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il parere degli esperti

ipossia cerebrale

Con la sentenza n. 31235/2018 la Cassazione si è pronunciata sulla pretesa risarcitoria dei genitori di un bambino colpito da una tetraparesi a causa di un’ ipossia cerebrale sofferta per la ritardata esecuzione del parto cesareo

La vicenda arriva dal Tribunale di Mantova dove due coniugi hanno citato a giudizio l’Azienda Ospedaliera, il Ginecologo e il Primario del Reparto di ginecologia-ostetricia a causa della ipossia cerebrale sofferta dal neonato per la ritardata esecuzione del parto cesareo che gli causava tetraparesi con postumi permanenti nella misura del 100%.

La vicenda finisce dinnanzi alla Corte d’Appello di Brescia che ritiene colposa la condotta dei sanitari ma priva di efficienza causale nella determinazione del danno al neonato.

La Corte territoriale argomenta che se anche il medico avesse praticato il parto cesareo non appena avvisato del rischio il danno non sarebbe comunque stato evitato “con alta credibilità razionale” in quanto il feto aveva già patito l’insulto ipossico.

La pronunzia della Corte d’Appello viene impugnata in Cassazione.

Alla udienza di discussione del gennaio 2017 con Ordinanza interlocutoria la Corte sottopone alle Sezioni Unite due questioni di diritto.

1) Se in tema di risarcimento del danno, ai fini della liquidazione dei danni civili il Giudice deve limitarsi a sottrarre dalla consistenza del patrimonio della vittima anteriore al sinistro quella del suo patrimonio residuato al sinistro stesso, senza far ricorso prima alla liquidazione e poi alla cd. compensatio lucri cum damno (istituto o principio non individuabile nell’ordinamento giuridico); e di conseguenza stabilire, quando l’evento causato dall’illecito costituisce il presupposto per l’attribuzione alla vittima, da parte di soggetti pubblici o privati, di benefici economici il cui risultato diretto o mediato sia attenuare il pregiudizio causato dall’illecito, se di essi il giudice deve tenere conto nella stima del danno, escludendone l’esistenza per la parte ristorata dall’intervento del terzo;

2) Se il risarcimento del danno patrimoniale patito dalla vittima di lesioni personali, e consistente nelle spese da sostenere per l’assistenza personale ed infermieristica, vada liquidato detraendo dal credito risarcitorio il valore capitalizzato della indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 della l. 21 novembre 1988 n. 508, oppure di cui all’art. 5, comma 1, I. 12 giugno 1984 n. 222.

Le Sezioni Unite con pronunzia del 22 maggio 2018 N. 12567 statuivano il seguente principio di diritto: “dall’ammontare del danno subito da un neonato in fattispecie di colpa medica, e consistente nelle spese da sostenere vita natural durante per l’assistenza personale, deve sottrarsi il valore capitalizzato della indennità di accompagnamento che la vittima abbia comunque ottenuto dall’ente pubblico, in conseguenza di quel fatto, essendo tale indennità rivolta a fronteggiare ed a compensare direttamente il medesimo pregiudizio patrimoniale causato dall’illecito, consistente nella necessità di dover retribuire un collaboratore o assistente per le esigenze della vita quotidiana del minore reso disabile per negligenza al parto“.

Risolta la questione dalle sezioni Unite, la Sezione semplice esamina gli altri motivi di ricorso, in particolare la doglianza avanzata incidentalmente dall’azienda Ospedaliera che lamentava la mancata applicazione nella monetizzazione del danno da ipossia cerebrale della “riduzione per anticipata corresponsione” da parte della Corte territoriale.

Al riguardo osserva l’Azienda Ospedaliera che la Corte d’Appello di Brescia ha liquidato il danno patrimoniale futuro, comprensivo di spese mediche future e del mancato guadagno causato dalla perdita della capacità di lavoro, a valori attuali e con capitalizzazione attualizzata senza applicare la riduzione per anticipata corresponsione.

Gli Ermellini nel merito ritengono il motivo parzialmente fondato.

Viene osservato che rispetto al momento in cui viene compiuta la liquidazione, i danni patrimoniali futuri e permanenti possono essere di due specie: 1) quelli che si stanno già producendo nel momento della liquidazione e che continueranno a prodursi in futuro; 2) quelli che al momento della liquidazione non si sono ancora avverati perché inizieranno a prodursi solo dopo un certo periodo di tempo dalla liquidazione -come ad esempio il lucro cessante derivante dalla perdita della capacità di lavoro.

I danni già esistenti al momento della liquidazione possono essere liquidati o moltiplicando l’importo annuo del danno per il numero di anni di durata del pregiudizio, ovvero moltiplicando l’importo annuo del danno per un coefficiente di capitalizzazione anticipata.

Se il Giudice segue il primo metodo di liquidazione il risultato ottenuto dovrà essere ridotto attraverso lo sconto matematico cioè moltiplicando il capitale per il saggio di sconto e dividendo il prodotto per il tempo di anticipazione espresso in dodicesimi.

Se invece viene seguito il secondo metodo di liquidazione non vi sarà né sconto né altre riduzioni perché qualsiasi coefficiente di capitalizzazione ingloba in sé il calcolo dello sconto.

Quindi anche i danni patrimoniali futuri possono essere liquidati con il metodo della capitalizzazione cioè a dire moltiplicando l’importo annuo del reddito presumibilmente perduto dalla vittima per un coefficiente di capitalizzazione.

Tuttavia, evidenziano i Supremi Giudici, nel caso in esame bisogna tenere in considerazione che si sta liquidando un danno che si verificherà tra un certo numero di anni, e bisogna pertanto considerare lo scarto temporale tra il momento della liquidazione e il successivo momento in cui il danno inizierà a prodursi.

