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Il Tribunale di Roma dichiara la separazione personale tra i coniugi, rigetta la domanda di addebito alla moglie avanzata dal marito e dispone l’ affido condiviso ad entrambi i genitori della figlia minore con collocamento della stessa presso la madre

La regola dell’ affido condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista dall’art. 337-ter c.c., non esclude che il minore possa essere collocato presso uno dei genitori e che sia stabilito un regime di frequentazione specifico con l’altro.

Lo ha ribadito la Corte di Cassazione, Prima Sezione Civile, con l’ordinanza n. 22219, depositata il 12 settembre 2018.

Prima di entrare nel merito del provvedimento in commento si premettono delle brevi riflessioni in tema di affido condiviso.

A seguito di alcuni interventi giudiziari è stato introdotto il c.d. affido paritetico o paritario nei provvedimenti di separazione dei coniugi, a seguito dei quali il minore, tenendo conto anche della sua età e della pregressa situazione familiare, trascorre pari tempo con entrambi i genitori ai fini di un idoneo apporto educativo ed  affettivo.

Si sottolinea che tale principio non è assoluto ma, come tutti quelli che vertono in materia di persone, di famiglia e minori, va certamente rapportato caso specifico.

La legge 54 del  2006 ha introdotto il principio dell’affido condiviso quale regola di affidamento per i figli minori, mentre quello esclusivo ad un solo genitore è disposto dal giudice “qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore” (art. 337 quater c.c.).

La legge 154 del 2013 ha specificato il principio del diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di conservare, inoltre, rapporti significativi con gli ascendenti e parenti di ciascun ramo genitoriale (art. 337 ter primo comma c.c.).

Evidenzia la norma che il giudice “adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e di essa” (art. 337 ter, secondo comma, c.c.) (c.d. best interest of child nelle convenzioni internazionali).

Il giudice prima di disporre i provvedimenti che riguardano i figli, anche in via provvisoria, “può” assumere mezzi di prova, tra cui l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 o abbia capacità di discernimento per tutti quei  provvedimenti che lo riguardano, e ciò anche nei casi di separazione consensuale in cui si limita a prendere atto dell’accordo. Non procede all’ascolto, invece, se ciò contrasta con l’interesse del minore o è manifestamente superfluo (art. 337 ter, quarto comma, c.c.).

Questo in breve linee è ciò che prevede la legge, ma in effetti il principio del primario interesse del minore e dell’affido condiviso vengono applicati solo formalmente dalla maggior parte dei tribunali italiani che, in particolar modo nei provvedimenti c.d. presidenziali  dispongono il collocamento del minore  presso uno dei genitori residuando all’altro, non collocatario,  il ridotto  tempo di visita.

Nella quasi totalità dei casi i provvedimenti vengono disposti senza ascoltare il minore, anche quando tanto è previsto dalla legge, giungendo ad una negazione de facto del suo  diritto ad essere ascoltato “in tutte le questioni  e le procedure che lo riguardano” ai sensi dell’art. 315 bis c.c..

Quelli che vengono definiti provvedimenti provvisori, ma che a volte restano in vigore per  anni sino all’emanazione della sentenza, vengono assunti per lo più solo in ragione della esclusiva  valutazione da parte del giudice  delle sole dichiarazioni delle parti confliggenti, dell’età dei figli e della situazione patrimoniale.

La c.d. udienza presidenziale si svolge attraverso un sommario ascolto delle parti, in sede separata o congiunta, ed un formale invito, in vero quasi mai formulato, alla ricomposizione e si conclude con l’emanazione di provvedimenti spesso seriali o  routinari, che sovente finiscono solo con l’acuire la conflittualità tra i coniugi e deludono le loro aspettative concrete.

Il caso in esame.

Il Tribunale di Roma dichiara la separazione personale tra i coniugi, rigetta la domanda di addebito alla moglie avanzata dal marito e dispone l’affidamento condiviso ad entrambi i genitori della figlia minore con collocamento della stessa presso la madre, cui viene assegnata l’abitazione familiare. Nel provvedimento vengono, altresì, stabiliti i tempi delle frequentazioni fra padre e figlia e la misura del contributo paterno al mantenimento.

La Corte territoriale rigetta completamente l’appello.

Avverso la pronuncia il marito propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

L’ affido condiviso.

Particolarmente rilevante appare il secondo motivo di ricorso  con cui il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 155, n. 5, c.p.c., sostituito dall’art. 337-ter c.c., sostenendo che entrambi i giudici di merito hanno applicato il regime dell’affido condiviso alla stregua dell’affido esclusivo, «prevedendo la possibilità per la minore di vedere il padre un solo giorno a settimana e ledendo così il suo diritto a ricevere cure, educazione e istruzione con paritaria presenza di entrambi i genitori»

Gli Ermellini hanno osservato che la regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista in precedenza dall’art. 155 cod. civ. con riferimento alla separazione personale dei coniugi e ora dall’art. 337ter cod. civ. per tutti i procedimenti indicati dall’art. 337bis cod. civ., non esclude che il minore venga collocato presso uno dei genitori e che sia stabilito uno specifico regime di visita con l’altro genitore (Cass. n. 18131/2013).

Ed infatti, spetta poi al giudice di merito disciplinare concretamente il regime di visita secondo modalità che non sono sindacabili, nelle loro specifiche articolazioni, in sede di giudizio di legittimità.

La priorità dell’esclusivo interesse morale e materiale dei figli.

In tale sede, infatti, è possibile denunciare che il giudice di merito abbia provveduto a disciplinare le frequentazioni dei genitori dichiarando di ispirarsi a criteri diversi da quello fondamentale, previsto in passato dall’art. 155 c.c. e ora dall’art. 337ter c.c., dell’esclusivo interesse morale e materiale dei figli.

