita di chances).

Fatte queste premesse andiamo ad analizzare il concetto statistico della sopravvivenza a 5 anni dei malati oncologici.

Consideriamo che la certezza del verificarsi di un evento equivale ad una probabilità del 100%, l’impossibilità, al contrario, equivale allo 0%.

Immaginiamo dunque tutta la causalità nello spazio compreso tra lo 0% e il 100% e rifacciamoci ai concetti civilistici e penalistici suddetti.

Non si può non dedurre che il legame causale tra due eventi più è prossimo al 100% più è certo, mentre più è prossimo allo 0% meno è probabile fino a divenire mera possibilità che nulla ha a che vedere con il nesso causale tanto da slegare il “laccio” tra i due eventi (l’errore diventa in questo caso solo danno evento che è la vera mera perdita di chances che da subito entra nel patrimonio del soggetto che l’ha subita e che va risarcita indipendentemente dalla possibilità di raggiungere o meno un obiettivo).

Evitando di entrare nel merito sulla differenza tra le probabilità logiche e quelle statistiche, specie in un argomento come quello delle malattie oncologiche, le probabilità statistiche rappresentano, in tale campo, l’unico riferimento numerico per definire il “peso” del nesso causale giuridico.

Tornando al concetto di sopravvivenza dei malati oncologici dovremo distinguere tra:

  • Guarigione clinica dal tumore asportato con sopravvivenza maggiore di 5 anni fino alla guarigione definitiva della malattia;
  • Sopravvivenza max fino a 5 anni.

Partendo dal concetto che la certezza nelle malattie oncologiche la può avere solo il nostro Creatore, dobbiamo ragionare necessariamente sulle probabilità di sopravvivenza al tumore secondo il concetto civilistico della causalità (come nel caso rappresentato in sentenza).

Un dato statistico di sopravvivenza superiore al 50% rappresenta la c.d. “certezza civilistica” e corrisponde al “mancato raggiungimento di un risultato”.

Dunque un paziente oncologico come quello descritto in sentenza, che aveva l’80% di sopravvivere a 5 anni, non può essere considerato come un paziente che al massimo vivrà 5 anni (come, invece, considerato dal Giudice), ma come un paziente che concretamente guarirà dalla malattia o che comunque vivrà più a lungo dei 5 anni raggiungendo eventualmente l’età media di sopravvivenza o l’eventuale morte per altre cause (elemento incerto e non valutabile in concreto).

Al contrario, un paziente con una percentuale di sopravvivenza al di sotto del 50% a 5 anni, può essere considerato verosimilmente un paziente la cui sopravvivenza non andrà oltre i 5 anni (anche se è una deduzione forzata in termini logico-matematici) per cui l’errore medico ha inciso negativamente solo sulle c.d. chances di sopravvivenza la cui percentuale in concreto servirà per la valutazione del risarcimento del danno.

Se prendiamo il caso esposto in sentenza, il paziente è deceduto al terzo anno del follow-up (precisamente 17 mesi prima del termine del quinto anno) per cui il danno conseguenza causato dall’errore medico ha “negato” al paziente di vivere quasi due anni di meno.

Tale conclusione va però corretta in quanto partorita da due fatti errati:

  • quello che i pazienti oncologici entro i 5 anni muoiono. E ciò è dimostrato dal ragionamento che fa il Giudice, il quale riduce il valore del risarcimento attribuito ai presupposti 17 mesi di ulteriore possibile sopravvivenza (circa 90mila euro) del 20%.
  • Dato di sopravvivenza istat che nel 2011 era di 79 anni e non di 85 (vedasi allegato pdf).

Ergo, il paziente, in assenza di errore medico, aveva concrete possibilità di raggiungere l’obiettivo della sopravvivenza media, per cui l’errore medico è stato causa del “mancato raggiungimento di un risultato” e non della possibilità di raggiungerlo, quindi andrebbe liquidato con un risarcimento tabellare integrale.

Insomma questa sentenza (che trovate allegata in pdf con personali ulteriori commenti), secondo lo scrivente, è un disastro e va appellata…anche se il Giudice ha affermato che nelle conclusionali gli attori parlavano anch’essi di perdita di chances!

Quali sono le conclusioni?

Che nella vita bisogna avere la fortuna di trovare sia il Giudice adeguato che i difensori!