Per fare ciò correttamente è necessario ridurre il risultato ottenuto dalla capitalizzazione moltiplicando per il coefficiente di minorazione per capitalizzazione anticipata che restituisce il valore attuale dell’unità di misura Euro pagabile solo tra un certo numero di anni.

Quindi i danni patrimoniali futuri a titolo di spese mediche e assistenza sanitaria sono stati liquidati dalla Corte d’appello in modo corretto.

Non corretta, invece, è stata la liquidazione del danno patrimoniale futuro per perdita della capacità di guadagno.
I Giudici territoriali per liquidare questa posta di danno hanno moltiplicato il presunto reddito da lavoro che la vittima avrebbe percepito per il numero di anni lavorativi sperati.

Tale metodo di calcolo non è corretto sia perché privo di attualizzazione, sia di mancata riduzione del risultato con l’applicazione del coefficiente di minorazione per la capitalizzazione anticipata che doveva tenere conto di uno scarto di almeno 18 anni tra la data dell’illecito e la data di ingresso lavorativo del danneggiato.

Si è palesata quindi una violazione dell’art. 1223 c.c. e una violazione del principio di corrispondenza tra danno (da ipossia cerebrale) e risarcimento in quanto se il neonato fosse rimasto sano avrebbe iniziato a guadagnare solo molti anni dopo la nascita. Difatti la minorazione per anticipata liquidazione viene compiuta proprio per tenere conto del fatto che il denaro è soggetto a deprezzamento.

Proprio su questo punto la Corte bresciana ha rigettato il gravame affermando che “nessuna riduzione andava applicata al risarcimento del danno futuro perché il denaro si svaluta”.

Secondo gli Ermellini tale ragionamento è paradossale in quanto la minorazione per anticipata liquidazione va compiuta proprio in considerazione del deprezzamento del denaro. “E’ infatti proprio la svalutazione del denaro a far sì che il pagamento anticipato costituisca un maggior sacrificio per il debitore (in virtù del principio plus dat qui cito dat)”.

In altri termini la Corte d’Appello ha addotto a giustificazione del proprio errore proprio il principio in virtù del quale avrebbe dovuto correggerlo.

La sentenza viene cassata e rinviata a Brescia con l’indicazione del seguente principio di diritto: “la liquidazione del danno permanente da incapacità di lavoro, patito da un fanciullo, deve avvenire dapprima moltiplicando il reddito annuo, che si presume sarà perduto, per un coefficiente di capitalizzazione corrispondente alla presumibile età in cui il danneggiato avrebbe iniziato a produrre reddito; e poi riducendo il risultato così ottenuto attraverso la moltiplicazione di esso per un coefficiente di minorazione, corrispondente al numero di anni con cui la liquidazione viene anticipata, rispetto al momento di presumibile inizio, da parte della vittima, dell’attività lavorativa“.

Avv. Emanuela Foligno

 

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affidamento esclusivo

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 30826 depositata il 28 novembre 2018 è intervenuta in tema di requisiti per l’ affidamento esclusivo dei figli nati fuori dal matrimonio

La Corte territoriale di Milano con decreto pronunciato nel corso di un giudizio promosso dal padre di una minore nei confronti della sua ex compagna e madre della bambina, teso ad ottenere il regolare esercizio della potestà genitoriale, confermava l’ affidamento esclusivo della minore alla madre e sospendeva i rapporti tra padre e figlia.

Il padre ricorre per cassazione, avverso tale pronuncia, denunciando il fatto che con il provvedimento impugnato sia stato vietato il diritto alla bigenitorialità della minore e ad avere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori.

L’orientamento della Cassazione.

Sul delicatissimo problema dell’affidamento dei figli nati al di fuori del matrimonio, gli Ermellini hanno avuto modo di affermare che la regola dell’affidamento condiviso può essere derogata solo se la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore.

La Cassazione ha precisato che ai fini dell’affidamento esclusivo non è sufficiente la mera considerazione della distanza oggettiva esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, che può incidere esclusivamente sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascuno di essi, o della conflittualità che caratterizza i rapporti tra gli stessi, ma occorre una specifica motivazione che tenga conto in positivo della capacità educativa del genitore affidatario ed in negativo dell’inidoneità o delle manifeste carenze dell’altro genitore (cfr. Cass., n. 977/2017; n. 26587/2009; 16593/2008; n. 24526/2010).

Secondo la Cassazione, la realizzazione della c.d. bigenitorialità, intesa quale presenza comune di entrambe le figure parentali nella vita del figlio e cooperazione delle stesse nell’adempimento dei doveri di assistenza educazione ed istruzione, non implica necessariamente una determinazione paritetica del tempo che i genitori devono trascorrere con il minore, essendo sufficiente la previsione di modalità di frequentazione tali da garantire il mantenimento di una stabile consuetudine di vita e di salde relazioni affettive con il genitore.

La Suprema Corte, osserva che la corte territoriale nel caso de quo, ha espresso le sue motivazioni nel senso sopra esposto, confermando la statuizione del Tribunale per i minorenni di affidamento esclusivo della minore alla madre, con sospensione, allo stato, dei rapporti della minore con il padre, in virtù del manifestato rifiuto da parte della medesima, che necessita ancora “di uno spazio di rielaborazione dei vissuti interiori rispetto alla figura paterna” da attuare attraverso il supporto psicologico offerto dal Servizio sociale incaricato.