Nel caso de quo la Corte d’Appello si è correttamente riportata, secondo i Supremi Giudici, a tali principi laddove, dopo aver registrato le buone condizioni della minore pur in presenza di una esasperata conflittualità tra i genitori, ha provveduto a stabilire in maniera rigida tempi e modalità di frequentazione fra il padre e la figlia per sedare il continuo contrasto esistente fra i genitori ed evitare che la bambina fosse costretta a difendersi dai loro conflitti.

La Cassazione ha rigettato il ricorso condannando il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione.

Avv. Maria Teresa De Luca

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AFFIDAMENTO DEI FIGLI MINORI, FRATELLI E SORELLE NON DEVONO ESSERE DIVISI

esami strumentali

Ancora sulla necessità degli esami strumentali per l’accertamento del danno nelle c.d. micropermanenti e più specificatamente nei colpi di frusta

Merita un commento l’ordinanza della Cassazione dell’11 settembre 2018 n. 22.066 con la quale la Suprema Corte è tornata a prendere in considerazione il tema degli “ esami strumentali ” e il loro ruolo nell’ambito della valutazione delle cosiddette lesioni micro-permanenti. L’annoso dibattito sulla effettiva interpretazione da darsi all’articolo 32 comma 3 ter e comma 3 quater della legge 27 del 2012 ha impegnato, per oltre un quinquennio, sia la giurisprudenza di merito che quella di legittimità. A un certo punto, si era giunti a un chiarimento definitivo quando proprio gli Ermellini, con una serie di pronunce emesse in rapida successione, avevano definitivamente fatto piazza pulita dell’idea secondo cui i danni di lieve entità sarebbero risarcibili, nella loro dimensione permanente, solo allorquando siano riscontrati da un esame strumentale.

Tuttavia, nell’agosto del 2017 la cosiddetta “legge concorrenza” aveva apportato un’ulteriore modifica alle norme surrichiamate recependo, secondo taluni, un modello in controtendenza rispetto alle acquisizioni cui era in precedenza pervenuta la Corte di Cassazione. Infatti, in base a una delle letture date alla novella del 2017, quest’ultima consentirebbe sì la liquidazione di risarcimenti alle vittime dei micro danni anche in assenza di esami strumentali, ma solo quando si tratti di menomazioni ‘visivamente’ accertabili come nel caso delle cicatrici, e cioè dei danni estetici.

In questo contesto si situa l’ordinanza che andiamo a commentare la quale costituisce il culmine di un processo civile conclusosi, in secondo grado, con una sentenza del Tribunale di Avellino. Nel provvedimento del giudice campano, si legge che le microlesioni – onde poter essere risarcite – devono necessariamente essere rilevate (e quindi rivelate) da un accertamento clinico-strumentale inteso come referto diagnostico.

Orbene, la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso contro la prefata sentenza ritenendolo fondato proprio nella parte in cui esso contesta l’affermazione secondo cui – ai fini dell’accertamento della invalidità permanente – sia sempre necessario un referto di diagnostica per immagini.

La Corte richiama i suoi precedenti (tra cui la pronuncia nr. 18.773 del 2016 e la sentenza nr. 1.272 del 2018) i quali già avevano affermato il principio per cui, in materia di risarcimento del danno micro permanente disciplinato dall’articolo 139 comma 2 del Nuovo Codice delle Assicurazioni (nel testo modificato dall’articolo 32 comma 3 della legge 27 del 2012), va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea e permanente dell’integrità psicofisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali. Nondimeno, aggiungevano gli Ermellini, laddove si legge “accertamento clinico strumentale obiettivo” non si può tradurre nel senso che l’unico e imprescindibile  mezzo probatorio sia l’esame strumentale; salvo che ci si trovi in presenza di una patologia non facilmente appurabile sulla base della sola visita.

Pertanto, in ossequio al suindicato principio, il Collegio dichiara, con la pronuncia in commento, di voler dare continuità all’orientamento precedente. Il che significa che sarà sempre necessario un rigoroso accertamento medico-legale al fine di documentare l’esistenza di una lesione permanente; e tuttavia, tale lesione permanente non potrà essere negata solo per l’assenza di un referto strumentale per immagini e cioè sulla base di un (malinteso e irricevibile) automatismo che vincoli sempre e comunque il riconoscimento dell’invalidità a una verifica di carattere strumentale.

La Corte ha rinviato il giudizio al Tribunale a quo (dopo aver cassato la sentenza) affinché quest’ultimo accerti se l’invalidità permanente possa o meno, nel caso di specie, ritenersi comprovata sulla base di criteri oggettivi. Potremmo concludere dicendo che, una volta tanto, non l’hanno avuta vinta i poteri forti (i soliti noti, verrebbe da aggiungere) che si annidavano dietro il blitz operato dal Parlamento con  la legge concorrenza 2017.

Avv. Francesco Carraro

(Foro di Padova)

 

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PERDITA DI CHANCE DI GUARIGIONE NELLA RESPONSABILITÀ SANITARIA

 

responsabilità professionale degli avvocati

In tema di responsabilità professionale degli avvocati i legali possono essere indagati, in caso di negligenza, solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività omessa

Mancata riassunzione del giudizio di rinvio a seguito di Cassazione. Questo il motivo alla base dell’azione intentata nei confronti di due legali da parte del loro assistito. L’uomo si era rivolto al Tribunale di Milano chiedendo che venisse accertata la responsabilità professionale degli avvocati. Contestava, in particolare, la loro negligenza nell’ambito di un procedimento per licenziamento illegittimo, che avrebbe causato, a suo avviso, la prescrizione del diritto vantato.

Il Giudice meneghino aveva riconosciuto la responsabilità dei convenuti. Tuttavia, non aveva accolto la pretesa risarcitoria per mancanza di prova in ordine ai danni che il ricorrente asseriva di aver subito.