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

 

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RISARCIMENTO DEL DANNO DA PERDITA DI CHANCE PER DIAGNOSI TARDIVA

colpa o non colpa

Sembrerebbe un quesito facile ad una lettura a riflessione zero! Colpa o non colpa? Esaminiamo un caso “semplice” per approdare ad una fattispecie complessa

Il caso che alleghiamo parla di un caso semplice sia dal punto di vita medico legale che da quello giuridico, ma partendo dal caso in esame cambieremo un solo elemento per domandarci: colpa o non colpa?

La sentenza descrive un caso di tiroidectomia per carcinoma papillifero in cui il chirurgo ha colposamente leso entrambi i nervi ricorrenti causando danni ingenti alla paziente che sono stati valutati 40 punti dal CTU nominato e risarciti, anche in termini di incidenza sulla capacità lavorativa specifica, con la somma di 293mila euro.

Riportiamo di seguito il passo conclusivo sulla responsabilità del chirurgo per poi porci la fatidica domanda che cambierebbe le prospettive conclusive (forse!):

“…Invero nella descrizione di intervento contenuta nella cartella clinica è emerso come l’operatore – pur in presenza di tiroide aumentata di volume e interessata da due noduli, interessata da postumi flogistici con estese aderenze e superficie adese nel conteso di una rete vascolare comunemente non presente – abbia solo proceduto alla “preparazione, doppia legatura e sezione del peduncolo inferiore”.

Non vi è traccia dunque della preventiva e centrale procedura di individuazione in sede ed isolamento dei nervi laringei prima della eradicazione della ghiandola tiroidea, e ciò proprio al fine di scongiurare quel rischio seppur minimo (2%) di lesione dei nervi ricorrenti infatti occorsa.

Il ctu ha invero descritto come nella chirurgia convenzionale il nervo ricorrente è generalmente identificato e preparato alla sua emergenza dallo stretto toracico con successivo isolamento in direzione caudo-craniale, consentendo tale metodo la sua individuazione prima che si possa verificare una sua bi o triforcazione sovente presente. Misure precauzionali aggiuntive richiedono l’uso di sistemi ottici di ingrandimento ed una scrupolosa emostasi.

Una volta individuato, il rispetto del nervo può essere ottenuto con una ultralegatura dei vasi dovendo essere liberato solo nella sua faccia anteriore al fine di prevenire danni ischemici secondari, utilizzando eventualmente dei passalacci per fare delle legature superselettive.

Una volta così isolato il nervo e le due paratiroidi si può provvedere alla dissezione del lobo tiroideo in senso lateromediale.

Ebbene di tale accurate manovre -necessarie per evitare la complicanza peraltro rara prevista in tali casi- non vi è traccia nell’operazione condotta dal dott. B…”

Che difficoltà esiste ad affermare che il chirurgo sia stato negligente e imperito con una descrizione dell’atto operatorio come descritta nella sentenza? Alcuna!

Adesso, però, ammettiamo il caso che il chirurgo operatore avesse descritto (furbamente) in cartella di aver isolato e preparato i nervi ricorrenti. Che cosa avrebbe concluso il CTU (deducente) a fronte delle complicanze successe ugualmente alla paziente (ossia quelle descritte nella sentenza allegata)?

Forse sarebbe meglio riformulare la domanda rivolgendola ai medici legali, lettori di questo quotidiano.

Cosa rappresentereste al giudice in un caso simile? Colpa o non colpa del chirurgo?

Colpa? Scrivetemi il perché.

Non colpa? Motivate bene il perché.

Delle vostre risposte, inviate in anonimato, all’indirizzo e-mail galipo@libero.it, darò atto sulle pagine del giornale la prossima settimana con un commento personale.

Vi prego abbiate il piacere di partecipare a questo piccolo “seminario” in quanto il contraddittorio ci rende tutti migliori.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

SCARICA QUI LA SENTENZA

 

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VISTA LA COMPLETEZZA E IL PREGIO DELLA CONSULENZA …SOSTITUIAMO IL CTU!

 

danno parentale

Una perfetta sentenza del Giudice Moriconi del tribunale di Roma che puntualizza con concretezza le criticità delle nuove tabelle di Milano sul danno parentale.