Nel caso in esame osserva la Cassazione che il ricorrente, con la denuncia del vizio di violazione di legge del decreto impugnato, oltre alla prospettazione di questioni di mero fatto che non sono censurabili in questa sede, non essendo consentito trasformare il giudizio di legittimità in terzo grado di merito, nel quale ridiscutere sia i fatti storici che le valutazioni di quei fatti espresse dal giudice del reclamo al fine di ottenere la sostituzione con altre più consone alle proprie aspettative, lamenta essenzialmente la conferma del provvedimento del Tribunale di sospensione del diritto di visita della minore con il padre, ma non si duole direttamente dell’affidamento in via esclusiva alla madre.

Inoltre, gli Ermellini non ritengono pertinente il richiamo a quanto affermato dalla stessa Cassazione nella sentenza n. 6919 del 2016, considerato che la ratio decidendi della sentenza impugnata prescinde dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della c.d. sindrome di alienazione parentale e che, nel precedente invocato, la Cassazione ha accolto il ricorso, rilevando una acritica adesione alle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio.

Emerge, inoltre, dalla decisione della Corte d’Appello un giudizio critico sul comportamento dei genitori e sulla loro incapacità di elaborare un processo di superamento della conflittualità interna, al fine di instaurare tra di loro responsabili relazioni, nel solo interesse della minore ad una crescita equilibrata ed a un rapporto sereno con entrambe le figure genitoriali.

La Corte di Cassazione ha pertanto rigettato il ricorso.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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distocia di spalla

Distocia di spalla precedente: se il paziente non lo riferisce ai medici nella raccolta anamnestica non esiste colpa e, quindi, il risarcimento.

La Corte d’Appello di Venezia con la sentenza n. 1383 del 3 luglio 2017, pronunciandosi in tema di responsabilità medica (distocia di spalla), ha stabilito che non sussiste la responsabilità del sanitario se il paziente omette delle informazioni sulle sue condizioni psico-fisiche, nel caso in cui le stesse non siano facilmente accertabili.

I fatti di causa.

F.F. e L.B.L., in proprio e quali genitori esercenti la potestà sul figlio minore F.S, convenivano in giudizio, avanti il Tribunale di Padova, l’Azienda U.A. al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti, imputando ai sanitari dell’Ospedale di Cittadella una responsabilità per la distocia di spalla che colpiva il figlio S., nato a seguito di travaglio di parto spontaneo.

Assumevano i genitori che S. era affetto da una limitazione funzionale della spalla destra e da ipoinvalidità dell’arto superiore destro e che tale condizione era da addebitare al non corretto comportamento dei sanitari, che, nonostante i problemi di distocia che aveva avuto anche la loro primogenita, e l’elevato rischio di recidiva, non avevano effettuato una ecografia per poter, poi, consigliare alla madre il parto con taglio cesareo. Censuravano, inoltre, la mancata effettuazione di tutta una serie di manovre consigliate per risolvere nel modo migliore la distocia.

L’Azienda Ospedaliera si costituiva eccependo la carenza di legittimazione attiva di F.F. e chiedeva il rigetto della domanda; in via subordinata, chiedeva contenersi la condanna nei limiti del grado di responsabilità accertato.

Il Tribunale di Padova rigettava la domanda attorea e proponevano appello F.F. e L.B.L., chiedendo, in via istruttoria, la rinnovazione della c.t.u. medico-legale; nel merito, come in primo grado, dichiararsi che il fatto era avvenuto per colpa dei sanitari del reparto di Ostetricia e Ginecologia dell’Azienda U..

Si costituiva l’Azienda U.A. chiedendo dichiararsi il difetto di legittimazione attiva di F.F., confermarsi la sentenza impugnata e rigettarsi l’appello.

Ma cos’è la distocia?

E’ una complicazione improvvisa del parto di un feto in presentazione cefalica, caratterizzata dalla mancata espulsione delle spalle dopo la fuoriuscita della testa. In parole semplici si verifica quando la testa fetale è già disimpegnata e le spalle sono fisse e non possono disimpegnarsi.

La distocia delle spalle e la conseguente sequela di danni neonatali (asfissia, compressione del plesso branchiale), si colloca come la seconda causa in ordine di frequenza tra i contenziosi medico-legali per responsabilità professionale del medico e dell’ostetrica nell’assistenza al parto.

Pur essendo la distocia di spalla un evento imprevedibile e quindi inevitabile, la conoscenza dei fattori di rischio e del protocollo terapeutico delle manovre ostetriche possibili, può costituire la migliore garanzia per un trattamento appropriato di questa complicazione della nascita, per la prevenzione e la riduzione delle sue conseguenze.

In un articolo dell’American Journal Obstetrics e Gynecologist del giugno 2005, si ribadisce che non esistono fattori di rischio realisticamente predittivi.

Nel 50% dei casi si verifica in assenza di fattori predisponenti e una precedente distocia comporta il 4% di possibilità che la complicazione si ripresenti con un nuovo parto.

La decisione della Corte d’Appello.

La Corte territoriale rileva che con il primo motivo gli appellanti contestano la sentenza impugnata laddove ha escluso la responsabilità dei sanitari dell’Ospedale di Cittadella, dal momento che, un costante orientamento giurisprudenziale, ritiene, una volta iniziato il rapporto curativo, che la ricerca della situazione realmente esistente in capo al paziente è affidata al sanitario, che non deve basarsi solo sulla dichiarazione resa in anamnesi dal paziente.

Un comportamento diverso integra una palese mancanza di diligenza.

I genitori del bimbo sostengono, inoltre, che la c.t.u. era erronea in quanto riteneva che nella condotta ostetrica dell’estrazione del feto erano state eseguite manovre corrette, tesi smentita, invece, dai consulenti di parte.