La decisione era stata ribaltata in sede di appello con il riconoscimento in favore dell’attore di un risarcimento pari a 178.486, 28 euro. Gli avvocati avevano quindi impugnato la pronuncia per cassazione.

Tra le altre motivazioni, i ricorrenti lamentavano che l’affermazione della loro responsabilità sarebbe dovuta essere preceduta dal raggiungimento della prova certa circa l’esito favorevole del giudizio di rinvio, anziché dalla sola valutazione di un’elevata probabilità di vittoria.

La Suprema Corte, con la sentenza n. 25112/2017, ha ritenuto infondato il ricorso proposto.

Gli Ermellini hanno sancito che “in tema di responsabilità per colpa professionale consistita nell’omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza, o “del più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, posto che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa”.

Per approfondire il percorso che ha portato i Giudici del Palazzaccio ad esprimere tale massima si invita a leggere l’articolo “Responsabilità degli avvocati: sempre ‘più probabile che non’” dell’avv. Annalisa Bruno.

 

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ALTA PROBABILITÀ LOGICA, CRITERIO NON APPLICABILE IN SEDE CIVILE

 

secondo operatore

Il secondo operatore, incaricato di attenzionare la visione del campo operatorio, non si è accorto dell’errore che stava commettendo il primo operatore

La vicenda oggetto di questa breve disamina concerne un sanitario “secondo operatore”, accusato e processato per lesioni colpose, cagionate in cooperazione colposa con il primo operatore.

In particolare, l’A.G. riteneva penalmente responsabile il medico  per aver provocato al paziente lesioni gravissime nel corso di un intervento laparoscopico di rimozione di una cisti splenica, avendo erroneamente realizzato una nefrectomia con asportazione del rene sinistro in un paziente monorene e pertanto condannava l’imputato veniva condannato in tutti e tre i gradi di giudizio.

Ebbene, gli Ermellini (sentenza n° 39733/18) prendevano le mosse da quanto pacificamente affermato dalla Giurisprudenza di Legittimità, in tema appunto di interventi chirurgici eseguiti in equipe, ribadendo il principio secondo cui “…ogni sanitario è tenuto a vigilare sulla correttezza dell’attività altrui, se del caso ponendo rimedio ad errori che siano evidenti e non settoriali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio…”.

Inoltre, con specifico riguardo alla figura professionale del medico componente della equipe chirurgica, in posizione di secondo operatore che non condivide le scelte del primario adottate nel corso dell’intervento operatorio, allo scopo di esimersi da qualsivoglia responsabilità, di manifestare espressamente il proprio dissenso.

Ebbene, nel caso di specie, la Suprema Corte ha ravvisato la colpa ascrivibile all’imputato quale negligenza, per difetto di attenzione nella visione del campo operatorio e come imperizia, non avendo identificato il rene.

In particolare, il compito specifico del sanitario secondo operatore era quello di manovrare la telecamera e facilitare la visione e l’esposizione delle strutture anatomiche.

Pertanto, l’A.G. rilevava che il secondo operatore avrebbe certamente potuto rilevare l’errore consumato dal primario e segnalarlo tempestivamente.

Per converso, la disattenzione nella visione del campo operatorio (negligenza) e la mancata identificazione del rene (imperizia) risultavano elementi che hanno determinato l’affermazione della penale responsabilità del medico secondo operatore.

Infine, hanno affermato gli Ermellini nella sentenza oggetto di questa mia breve disamina che va esclusa la non punibilità sancita dalla Legge Gelli Bianco, atteso che, nel caso di specie, la colpa rientra nell’alveo della negligenza, per disattenzione nella visione del campo operatorio.

 

Avv. Aldo Antonio Montella

(Foro di Napoli)

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LA RESPONSABILITÀ COLPOSA DEL MEDICO ANESTESISTA: UN APPROFONDIMENTO

alta probabilità logica

Il commento al quesito posto da un giudice al Ctu in relazione alla valutazione di un caso di responsabilità professionale medica sulla base di un giudizio di alta probabilità logica

“Specifichi in particolare l’esistenza o meno di un rapporto di causalità tra eventuali negligenze accertate e condizioni attuali di salute della parte ricorrente non solo valutando il coefficiente di ponderata probabilità statistica ma sulla base di un giudizio di alta probabilità logica (cfr Cass. 30/05/2017, n. 26922)”.

Questo il quesito formulato da un Giudice al Consulente tecnico d’ufficio nell’ambito di una causa civile in tema di responsabilità professionale medica.

Secondo l’analisi dell’Avv. Franco di Maria, contenuta nell’articolo “Giudici che sbagliano: errore di imperdonabile gravità”, si tratta per l’appunto di un grave errore.

Il magistrato, con riferimento al nesso di causa che deve esistere tra la condotta del sanitario e l’evento dannoso, fa infatti riferimento al criterio “di alta probabilità logica”. Tale criterio è utilizzato esclusivamente in sede penale e mai in sede civile.

Ai fini del risarcimento del danno – sottolinea Di Maria – il nesso causale tra la condotta e l’evento dannoso si atteggia, nel processo penale e in quello civile, con modalità del tutto diverse.

In sede penale vige la regola ‘dell’alto grado di probabilità logica o di credenza razionale’. La percentuale di certezza tra la condotta del sanitario e l’evento dannoso subito dal paziente, dunque, è assai vicina al 100%.

In ambito civile si fa invece riferimento a una soglia molto meno elevata di probabilità rispetto al penale, individuabile nella regola del “più probabile che non”. E’ pertanto sufficiente il 51% di probabilità e, a volte, anche meno.