Il danno parentale è da sempre al centro del dibattito giuridico specie per la sua valutazione in termini risarcitori, come anche le tabelle Roma-Milano sono state al centro delle decisioni della Suprema Corte di Cassazione.

Nella sentenza che si allega il Giudice Moriconi ha messo perfettamente in luce le criticità delle nuove tabelle di Milano 2018 sintetizzando quanto segue:

“Emergono due evidenti criticità:

– la prima, specifica, e che salta all’occhio, è il valore inaccettabilmente basso, del tutto contrario al comune sentire, del ristoro per la morte di un fratello o di una sorella;

– la seconda, di carattere generale, è l’eccessiva latitudine dello scostamento fra il valore medio (che secondo le avvertenze dovrebbe costituire il congruo ristoro compensativo normale) e quello massimo. Che rende estremamente incerto e discrezionale, e in quanto tali non prevedibile, il quantum nonché l’esito decisionale del confronto e del conflitto.

Tanto più che nessun criterio obiettivo e predeterminato accompagna le circostanze (pur menzionate nella tabella) che possono determinare l’incremento del valore medio.

Esemplificando e nel caso in esame, dove è provata la convivenza della vittima con i congiunti superstiti, qual sarà il giusto incremento, in un range che consente fino al raddoppio del valore medio (e nel caso della sorella addirittura di sestuplicarlo) ?

Ben più specifiche e predeterminate le tabelle romane che soddisfano pienamente le esigenze segnalate dalla Corte Suprema, di predeterminazione, prevedibilità e pari trattamento dei ristori”.

Si condivide assolutamente la tesi del Giudice romano e si vuole di seguito precisare:

  • Può un valore statistico medio rappresentare il giusto risarcimento?
  • Può dirsi “integralmente risarcito” un danno che parte da questo valore medio per essere aumentato secondo criteri teorici?
  • Si può veramente affermare che il fratello di un defunto soffre di meno di un figlio, di una madre o di un padre o di una moglie o di un marito? E addirittura presumere che un fratello soffre otto volte di meno di un genitore?

Sembra a chi scrive pura follia figlia di tesi irrazionali che vanno anche oltre la moralità.

È evidente che se si vuole generare una “cifra” partendo da preconcetti la tabella romana è molto meno “critica” di quella milanese, ma, al termine di queste riflessioni, si vuole azzardare una diversa metodologia di calcolo per il risarcimento del danno parentale.

Partendo dal massimo risarcimento previsto dalla tabella milanese e non volendolo criticare (come se fosse adeguato) esso deve essere ridotto entro un massimo del 30% (per il concetto che è impossibile, in primis, accertarsi l’assenza di sofferenza del congiunto, in secundis, verificare con parametri meramente logici la differente sofferenza tra congiunti) tenendo conto dei parametri su cui si basano le tabelle romane (preferibilmente) o anche milanesi.

Il tutto perché la sofferenza non è una scacchiera dove muovere delle pedine, ma anche perché non ci si può permettere di far passare il concetto che “ammazzare colposamente qualcuno è rischiare, addirittura, di non pagare o di pagare due spiccioli”!

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina legale)

 

 

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genetica

Sarebbe del tutto fuori luogo studiare i tumori professionali senza prima avere “digerito” una parte propedeutica alla genetica di tali tumori

Dopo avere fatto indigestione nei Capitoli precedenti di leggi, normative, circolari, sentenze della giurisprudenza, richiami di dottrina giuridica e medico – legale, eccoci finalmente calati nelle scienze biologiche.

Infatti il Sesto ed il Settimo Capitolo avrebbero dovuto essere dedicati alle Sentenze Giurisprudenziali rispettivamente delle Malattie Professionali Tabellate e delle Malattie Professionali non Tabellate.

Ma rileggendo quanto ho scritto fino ad oggi mi sono reso conto di avere già molto ampiamente trattato questo argomento in occasione dei Capitoli dedicati allo studio del nesso causale delle relative tecnopatie.

Pertanto è del tutto inutile effettuare ripetizioni. E così questo Sesto Capitolo sarà dedicato a Note introduttive per lo studio dei tumori professionali ed il Capitolo immediatamente successivo, il Settimo Capitolo, sarà dedicato alla Cancerogenesi Generale.