Per ciò che riguarda il primo aspetto, la Corte territoriale osserva che se è vero che la giurisprudenza di legittimità, ritiene (in particolare, Cass. 20904/13),  che “una volta iniziato il rapporto curativo, la ricerca della situazione effettivamente esistente in capo al paziente, almeno per quanto attiene alle evidenze del suo stato psico-fisico, è affidata interamente al sanitario, che deve condurla in piena autonomia anche rispetto alla dichiarazioni rese dal paziente in sede di anamnesi, integrando un diverso operare una palese mancanza di diligenza“, altrettanto certo è che tale sentenza-cardine prosegue nei seguenti termini: “ne consegue che l’incompletezza o reticenza delle informazioni fornite dall’interessato sulle proprie condizioni psico-fisiche, ove esse siano accertabili“, comporta responsabilità.

E proprio quest’ultimo è il punto nodale della decisione della Corte, ossia che le condizioni del paziente devono essere accertabili, ossia deve sussistere un motivo che giustifichi e renda necessario porre in essere taluni esami piuttosto che altri.

Ciò significa che nel caso in cui il paziente nulla dica, come è accaduto nel caso de quo, circa le complicanze del precedente parto e nulla risulti dalla cartella clinica del ginecologo che aveva seguito la gravidanza della L.B.,  è evidente che i sanitari operanti all’interno del nosocomio di Cittadella non avrebbero potuto richiedere ulteriori accertamenti, anche in virtù di tutta la possibile gamma di verifiche mediche in relazione alle infinite problematiche che possono, in astratto, essere connesse a un parto.

Le linee guida e il parto naturale

Attualmente, le linee guida favoriscono il parto naturale nel caso in cui non vi siano controindicazioni e, nell’ipotesi de qua, nessuna problematica veniva neppure vagamente sottintesa o ventilata.

Da tanto discende la scelta dei sanitari per il parto naturale.

Per ciò che attiene poi la contestazione relativa alle risultanze della CTU la Corte ha rilevato che i consulenti accertavano, esaminate le cartelle cliniche ospedaliere, estremamente complete ed esaustive, che il parto avveniva seguendo il protocollo per la distocia di spalla elaborato nel 1991 dall’American College of Obstetrician and Gynecologist e che la procedura adottata era stata corretta, le manovre utilizzate giuste, con pronta assistenza dell’anestesista e, successivamente, del pediatra.

Concludevano, pertanto, i Ctu nel senso che la condotta dei sanitari di Cittadella non era suscettibile di censura alcuna, aggiungendo, tra l’altro, che si trattava di “attività di particolare difficoltà”, con le note conseguenze giuridiche in tema di responsabilità professionale, che, peraltro, nel caso in esame, neppure vanno applicate, data l’assenza di colpa professionale in capo ai medici ospedalieri.

La mancata informativa alla paziente

Il secondo e ultimo motivo di appello concerne l’assunta mancata informativa della L.B. in merito al parto, in modo da mettere la paziente in condizioni sapere tutto sulla prestazione sanitaria che avrebbe ricevuto e di scegliere eventuali diverse opzioni.

Per la Corte le considerazioni esposte in tema di responsabilità valgono anche in questo caso, poiché non essendo stati i medici di Cittadella informati in alcun modo della circostanza di un precedente parto distocico, né dal ginecologo curante, né dalla paziente, non erano in grado di ipotizzare, neanche in termini probabilistici, che vi fosse un pericolo di distocia di spalla tra le molteplici problematiche che possono essere connesse al parto, pericolo peraltro mai da nessuno citato.

La Corte d’appello di Venezia, rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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incidente stradale

Una sentenza della Cassazione penale del 19.10.2018, la n. 47750, si è pronunciata sul dibattuto tema della nozione di ‘incidente stradale’ in ambito penale con precipuo riferimento all’art. 186 comma 2 bis del Codice della Strada

Cogliamo l’occasione per rammentare che l’azione penale è contemplata dall’art. 186 comma secondo lett. b) e c). La lettera a), invece, contempla esclusivamente sanzioni amministrative per il responsabile. Il comma 2 bis dell’art.186 C.d.s., infine, prevede l’aggravante ad effetto speciale ricorrente allorquando si verifica un incidente stradale. Se un conducente, di cui si sia accertata strumentalmente l’ebbrezza, provoca un sinistro, le sanzioni di cui al comma 2 (compresa la sanzione amministrativa della sospensione della patente di guida) sono raddoppiate ed è disposto il fermo amministrativo del veicolo per 180 giorni, salvo che il veicolo appartenga a persona estranea all’illecito. Inoltre, per il caso in cui venga accertato un tasso alcolemico superiore a 1,5 g/l la patente di guida è sempre revocata.

Come appena evidenziato, il legislatore ha previsto una aggravante nell’ipotesi in cui il reo abbia provocato un incidente stradale. Il quesito che ci si è ripetutamente posti, nelle aule di giustizia e anche a livello di dottrina, concerne la corretta lettura del concetto veicolato dalla prefata norma. Altrimenti detto: provocare un incidente stradale significa essere fattivamente implicati nella genesi eziologica dello stesso ovvero anche solo esserne, anche involontariamente, coinvolti?