L’applicazione della regola del processo penale a quello civile è stata severamente censurata anche dalla Suprema Corte di Cassazione. Con la sentenza n. 4715/2008 gli Ermellini sottolineano “la radicale differenza tra la regola probatoria posta a presidio del processo penale” e “quella, affatto disomogenea, del “più probabile che non”.

Si rinvia all’articolo dell’Avv. Di Maria per il commento completo del caso.

 

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RESPONSABILITÀ MEDICO LEGALE: SPESSO ALLA BASE DELLE SENTENZE ERRATE!

 

trisomia 21

La Cassazione accoglie il ricorso dei genitori di un bambino affetto da sindrome di down (trisomia 21). Leso il diritto della gestante a conoscere le condizioni del feto

Non aveva tempestivamente prescritto l’amniocentesi a una donna incinta. Il ginecologo era quindi stato citato in giudizio dalla paziente, la quale, dopo il parto, aveva scoperto che il figlio era affetto da sindrome di down (trisomia 21). La donna, in particolare, chiedeva il risarcimento del danno per aver sofferto di una ‘nevrosi ansioso depressiva’.

La gestante, in realtà, era stata informata della possibilità di effettuare l’esame, in un secondo momento, da altri medici. Tuttavia, si era rifiutata, facendo affidamento sulla mancata prescrizione da parte del proprio ginecologo.

Tale circostanza era stata determinante per l’esito dei primi due gradi del processo. In sede di merito, infatti, i Giudici non avevano riconosciuto la responsabilità del medico. A loro avviso il successivo rifiuto della futura mamma a svolgere l’amniocentesi assumeva efficacia causale esclusiva del danno. Tale volontà, in altri termini, rappresentava un evento con capacità interruttiva del nesso causale rispetto al comportamento del professionista. Il danno lamentato, pertanto, era da attribuire alla stessa paziente.

Di tutt’altro avviso invece la Cassazione, che si è pronunciata sulla vicenda con la sentenza n. 243/2017.

Gli Ermellini hanno evidenziato la non adempienza del medico rispetto all’obbligo informativo gravante nei confronti della paziente. La donna, a detta della Suprema Corte aveva diritto a conoscere tempestivamente lo stato di salute del feto. In tal modo, durante i successivi mesi di gravidanza, avrebbe potuto abituarsi e prepararsi, anche psicologicamente, ad affrontare la condizione patologica del nascituro. La lesione di tal diritto rappresenta dunque una perdita di chance. Da qui la decisione di accogliere il ricorso presentato dai genitori del bambino.

Per una disamina più approfondita del caso e per conoscere, nel dettaglio, le motivazioni della sentenza, si invita a leggere l’articolo “Amniocentesi mancata e figlio down: responsabilità medica” dell’Avv. Fabrizio Cristadoro.

 

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DANNO DA HANDICAP: ANCHE IL FETO HA DIRITTO A UN RISARCIMENTO?

perdita di chance di guarigione

Il Tribunale di Ferrara, con sentenza del 18.06.2018, ha affrontato un caso di responsabilità professionale medica alla luce della riforma Gelli-Bianco sul tema della perdita di chance di guarigione

La perdita di chance di guarigione o di soppravvivere è da sempre un tema dibattuto soprattutto nell’aspetto risarcitorio.

Per quanto concerne il profilo e la natura della responsabilità professionale medica, il giudice ferrarese ha rammentato come, proprio in base alla novella costituita dalla legge 24/2017,  le strutture sanitarie continuano a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale dei danni provocati dal personale delle strutture (ex art. 1118  e 1228 del c.c.), mentre i sanitari rispondono a titolo di responsabilità extracontrattuale (e cioè ex art. 2043 c.c.) salvo che questi ultimi abbiano agito nell’adempimento di un obbligo direttamente assunto con il paziente.

Il tribunale, poi, ha ricordato la differenza, in termini di onus probandi, tra giudizio penale e giudizio civile: nel primo caso vale il criterio dell’accertamento oltre ogni ragionevole dubbio mentre nel secondo quello della preponderanza dell’evidenza, altrimenti definito del “più probabile che non”.

Quanto agli oneri, sul piano delle allegazioni e delle prove,  incombenti sulla parte attrice, essi sono sostanzialmente tre: 1) provare la sussistenza dell’obbligazione contrattuale; 2) provare la sussistenza di un deterioramento o di una compromissione definitiva della salute del paziente; 3) allegare la sussistenza di un inadempimento qualificato e cioè astrattamente idoneo a provocare il danno.

Il caso in questione riguardava una ritardata diagnosi che conduceva solo con grave ritardo alla individuazione di una neoplasia nel giunto retto-sigma (in stato avanzato) tale da portare poi al decesso del malato.

La tardiva diagnosi determinava, oltre all’aumento e alla diffusione della malattia, anche l’impossibilità, per il paziente, di sottoporsi al corretto iter terapeutico-chemioterapico con conseguente perdita di chance di guarigione e di sopravvivenza. Altrimenti detto, secondo il CTU il corretto inquadramento diagnostico avrebbe consentito di trattare la malattia più precocemente mentre il soggetto si trovava in condizioni non compromesse e quindi più propizie a reagire positivamente ai trattamenti.

Il CTU concludeva per la perdita di chances di sopravvivenza intorno al 40 per cento. Insomma, il ritardo diagnostico non aveva determinato la morte del paziente ma aveva, piuttosto, influito sulla prognosi.

A questo punto, il giudice si rifà all’orientamento consolidato della giurisprudenza, secondo cui la perdita di chances di guarigione consiste non tanto nel venire meno della certezza o della probabilità di guarire, quanto piuttosto nella perdita della mera possibilità di guarire (ovvero di guarire con postumi minori rispetto a quelli effettivamente patiti).