Sottolineo che in questo Capitolo tratterò materia dal significato solo biologico e in particolare la Genetica, con particolare riguardo ai tumori ereditari e familiari, e quindi alla Immunologia dei tumori. Ritengo che sia del tutto fuori luogo entrare d’emblè nello studio dei tumori professionali senza prima avere “digerito” una parte propedeutica dedicata allo studio della Genetica, dei tumori familiari ed ereditari, della Immunologia dei tumori e quindi della Oncogenesi Generale, argomento del prossimo Capitolo.

Si tratta di un campo, quello della Genetica Generale e in particolare relativa ai Tumori, in continua evoluzione e progresso, dove appare molto evidente che nell’instaurarsi delle malattie intervengono sia fattori legati al Genoma sia fattori legati all’ambiente esterno al corpo umano (che i genetisti definiscono esposoma). A seconda del tipo di ereditarietà (mendeliana monogenica, poligenica, di tendenza familiare, dominante o recessiva), a seconda della penetranza dei geni, delle situazioni di mosaicismo genetico e cromosomico, quindi a seconda dell’equilibrio con i fattori ambientali extracorporei e della forza dell’ambiente di incidere sul genoma una patologia potrà dirsi maggiormente condizionata o meno dal genoma o dall’esposoma (fattori ambientali).

Se questo tipo di ragionamento (non filosofico o teorico ma correlato a studi sperimentali e a osservazioni cliniche basate sulla Medicina dell’Evidenza) vale per i tumori ereditari e a carattere familiare (dove la Biologia Molecolare della Genetica ha dato i suoi maggiori contributi) è valido per tutte le malattie e quindi per le tanto criticate da tradizionali cultori della Medicina Legale Previdenziale malattie correlate al lavoro (work related) da causa mista (lavorativa ed extralavorativa).

Quìndi, leggendo questo Capitolo, non potrà non rievocarsi con la mente quanto scritto nei Capitoli precedenti.

Ovviamente a differenza di tante malattie work related di cui si è già scritto e prive di grave impatto sociale (come tante patologie da postura e dell’apparato muscolo- scheletrico) qui stiamo per affrontare, al pari delle gravi menomazioni che si determinano nell’infortunistica del lavoro (paraplegie, tetraplegie, emiplegie, amputazioni di arti, e così via) gravi patologie a forte impatto sociale: i tumori professionali, di cui, più volte si è sottolineata la sottodenuncia e la sottostima, che si fonda su previsioni di scienziati e studiosi autorevoli quali Medici del Lavoro, Epidemiologi, Oncologi, Istituzioni come la Fondazione Bernardino Ramazzini, i Ricercatori del Dipartimento di Ricerca e Prevenzione dell’INAIL (già ricercatori dell’ex ISPESL).

Dopo una parte introduttiva dedicata alla Genetica, un ulteriore approfondimento sulla Genetica dei Tumori, dei Tumori ereditari, familiari, rari, ecco che ho deciso di offrire ai lettori una parte del Capitolo dedicata alla Immunologia dei tumori che, se da un lato potrebbe apparire messa in secondo piano dallo studio della Genetica, conserva tutta la sua importanza.  Non sappiamo molto, perché il fenomeno della reazione dell’organismo contro l’ospite, il non self  (il tumore) avviene certamente a un livello microscopico di biologia molecolare e dove non si effettuano studi in vivo per verificare ogni volta la reazione contro ospite da parte del nostro Sistema Immunitario secondo un monitoraggio continuo. Non possiamo applicare un “metodo Holter per mesi ed anni al corpo umano” per fare le opportune verifiche.  Sappiamo però che in soggetti con immunodepressione congenita ed acquisita l’organismo umano ha maggiore suscettibilità ad ammalarsi di neoplasie.

Il fatto che, nonostante il Sistema Immunitario, l’essere umano possa ammalarsi di un tumore e da qui ritenere che questo sia perfettamente inutile come difesa, equivale, per analogia, a ritenere che le ciglia delle cellule dell’apparato respiratorio siano inutili perché ci ammaliamo lo stesso di bronchite, tracheite, laringite. Ma poniamoci la domanda: se non ci fossero i movimenti delle ciglia non ci ammaleremo con maggiore frequenza?