In giurisprudenza, sul punto si è creata una divergenza di orientamenti. Per un primo filone ‘provocare un incidente’ significa che è stato accertato il coefficiente causale della condotta rispetto al sinistro, non essendo sufficiente il mero coinvolgimento del soggetto (Sez. 4, n. 33760 del 17.5.17, Sez. 4, n. 37743 del 28.5.13). Secondo altre pronunce, invece, non è necessario l’accertamento del nesso eziologico tra l’incidente e la condotta del supposto responsabile, ma il semplice collegamento  materiale tra il sinistro e lo stato di alterazione del guidatore, al quale sia imputabile – proprio per effetto dell’ebbrezza riscontrata – una diminuita capacità di compiere  manovre diversive (Cassazione, Sez. 4, n. 54991 del 24.10.17).

Ebbene, la conclusione a cui giunge la pronuncia in commento sposa sostanzialmente la linea interpretativa più “letterale” e, a parere di chi scrive, anche giusta.

Provocare un incidente significa fornire un contributo causale determinante (anche se in termini di mera concorsualità) nella produzione dell’evento.

Quindi, potrà essere oggetto di una sanzione penale aggravata solo il conducente di un veicolo il quale, trovandosi in stato di ebbrezza, abbia determinato con il proprio comportamento colposo l’incedente automobilistico, ovvero abbia contribuito a determinarlo insieme all’azione congiunta di altri soggetti coinvolti nell’occorso lesivo.

Sarebbe del tutto iniquo applicare un appesantimento delle conseguenze sanzionatorie di carattere penale o amministrativo a danno di un utente della strada il quale, se pur in condizioni di ebbrezza, abbia finito per essere coinvolto, ma senza fornire alcun contributo sotto il profilo eziologico, in un sinistro causato da terzi e rispetto al quale egli non aveva nessuna responsabilità quantomeno rispetto all’elemento oggettivo dell’illecito.

Nel caso di specie, affrontato dagli Ermellini, in particolare, l’imputato è stato considerato colpevole e meritevole dell’aggravante non perché, da ebbro, sia rimasto coinvolto in un incidente ma perché tale incidente ha trovato, quanto meno in parte, la sua scaturigine genetica nella manifesta e accertata incapacità del guidatore di evitare l’evento.

Avv. Francesco Carraro

(Foro di Padova)

 

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medico esente da colpa

Particolare e impeccabile pronunzia della terza Sezione della Cassazione Civile, presieduta dal Dott. Travaglino, relativa a un medico esente da colpa

La vicenda approda in Cassazione dalla Corte di Appello di Ancona e riguarda il danno patito da un uomo a causa di un intervento chirurgico di asportazione della milza e di riduzione di una frattura delle ossa del bacino. Dopo l‘esecuzione degli interventi chirurgici il paziente viene trasferito in una struttura privata ove vi rimase per cinque giorni.

Durante tale degenza il paziente viene colpito da trombosi venosa profonda e quindi trasferito d’urgenza in una struttura pubblica.

L’uomo chiama in causa la Clinica privata e due Medici della stessa chiedendo la condanna in solido al risarcimento dei danni patiti in conseguenza della trombosi.

In sostanza l’uomo critica la condotta dei due Medici per errata somministrazione della dose di eparina e per mancato tempestivo riscontro dell’insorgenza della trombosi venosa profonda ritardando di fatto per 4 giorni l’inizio di idonea terapia.

Il Tribunale di Ancona accoglie la domanda dell’uomo riconoscendo errata interpretazione da parte dei Medici del quadro clinico del paziente e colposa riduzione della posologia del farmaco a base di eparina, in quanto se fosse stata somministrata eparina in dose adeguata probabilmente la trombosi venosa non si sarebbe verificata.

La decisione viene impugnata in Corte d’Appello che svolge articolate considerazioni.

Innanzitutto viene evidenziata l’assenza del nesso di causa fra ciascuna delle due condotte colpose ascritte ai Medici e il danno.

Per quanto concerne, invece, la somministrazione di dosi insufficienti di eparina la Corte esclude la colpa dei Medici in quanto tra il rischio emorragico elevato e il rischio trombotico la decisione della posologia di eparina costituiva un giusto compromesso fra i due rischi.

La Corte territoriale evidenzia inoltre che la somministrazione di eparina non elimina totalmente il rischio di trombosi e che nel caso concreto non era possibile stabilire se la predetta trombosi fosse una conseguenza del sinistro stradale (e quindi si fosse verificata già prima del ricovero presso la struttura privata), oppure se fosse insorta nei 5 giorni di degenza, anche in considerazione del fatto che in alcuni casi la trombosi venosa profonda è conseguenza di una trombosi già preesistente.

In sostanza, secondo la Corte territoriale la trombosi venosa profonda è una complicanza del politrauma da sinistro stradale subito dall’uomo e quindi non attribuibile alla responsabilità della Clinica privata. Veniva dunque escluso sia il nesso di causa, sia la colpa.

L’uomo impugna la pronunzia della Corte d’Appello in Cassazione la quale rigetta 7 dei 9 motivi di impugnazione e accoglie l’ottavo e il nono rinviando la causa alla Corte territoriale in diversa composizione.

Sulla posologia della dose di eparina somministrata al paziente i Supremi Giudici ritengono idoneo quanto deciso dalla Corte di Ancona.

In particolare, la Corte ha condiviso una delle due perizie svolte in sede penale la quale concludeva che la dose di eparina somministrata al paziente fu adeguata tenuto conto della necessità da un lato di evitare emorragie (possibili dopo l’intervento di splenectomia), e dall’altro di prevenire la formazione di trombosi poiché una dose troppo elevata di eparina avrebbe prevenuto il rischio di trombi, ma aumentato quello di emorragia, mentre una dose troppo ridotta avrebbe provocato l’effetto inverso.

Col terzo motivo di ricorso il paziente lamenta che i Medici della Clinica, dimezzando la dose di eparina, non si siano attenuti alle linee guida.