La domanda di perdita chances costituisce una richiesta specifica che deve essere espressamente formulata e non può considerarsi inclusa di default nella generica richiesta di condanna avversaria al risarcimento di tutti i danni causati dalla morte del paziente. Secondo il Tribunale di Ferrara, tale richiesta deve considerarsi compresa nel petitum attoreo giacchè, nel caso specifico, il patrocinio degli attori aveva domandato il risarcimento di tutti i danni da “anticipato decesso”. In quel lemma (“anticipato”) deve reputarsi compresa anche la perdita di chances. Inoltre, nella narrativa del fatto, era stata allegata la circostanza che l’avanzato stato di malattia aveva comportato la necessità di una terapia chirurgica più aggressiva.

In definitiva, in cosa consiste il danno da perdita di chance di guarigione? Potremmo cosi definirlo,  prendendo in prestito le parole della sentenza in commento: quel danno che ricorre quando “non è possibile stabilire quale beneficio avrebbero potuto arrecare al paziente le cure omesse”  e che dà il diritto al paziente di essere risarcito per il solo fatto di aver perduto la possibilità (chance) di guarire o sopravvivere. Ciò che conta, quindi, non è la perdita del risultato (anche perché nessuno può dire se, con le cure omesse, il soggetto sarebbe guarito o sarebbe, per lo meno, vissuto per un lasso di tempo più lungo. Conta soltanto che il soggetto ha perduto quella possibilità, a prescindere dal grado di probabilità del verificarsi dell’esito più favorevole. Secondo la Cassazione, è però necessario che tale possibilità abbia i caratteri della apprezzabilità, della serietà e della consistenza. L’eventuale valore statistico percentuale ha solo una valenza orientativa rispetto alla irripetibile specificità di ogni singolo caso (Cass. 5641 del 9.3.18).

Dunque, i punti da considerare sono due e due sono anche gli step del ragionamento cui l’interprete è tenuto.

Prima bisogna chiedersi se sussiste il nesso causale, civilisticamente parlando, applicando il criterio della preponderanza dell’evidenza. Nel caso qui trattato, il nesso esiste perché l’errore medico ha comportato (più probabilmente che non) la perdita della (mera) possibilità di una vita più lunga.

Il secondo step riguarda proprio la liquidazione di questa “possibilità”. Concerne, pertanto, il profilo della causalità giuridica (rapporto tra evento e sue conseguenze dannose sul piano patrimoniale e non patrimoniale) e non invece la causalità materiale (rapporto tra condotta ed evento).

La liquidazione del danno da perdita di chance di guarigione deve essere fatta in via equitativa, mercè il ricorso alle tabelle milanesi. Per il Tribunale di Ferrara, si deve operare come segue: si calcola il risarcimento che si sarebbe liquidato (all’attore) se egli fosse sopravvissuto con una invalidità del 100 per cento e poi lo si riduce in misura corrispondente alla percentuale di possibilità di sopravvivenza perduta; quindi, una volta ottenuta la somma pari a una invalidità del 100 per cento la si divide per il numero di anni della vittima e la si moltiplica per il numero di anni in cui si concreta la supposta possibilità di sopravvivenza (perdita di chance di guarigione).

Nel caso di specie, l’importo pari al 100 per cento corrispondeva ad euro 762.097,00, cifra che, divisa per il numero degli anni della vittima, restituiva una somma di euro 9.897,00 che, a sua volta, moltiplicata per il numero di anni quattro (proiezione della possibilità di sopravvivenza dell’attrice, considerata la sua anzianità, alla stregua dei dati sulla mortalità femminile rilevati dall’ISTAT) dava un importo di 39.588,00 euro. Su tale somma è stata calcolata la percentuale del 40 per cento di possibilità di sopravvivenza perduta. Ne discende che l’importo dovuto per la diminuzione della possibilità di sopravvivenza è risultato pari a euro 15.836,00.

È  stato, invece, negato il risarcimento da perdita di rapporto parentale perché non è emersa, in corso di causa, la prova della sussistenza di un nesso causale diretto tra l’omissione diagnostica e la morte. A nostro modesto avviso, ci sarebbe stato tuttavia lo spazio per riconoscere quantomeno il danno da compromissione, proprio in termini di chances,  del rapporto parentale. Infatti, i prossimi congiunti si sono visti privare della (seppur solo ‘mera’) possibilità di proseguire nella loro relazione con il parente poi deceduto. Non si vede, in altri termini, perché il concetto di chance debba valere per le vittime primarie e non per quelle secondarie.

Avv. Francesco Carraro

Foro di Padova

 

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LA MALASANITA’ E IL FORO DEL CONSUMATORE

 

separazione giudiziale

Nella separazione giudiziale, d’ora in poi, dovrà essere escluso il riconoscimento dell’assegno di mantenimento al coniuge che già risulti economicamente autosufficiente

Nella separazione giudiziale “(…) al fine del riconoscimento di un assegno di mantenimento a favore del coniuge e, eventualmente, nella determinazione del suo ammontare non va applicato il principio dell’autoresponsabilità economica che grava su entrambi i genitori, (…) e neppure quello tradizionale del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio.

Secondo il più recente orientamento della Corte di Cassazione espresso, con la sentenza n. 16190/2017, al fine del riconoscimento di un assegno di mantenimento a favore del coniuge si deve avere riguardo principalmente alla complessiva situazione patrimoniale e reddituale delle parti. Occorre, in altre parole, verificare se la separazione realizzi a danno di un coniuge una sperequazione economica rispetto all’altro, tale da determinare un apprezzabile sconvolgimento nelle pregresse e consolidate abitudini di vita.

La storia è quella di due coniugi uniti in matrimonio dal 1997; matrimonio dal quale erano nate le due figlie, una maggiorenne, l’altra anch’essa prossima alla maggiore età.