Sul piano terapeutico poi l’applicazione di immunoterapia sta dando buoni risultati mediante somministrazione di anticorpi monoclonali. Dunque, al pari di meccanismi di riparazione degli errori nella replicazione del DNA, che talvolta non evitano lo sviluppo vero e proprio di una mutazione oncogenetica ma che non vi è dubbio tra gli scienziati e i biologi molecolari che spesso ci salvaguardano dall’irradicarsi di mutazioni con effetti cancerogeni, non si può non concordare con gli immunologi che, pure ammettendo il malfunzionamento del sistema immunitario sia con moltissima frequenza indotto dalle cellule tumorali sia dovuto alla bassa immunogenicità delle cellule tumorali (mutate certamente e divenute non self ma un tempo self e quindi suscitanti una reazione immunitaria contro l’ospite più blanda che se nei confronti di un da sempre non self come la maggior parte delle forme microbiche per fare un semplice esempio).

Certamente non si può ridurre nello spazio di un Capitolo, seppure lungo come pagine, tutta la Genetica dei tumori o tutta l’ Immunologia dei tumori.

Ma si è cercato di dare spunti utili per un maggiore approfondimento, oltretutto, arricchendo il Capitolo di adeguata bibliografia.

 

Dr. Carmelo Marmo

Specialista in Medicina Legale e delle Assicurazioni

 

 Leggi il sesto capitolo

Tumori rari

 

 Leggi anche:

PRIMO CAPITOLO

SECONDO CAPITOLO

TERZO CAPITOLO 

QUARTO CAPITOLO

QUINTO CAPITOLO

pregio della consulenza

Vi sembra una battuta? No, è un fatto vero così come dimostrano il decreto di pagamento e l’ordinanza successiva. Ecco le cause del… pregio di una consulenza

Ma non basta cari lettori, il pregio della consulenza …dipende anche dal giudice che nomina il consulente! Un giudice che dopo il “palo” in faccia (che lo stesso giustifica come “melius re perpensa”) vuole che si accerti con il criterio della causalità materiale (che significa certezza) ciò che in medicina non sempre può essere accertato.

Si fa presente come questo giudice, conversando con il sottoscritto in udienza, sia venuto a conoscenza che il suo ctu e l’ausiliario del ctu hanno depositato una bozza di relazione con conclusioni scientificamente “stravaganti” (quindi criticate aspramente dagli attori), “ripudiate” nella versione definitiva dove venivano sostituite da altre conclusioni che gli stessi definivano come ipotetiche.

Proprio nel colloquio col giudice facevo notare che con quella consulenza non avrebbe potuto fare la sentenza in quanto la ctu era confusionaria e si basava solo su ipotesi: nulla da fare, il giudice, come un muro, si riservava e poi emetteva un decreto di liquidazione dove appellando la perizia con termini di “pregio e completezza” liquidava una considerevole somma all’asino di turno (il ctu)!

Rinviava, dunque, la causa all’udienza delle precisazioni e conclusioni, costringendo gli attori a fare delle approfondite conclusionali e poi…emetteva l’ordinanza che potete leggere e dove sostituiva il collegio con altro CTU.

Pazzia? No, “sana follia” a discapito degli attori che, a causa di un ctu medico legale somaro e un giudice superficiale, hanno perso tre anni di tempo.

Il fatto positivo esiste, ossia la possibilità di avere il parere di un nuovo collegio peritale. Non si sperava in un “viraggio” tale, anzi, non lo si desiderava in quanto avevamo il desiderio incommensurabile di leggere la sentenza basata su di una relazione pestifera priva di ogni qualsivoglia pregio scientifico e medico legale per poi appellarla.

La lettura di questa ordinanza poi completa l’opera. Il Giudice non comprendendo appieno il significato di alcuni risvolti medici, fa dei quesiti a dir poco fantasiosi ai quali il povero medico legale nominato dovrà rispondere.

Ma come?

Con tanta pazienza e “savoir faire” tale da far capire al Giudice che le domande da farsi erano altre e che non si può stilare una percentuale che non sia del “tutto o niente” sulle cause naturali rispetto a quelle umane.

Gli attori saranno costretti a proporre nell’udienza di giuramento dei quesiti più adeguati senza “irritare” il giudice che dovrà recepirli.

Ma di tutto vi terremo informati.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della medicina Legale)

 

Decreto di pagamento

Ordinanza

 

 

 

 

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