Gli Ermellini evidenziano che il discostamento dalle linee-guida non è un fatto decisivo.

Significativamente affermano che le linee-guida non rappresentano “un letto di Procuste insuperabile”, ma sono un parametro di valutazione della condotta del Medico. Ma una condotta difforme dalle linee guida può comunque essere ritenuta diligente se esistono particolari necessità che impongono di non osservare i protocolli.

Egualmente, anche una condotta conforme alle linee guida potrebbe essere ritenuta colposa sempre avuto riguardo alla particolarità del caso.

Quindi la sola circostanza che il Giudice abbia ritenuto non colposa la condotta del Medico che non si è attenuto alle linee guida non è sufficiente per decidere sulla colpa del Medico.

Al riguardo, peraltro, la Core d’Appello argomenta esaustivamente che nel caso specifico l’allontanamento dalle linee guida era giustificato dall’intervento chirurgico cui l’uomo era stato sottoposto, dal programma fisioterapico cui lo stesso doveva sottoporsi e dall’asportazione della milza.

Col settimo motivo di impugnazione il paziente lamenta l’inversione delle regole sull’onere della prova sostenendo che ove rimanga incerto il nesso di causa tra la condotta del Medico e il danno patito dal paziente, quella stessa incertezza non può ricadere sul danneggiato.

La Suprema Corte ribadisce che nel nostro ordinamento non esiste una norma che solleva l’attore dall’onere di provare il nesso di causa.

Al riguardo richiama precedenti che hanno ormai cristallizzato il principio secondo cui “nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere del paziente dimostrare l’esistenza del nesso causale, provando che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del più probabile che non, causa del danno, sicchè, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata”.

A questo proposito preme evidenziare, anche per completezza espositiva, che sempre la Terza Sezione, con pronuncia del 3 ottobre 2018- quindi precedente di pochissimi giorni quella qui oggetto di commento- -che trattava un caso di responsabilità di un Medico Anestesista- è stato affermato l’esatto contrario, ovvero che “il danneggiato dalla condotta di un Medico ha l’onere di dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del Medico e il danno che ha subito, in altri termini deve dimostrare con qualsiasi mezzo di prova che il comportamento del Medico è stato la causa del danno. Solo nei casi in cui vi sia incertezza la prova del nesso causale non può ricadere sul danneggiato”.

Con l’ottavo e il nono motivo il paziente lamenta che la sentenza della Corte territoriale impugnata escludendo il nesso di causa tra la ritardata diagnosi della trombosi e l’aggravamento del danno in conseguenza di essa, si fonda su una motivazione illogica.

La Corte d’Appello ha escluso il nesso tra la ritardata diagnosi della trombosi e l’aggravamento del danno argomentando l’impossibilità di stabilire se il trombo si fosse formato prima o dopo il ricovero alla Clinica privata. Ma anche se il trombo si fosse formato prima del ricovero presso la Clinica privata, ciò non esonerava i Medici dal controllare le condizioni del paziente.

Ed ancora col nono motivo il danneggiato evidenzia che dal parere dei C.T.U. era emerso che solo nel 20% dei casi di politraumatizzati la trombosi venosa è imprevedibile e inevitabile. La Corte escludendo, quindi, che una tempestiva diagnosi avrebbe attenuato i postumi permanenti, ha negato efficacia causativa del danno all’omissione di una condotta che invece nell’80% dei casi avrebbe avuto efficacia salutare, se non salvifica.

Questi due motivi vengono ritenuti fondati dagli Ermellini.

I Supremi Giudici evidenziano che la Corte d’Appello doveva semplicemente chiarire cosa sarebbe accaduto se la trombosi venosa profonda fosse stata diagnostica quattro giorni prima, anziché quattro giorni dopo. Ciò non è accaduto poiché i Giudici di Ancona sono stati illogici nell’esprimere le motivazioni della decisione.

La Corte doveva comparare la tempestività dell’intervento e il grado di ingravescenza del male per potere affermare l’inutilità di tempestive cure, invece si è limitata ad affermare che l’impossibilità di individuazione del momento e della sede di insorgenza del trombo rendevano impossibile stabilire se una cura più pronta avrebbe prodotto postumi meno gravi.

La Corte doveva stabilire se eventuali possibilità di successo erano maggiori o minori rispetto alla possibilità che una tempestiva cura riuscisse infruttuosa, invece negava che una più tempestiva cura avrebbe potuto avere serie e apprezzabili possibilità di successo.

Rilevata la contraddittorietà sul punto gli Ermellini evidenziano che non si comprende se la corte abbia applicato il rigoroso criterio penalistico (serie e apprezzabili probabilità), oppure il corretto criterio civilistico (più probabile che non).

Rigettati tutti i motivi di ricorso, accolti l’ottavo e il nono. Causa rinviata alla Corte d’Appello di Ancona in diversa composizione.

Avv. Emanuela Foligno

 

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comporto

E’ discriminatorio in base alla definizione desumibile dalla giurisprudenza della CGUE il computo, ai fini del comporto, delle assenze del dipendente disabile connesse al relativo handicap

Il rapporto di lavoro instaurato in applicazione della legge 68/1999 sul collocamento mirato delle persone con disabilità ha caratteristiche genetiche specifiche, per via delle modalità di incontro tra domanda e offerta, che ne determinano una sorta di trilateralità.

Anche durante rapporto di lavoro cosi avviato è tuttavia possibile che l’obbligazione oggetto del contratto divenga temporaneamente impossibile a causa del lavoratore o del datore: si ha in tal caso sospensione del rapporto di lavoro.