All’epoca della separazione giudiziale si convenne per l’affidamento congiunto delle due figlie, sebbene l’una fosse convivente con la madre, l’altra col padre. Nella stessa sentenza si decise che quest’ultimo dovesse corrispondere alla moglie un contributo di mantenimento pari ad euro 1.500,00 mensili ed euro 800,00 mensili per ciascuna delle due figlie.

Sennonché con ricorso depositato dinanzi al Tribunale di Trieste l’ex coniuge avanzò la richiesta di rivalutazione delle predette condizioni della separazione giudiziale, alla luce, anche, delle modificate condizioni economiche, reddituali e patrimoniali della donna, nonché il rigetto definitivo della richiesta da parte di quest’ultima di un assegno di mantenimento in proprio favore.

Il Tribunale di Trieste, aderendo ai principi già espressi dalla sentenza della Cass. n. 16190/2017, ha accolto l’istanza del ricorrente, dopo aver accertato l’insussistenza del diritto della donna di ottenere il predetto assegno.

La decisione è fondata sul rilievo che quest’ultima, esercita la professione di psicologa – psicoterapeuta; professione che le ha determinato un incremento dei propri ricavi rispetto agli anni precedenti e, dal fatto che la stessa risulta unica titolare di svariati appartamenti e immobili di diversa natura, e di numerosi rapporti bancari accesi presso diversi istituti di credito.

La delineata situazione economica – afferma il Tribunale– porta a ritenere che la separazione personale dal proprio coniuge non comporti alcun cambiamento radicale nella sua vita quotidiana, potendo la ricorrente contare ancora su delle risorse reddituali e patrimoniali tali da consentirle di mantenere le stesse abitudini di vita godute in costanza di matrimonio. Ne consegue che quest’ultimo non sarà più tenuto a corrispondere in suo favore il predetto assegno di mantenimento; non solo ma dovrà altresì ridursi l’importo del contributo di mantenimento in favore delle figlie in misura proporzionale alle capacità patrimoniali e reddituali delle parti.

Una innegabile rottura rispetto al passato!

L’attuale pronuncia del Tribunale di Trieste, aderendo al più recente orientamento già espresso con la sentenza n. 16190/2017, supera decenni di giurisprudenza in materia, archiviando i due criteri tuttora maggiormente utilizzati dai giudici di merito per la valutazione del contributo divorzile.

Già con la sentenza n. 11504/2017 la Cassazione, aveva dato vita ad una svolta epocale in materia, mandando in pensione il vecchio criterio del “tenore di vita”, per aprirsi ad un nuovo orientamento, più aderente ai mutamenti socio-economici e culturali del nostro Paese. Secondo il primo criterio, infatti, il giudice di merito, al fine del calcolo dell’assegno di mantenimento, avrebbe anzitutto dovuto, accertare lo stile di vita dei due coniugi durante la convivenza matrimoniale, (inteso quale disponibilità di mezzi e di spesa), e poi verificare se i mezzi economici a disposizione del coniuge richiedente gli permettessero di conservare detto tenore di vita.

Con quest’ultimo orientamento invece, i giudici erano tenuti ad eseguire una doppia valutazione, l’una indipendente dall’altra: la prima diretta ad accertare, in astratto, l’esistenza del diritto all’assegno, con riferimento all’autosufficienza del coniuge richiedente – intesa quale disponibilità dei mezzi economici necessari per far fronte alle proprie esigenze, ovvero alla possibilità di procurarseli oggettivamente (tenuto conto del possesso di redditi personali, della capacità lavorativa, della disponibilità di una casa di abitazione, ecc…); la seconda conseguente alla prima e diretta a determinare l’importo dell’assegno che a sua volta, avrebbe dovuto essere informato ai criteri indicati nell’ art. 5, comma 6°, L. 898/1970, (condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio, reddito di entrambi, durata del matrimonio).

Ma oggi ci si spinge ben oltre: Al fine del riconoscimento di un assegno di mantenimento a favore del coniuge si deve avere riguardo principalmente alla complessiva situazione patrimoniale e reddituale delle parti. Occorre, cioè, verificare se la separazione realizzi a danno di un coniuge una sperequazione economica rispetto all’altro, tale da determinare un apprezzabile sconvolgimento nelle pregresse e consolidate abitudini di vita.

Resta comunque, fermo il principio per cui d’ora in poi dovrà essere escluso il riconoscimento dell’assegno di mantenimento al coniuge che già risulti economicamente autosufficiente, in quanto in caso contrario ciò provocherebbe un suo indebito arricchimento, giustificato solamente dalla preesistenza di un matrimonio ormai estinto (BLENGIO).

Avv. Sabrina Caporale

 

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transazione

La transazione tra clinica e paziente per il danno patrimoniale non esclude il risarcimento del danno non patrimoniale da parte del medico

Il Tribunale di Milano (I sez Civ. n. 8737/18), esaminando un caso di colpa medica, ha stabilito in che modo influisce la transazione effettuata dalla struttura sanitaria con la paziente sulla richiesta di risarcimento dei danni patrimoniali e non richiesti nei confronti del medico, rimasto estraneo alla transazione stessa.

I fatti.

Una donna stipulava un contratto avente ad oggetto l’esecuzione di un intervento di chirurgia plastica e veniva messa in contatto con il medico, poi convenuto in giudizio, che operava in regime libero professionale presso una struttura sanitaria.

Il sanitario evidenziava come l’intervento non comportasse alcun rischio particolare, senza fornire alcun dettaglio riguardo le modalità di esecuzione del medesimo, le eventuali tecniche alternative utilizzabili e i rischi correlati a un suo eventuale esito infausto.

La donna veniva sottoposta ad un intervento di mastoplastica additiva e veniva dimessa lo stesso giorno, con appuntamento post operatorio per medicazioni e controlli. Dopo l’intervento si evidenziavano anomalie sulla superficie cutanea e una piaga sulla mammella sinistra. Nonostante la paziente fosse stata tranquillizzata in tal senso dal medico, le irregolarità cutanee aumentavano nel tempo.