A differenza di quanto accade solitamente nel diritto privato, se l’impossibilità di lavorare è temporanea, non c’è risoluzione del contratto e inadempimento ma, entro certi limiti, il lavoratore mantiene il posto di lavoro.
Su questo tema è intervenuto il Tribunale di Milano, la cui sezione lavoro, con la sentenza in commento (24.9.2018 n. 24249) ha dichiarato illegittimo il licenziamento e la conseguente delibera di esclusione di una socia lavoratrice di cooperativa, per superamento del periodo di comporto nel quale erano state computate le assenze della stessa lavoratrice, assunta secondo le procedure previste dalla legge 68/1999, connesse al relativo handicap.

La legge e i contratti collettivi infatti regolano le situazioni in cui questa tutela ha luogo, in generale il lavoratore ha diritto al mantenimento del posto di lavoro e di tutela economica in caso di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio, per un periodo totale detto di comporto.

Sappiamo, come ipotesi di scuola, che la dottrina giuslavoristica prevalente definisce il comporto la soglia temporale entro la quale il lavoratore assente per malattia ha diritto alla conservazione del posto, risultando quindi non licenziabile.

Superato tale periodo il datore di lavoro può licenziare il lavoratore anche senza giusta causa. La durata massima del periodo di comporto è determinata dalla contrattazione collettiva. Il comporto è “secco” quando riguarda un periodo omogeneo da non superare, e “per sommatoria” quando riguarda una pluralità di periodi.

La declaratoria di illegittimità del licenziamento consegue alla argomentata, in sentenza, discriminatorietà del comportamento tenuto dal datore di lavoro sul piano della discriminazione indiretta per disabilità, con violazione del principio di uguaglianza sostanziale imposto dalla direttiva 78/2000 CE nonché dal Dlgs 216/2003 di conversione.

Trattasi di una direttiva oramai storica che – per quanto concerne l’oggetto della presente nota contiene i considerando 16 e 17 che prevedono:

  • la messa a punto di misure per tener conto dei bisogni dei disabili sul luogo di lavoro ha un ruolo importante nel combattere la discriminazione fondata sulla disabilità;
  • la direttiva non prescrive l’assunzione, la promozione o il mantenimento dell’occupazione né prevede la formazione di un individuo non competente, non capace o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione, fermo restando l’obbligo di prevedere una soluzione adeguata per i disabili.

Alla luce dell’analisi sin qui svolta al licenziamento di un lavoratore in circostanze – come nella concreta fattispecie oggetto di commento – che potrebbero costituire una discriminazione indiretta l’omissione degli adattamenti ragionevoli non sproporzionatamente onerosi, comporta l’illegittimità del licenziamento per violazione della direttiva.

Ancora alla luce della direttiva la Corte di Giustizia UE ha osservato – in numerosi precedenti – che la nozione di handicap vada intesa come un limite che deriva da minorazioni fisiche, mentali o psichiche e che ostacoli la partecipazione alla vita professionale.

La direttiva dunque esclude – con una semplice scelta lessicale – la comparazione pura e semplice tra le nozioni di disabilità e malattia precisando che per rientrare nella definizione di handicap una limitazione deve essere probabilmente di lunga durata.

Dunque se in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, sussiste il diritto del datore di lavoro a procedere al licenziamento non appena scaduto il relativo termine, è anche vero che per i lavoratori assunti in categoria protetta devono computarsi, ai fini del comporto, solamente le assenze per eventi morbosi estranei alla disabilità preesistente, essendo evidente che quest’ultima preordina un rischio maggiore di accumulare giorni di assenza.

Il Giudice del Lavoro ancora inoltre, la propria decisione ad un’analisi della giurisprudenza tanto comunitaria che di legittimità per la quale: le assenze dovute a malattie collegate con lo stato di invalidità non possono essere computate nel periodo di comporto se il lavoratore, invalido iscritto negli elenchi indicati dalla legge 482 del 1968 (e successive integrazioni e modifiche) sia stato adibito a mansioni incompatibili con le sue condizioni di salute, previa comunque la dimostrazione del nesso causale tra le mansioni e il danno alla propria salute che ne è conseguito (Cass. SL 5.4.2017 n. 9395).

Su tali basi e applicando indistintamente la normativa generale, argomenta ancora il Tribunale di Milano, si regolano nel medesimo modo due situazioni radicalmente e sostanzialmente differenti (quella del lavoratore disabile e quella del lavoratore normodotato in malattia), risultando evidente che la norma generale pur apparentemente neutra nella sua applicazione è idonea a svantaggiare i lavoratori disabili e dunque a configurare una disparità di trattamento discriminatoria, indirettamente basata sull’handicap, e dunque vietata perché non oggettivamente giustificabile.
Quanto fin qui argomentato consente anche riflessioni che vanno al di la della singola fattispecie concreta, e che potrebbero avere un peso notevole sulla percezione generale della disabilità e sulla cultura dell’inclusione.

Lo svincolo del comporto dalle assenze connesse alla disabilità consente, a parere di chi scrive, l’ulteriore emersione della disabilità come condizione personale (i.e. status) piuttosto che come patologia, elemento di spicco per una corretta inclusione nella società ed anche considerando la misura in cui la suddetta condizione personale, nel caso di specie ed in altri è stata determinante per la conclusione del contratto.

Dall’altra l’obbligo, contenuto in sentenza di adozione delle cosiddette soluzioni ragionevoli prefigura una maggiore valorizzazione del lavoratore avviato per la propria professionalità al di la del rispetto – spesso meramente formale – degli obblighi di legge in materia di lavoro per le persone con disabilità.