La signora sottoscriveva un atto di transazione con la Casa di Cura, transigendo la controversia, impegnandosi a non agire nei confronti della stessa e ricevendo l’importo di €. 2.250,00, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale. Successivamente la donna depositava un ricorso per ATP presso il Tribunale di Milano, il cui esito accertava la responsabilità del medico, che costituendosi nel processo di merito che seguiva la consulenza tecnica preventiva, dichiarava di volersi avvalere della transazione intervenuta tra la Casa di cura e la paziente e negava ogni sua responsabilità.

Il consenso informato.

La paziente lamenta che nei colloqui preoperatori non ha ricevuto dettagli sulle modalità esecutive dell’intervento, sui rischi derivanti dalla sua esecuzione e sull’esistenza di interventi alternativi. Non ha comunque dimostrato quali diverse scelte avrebbe operato se fosse stata adeguatamente informata, nonché quali danni le siano derivati dalla omessa informazione.

Dalla consulenza tecnica espletata è emerso che l’intervento non è stato di routine, né di semplice esecuzione e che è stata rilevata al quadrante mammario infero-interno sinistro una cicatrice del diametro di cm. 1,5 del tutto ingiustificata per la tecnica operatoria impiegata e che tale incidente chirurgico è dovuto ad un errore tecnico commesso dal medico, concludendo per la responsabilità del convenuto nella progettazione e nell’esecuzione dell’intervento.

Sulla transazione.

La paziente ha firmato una transazione con la Casa di cura. L’atto interviene solo tra i soggetti indicati ed ha come oggetto la somma di €. 2.250,00 quale rimborso per la fattura allegata ed eventuale ulteriore intervento a tacitazione definitiva, anche a stralcio e transazione, di tutti i danni patrimoniali presenti e futuri, cagionati alla stessa in conseguenza dell’intervento di mastoplastica additiva eseguito dal medico presso la Casa di cura.

Si deve sottolineare che nella transazione si fa riferimento esclusivamente a tutti i danni patrimoniali presenti e futuri, mentre vi è assenza di richiamo a danni di natura non patrimoniale. Per valutare gli effetti della transazione rispetto alla fattispecie in esame, il Tribunale di Milano tiene conto di quanto ritenuto in proposito dalla giurisprudenza di legittimità.

Con la sentenza n. 30174/11 le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato il principio per cui la norma di cui all’art. 1304, primo comma, c.c. si riferisce unicamente alla transazione che abbia ad oggetto l’intero debito e non la sola quota del debitore con cui è stipulata, giacché è la comunanza dell’oggetto della transazione stessa a far si che possa avvalersene il condebitore solidale, pur non avendo partecipato alla sua stipulazione e, quindi, in deroga al principio per cui il contratto produce effetti soltanto tra le parti.

La conseguente riduzione dell’ammontare dell’intero debito, pattuita in via transattiva con uno solo dei debitori, che opera anche nei confronti del condebitore il quale dichiari di voler profittare della transazione, non può essere impedita dall’inserimento nel medesimo contratto di una clausola di contrario tenore, essendo inibito alle parti contraenti disporre dell’anzidetto diritto potestativo che la legge attribuisce ad un terzo estraneo al vincolo negoziale (cfr. Cass., 20107/15 e 16087/18).

Sulla base di tanto il Tribunale di Milano ritiene che l’atto transattivo de quo si riferisca a tutti i danni patrimoniali e non sia riferito alla sola quota parte di competenza della struttura sanitaria e che trovi applicazione il ragionamento seguito dalla Cassazione secondo la quale nel caso in cui la transazione porti all’uscita di scena di uno dei debitori solidali, ma al tempo stesso alla soddisfazione del credito in misura minore rispetto alla quota ideale gravante su quel debitore, un conto è dire che gli altri condebitori restano tenuti per l’ammontare non soddisfatto del credito e altro è dire che il loro debito si riduce in misura proporzionale alla quota ideale del condebitore venuto meno.

La conclusione è che il debito residuo dei debitori non transigenti è destinato a ridursi in misura corrispondente all’ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito.

Se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al transigente, il debito residuo che resta tuttora a carico solidale degli altri obbligati dovrà essere necessariamente ridotto in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto, giacché altrimenti la transazione provocherebbe un ingiustificato aggravamento per soggetti rimasti ad essa estranei.

Quindi, per il Tribunale per determinare quale sia il danno patrimoniale risarcibile da parte del convenuto, si dovrà tenere conto non della somma riconosciuta all’attrice dalla struttura sanitaria e frutto della libera trattativa tra le parti, quanto piuttosto della quota del 50% dell’intero danno patrimoniale oggetto di riconoscimento in sede giudiziale.

Una volta quantificato il danno, il Tribunale ha condannato il medico al pagamento dei danni non patrimoniali (€. 12.220,82), che non erano stati oggetto della transazione con la clinica.

Per ciò che attiene il danno patrimoniale, invece, in virtù di quanto stabilito dalla Cassazione nella su citata sentenza a S.U. n. 30174 del 2011, il medico è stato condannato a risarcire alla paziente la differenza tra la quota del 50% dell’intero danno patrimoniale in sede giudiziale e quanto corrisposto dalla casa di cura a titolo di transazione. E ciò in quanto la somma riconosciuta dalla struttura sanitaria alla paziente è risultato essere inferiore al 50% dell’importo complessivo del danno patrimoniale accertato in giudizio.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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Con l’avvento dei social media e della rete virtuale, la violenza si è andato manifestando in quegli ambiti, famiglia e scuola, deputati all’educazione e alla formazione dei bambini/ragazzi e adolescenti, intaccando quell’alleanza che rappresenta il fondamento della società

Le teorie sociali e criminologiche ci insegnano che i comportamenti sono il frutto dei rapporti con l’ambiente dove l’elemento comune dei termini è senza dubbio la persona. I comportamenti individuali sono frutto dell’interazione con l’ambiente, ma sono anche il risultato di un processo educativo e formativo che ha nella Famiglia e nella Scuola gli agenti fondamentali di tale processo, e deve servire a canalizzare le tendenze e le potenzialità costitutive verso l’assunzione di comportamenti corretti e di atteggiamenti socialmente condivisi, preventivamente contrastanti  l’assunzione di comportamenti e azioni di tipo conflittuale fino alla violenza: azioni di bullismo e cyberbullismo, discriminazioni di qualsiasi tipo, violenza precoce, violenza auto ed eterodiretta.

La violenza non è un fenomeno nuovo, è sempre esistita. Con l’avvento dei social media e della rete virtuale, a seguito di trasformazioni avvenute a livello socio-antropologico e culturale, la violenza è andata progressivamente manifestandosi in quegli ambiti deputati all’educazione e alla formazione dei bambini/ragazzi e adolescenti, quali la Famiglia e la Scuola, intaccando quell’alleanza fra le principali Agenzie educative che rappresenta il fondamento della società.

Proprio negli ambiti che rappresentano il grembo in cui si forma la civiltà delle nuove generazioni, che fino a poco tempo fa erano quelli in cui il baluardo del senso dell’autorità e il rispetto reciproco fra le istituzioni e la famiglia ancora reggevano agli sconvolgimenti  ed ai condizionamenti del nuovo assetto politico sociale e culturale, si è verificato uno strappo, interpretabile soltanto a partire da un generale imbarbarimento dei costumi e degli stili di vita, presente a livello transgenerazionale.

I fallimenti derivanti da alcuni tentativi disorganizzati e contingenti  di arginare tale fenomeno, decontestualizzandolo da un momento storico in cui la violenza in generale è pervasiva in quasi tutti gli ambiti del sociale dei rapporti umani e delle relazioni sociali,  conferma che l’errore risiede nella mancata ricerca delle cause originarie dell’espansione di tale fenomeno.

Nello specifico, per quanto riguarda la  presenza della violenza e di rapporti conflittuali all’interno della famiglia e della scuola e fra di esse, vi è da sottolineare come fossero prevedibili tali fatali conseguenze in una società anomica come quella attuale, dove la figura del padre è sovente relegata a quella di “genitore 2” e quella dell’insegnante a “guida dell’uso del cellulare”,  divenuto “maestro della didattica”.  E come tali assetti non abbiano certamente facilitato una comprensione empatica e una condivisione dei ruoli educativi fra i genitori e gli insegnanti, diventando così essi stessi  i peggiori testimoni  del cattivo esempio anche per  i ragazzi e gli adolescenti nel ruolo di figli ed alunni.

La violenza è una  linfa malefica alimentata dalla progressiva disumanizzazione della specie e dal conseguente imbarbarimento di essa, che ha finito per produrre il paradosso dell’uomo primitivo 4.0, tecno-digitalmente evoluto, ma umanamente relegato a puro istinto e pulsioni dove l’Es ha soppiantato totalmente il Super-Io.

L’Io poi, senza una cura della persona praticata fin dall’infanzia (FIIP) in modo sistematico che si avvale di un metodo scientifico-disciplinare combinato e di un modello integrato di tipo olistico, ha fatto una fine anche peggiore,  perché è finito ostaggio degli influencer che condizionano le sue scelte e a volte anche il suo destino. Le emergenze  sociali di questo particolare momento storico si connotano  per complessità e multifattorialità condite con un ribaltamento dei valori  e dei principi universali che fino a qualche decennio fa costituivano i capisaldi del consenso sociale che purtroppo progressivamente sono stati soppiantati  dall’esaltazione dei disvalori e dal relativismo dei criteri universali con cui interpretare il mondo.

L’uso della rete e l’evoluzione della tecnologia digitale hanno amplificato la portata del disorientamento e del senso di perdita di identità a livello personale e collettivo. L’aggregazione casuale dei soggetti in rete e sui social media costruita  sulla base  del consenso raccolto da ogni “mi piace” registrato sul nonsense di qualche banale considerazione o sulla sovraesposizione edonistica e protagonistica hanno appiattito quel senso di distinzione fra bene e male, fra giusto e ingiusto, fra lecito e illecito…

Pertanto la violenza espressa  anche negli ambiti privilegiati quali la famiglia e la scuola, ma anche nelle relazioni gerarchiche con le istituzioni in generale, e negli ambiti di intervento sulla persona e a tutela della stessa, in cui il rispetto era alla base del confronto e delle relazioni, anche quelle conflittuali, è divenuta una possibile risposta fra le tante.

Se ricercassimo le cause di questo stravolgimento nei comportamenti sociali, impensabile fino a qualche decennio fa dovremmo operare sulla base di una multifattorialità di elementi di indagine che nella ricerca sociale si identifica con la categoria della multicausalità. Un approccio che si basa sulla multicausalità della ricerca e sulla multidisciplinarietà del metodo e degli interventi integrati, applicati alle cause di ogni fenomeno, e non ad ogni singolo aspetto di quel fenomeno in continuità, rappresentano l’unica modalità di risoluzione sostenibile ai fenomeni rientranti nella sfera delle emergenze sociali di cui la violenza nelle sue declinazioni è purtroppo soltanto un anello di una lunga catena.

 

Dott.ssa Mara Massai
Sociologa, Dottore di ricerca in Criminologia
Esperta in Tecniche Investigative in Criminologia e Vittimologia
Project Manager
Presidente di AS.SO.GRAF. (Associazione Culturale di Sociologia e Grafologia)

 

 

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