Si è spesso letto, e scritto, circa la necessità di intervento per la modernizzazione dei sistemi di protezione sociale attraverso investimenti massicci sul capitale umano in chiave inclusiva.

Ora, un intervento concreto sul capitale umano non può prescindere dalla attivazione a tutti i livelli di politiche di mainstreaming includendo all’interno delle politiche ordinarie sul lavoro le esigenze delle persone con disabilità (lavoratori o disoccupati) e del loro intorno.

Il massiccio riferimento contenuto nella sentenza in commento alla giurisprudenza di Lussemburgo, consente di riempire il parziale vuoto presente nella legislazione italiana in materia, laddove le poche norme che se ne occupano parlano esclusivamente di terapie salvavita a lungo termine e proprio attraverso le soluzioni ragionevoli si può arrivare ad evitare il licenziamento attraverso la modulazione tanto delle mansioni che dell’ambiente di lavoro.

Avv. Silvia Assennato

 

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DIFFERENZE RETRIBUTIVE E LAVORO SUPPLEMENTARE NEL PART-TIME ILLEGITTIMO

responsabilità grave

Genitori e congiunti della vittima nell’ennesima controversia contro medici ospedalieri per responsabilità grave (Cass. Civ. n. 30999/2018).

Ancora un caso di presunta malasanità o forse semplicemente di responsabilità grave. A pagarne il prezzo un giovane ragazzo morto a causa di un aneurisma cerebrale non preventivamente diagnosticato.

Se il paziente fosse stato tempestivamente operato e sottoposto a TAC del cranio (così da evitare il formarsi dell’ematoma che determinò a sua volta l’insorgenza della ipertensione intracranica) si sarebbe potuta evitare la sua morte?

È quello che si chiedono i parenti della vittima; ma soprattutto è quello che, a loro avviso, avrebbero dovuto domandarsi i giudici della Corte d’Appello, che all’esito del giudizio di secondo grado avevano rigettato le loro domande, proclamando l’innocenza dei due medici convenuti.

I giudici dell’appello avevano escluso l’esistenza del nesso di causa tra l’intempestiva diagnosi dell’aneurisma da parte dei sanitari e la morte del paziente, sul presupposto che se anche l’intervento fosse stato eseguito in data anteriore l’esito non sarebbe cambiato.

Di diverso parere la difesa, convinta del contrario e della responsabilità grave dei sanitari.

Ed infatti, l’esito era stato ribaltato dinanzi ai giudici di Piazza Cavour che con un ragionamento logico-deduttivo – dal generale al particolare; es. gli uomini sono animali, gli animali sono mortali: gli uomini sono mortali (deduzione) – avevano accolto i motivi di gravame dedotti dai ricorrenti.

“Intanto è possibile affermare che le possibilità di successo del medesimo intervento, eseguito sul medesimo paziente, non mutano sol perché eseguito due settimane prima o due settimane dopo, in quanto si assumano come stazionarie le condizioni del paziente”. Ebbene, le condizioni del paziente deceduto non potevano dirsi le medesime prima e dopo l’operazione. Era stato accertato, infatti, che alla data in cui i medici avrebbero dovuto intervenire, l’aneurisma non era rotto e l’ematoma non c’era. Ciò era accaduto soltanto in un momento successivo; cosicché quando era stata eseguita l’operazione era ormai troppo tardi.

Ma non è tutto. Quando il paziente era arrivato in ospedale, presentava dei sintomi aspecifici che non potevano certo far presumere con tutta sicurezza l’esistenza di un aneurisma ma è pur vero che con la stessa sicurezza non poteva essere esclusa.

Ecco il punto: la complessità del quadro sintomatico avrebbe dovuto spingere i medici a chiedere ed eseguire nuovi accertamenti.

Nulla di tutto ciò era avvenuto.

Da un punto di vista giuridico la riflessione deve essere condotta partendo dall’art. 1176 c.c., norma che impone al debitore di adempiere la propria condotta con diligenza.

La diligenza menzionata nella norma civilistica è – a giudizio della Corte – “l’inverso logico della nozione di colpa: è in colpa chi non è stato diligente, mentre chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa”.

Quanto mai di più vero. Ma è anche vero che non può dirsi taluno in colpa per il sol fatto di non esser stato diligente; e infatti la Cassazione rettifica e afferma che la colpa “sussiste soltanto nel caso in cui il preteso responsabile non solo abbia causato un danno, ma l’abbia fatto violando norme giuridiche o di comune prudenza”.

Le norme di comune prudenza, tuttavia, non sono uguali per tutti. Per coloro che svolgono una attività non professionale ad esempio, (come nel caso dell’art. 1176 c.c.), il parametro di riferimento è il comportamento che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, il “cittadino medio”, ovvero il buon padre di famiglia, ossia la persona con una normale avvedutezza, formazione e scolarità.

Il discorso cambia (e deve cambiare) se si tratta di obbligazioni professionali. In tal caso, il riferimento normativo è contenuto nel secondo comma del medesimo art. 1176 c.c., che sposta l’asticella, ponendo a parametro di riferimento non più l’”uomo medio” ma il “professionista medio”. Medio, tuttavia, non vuol certo dire “mediocre”. Il professionista diligente è un professionista “bravo”, ossia serio, preparato, zelante, efficiente. (“L’ideale “professionista medio” di cui all’art. 1176 comma 2, nella giurisprudenza di questa Corte, non è un professionista “mediocre”, ma è un professionista “bravo”, ossia serio, preparato, zelante, efficiente”).

Sul piano della responsabilità medica (con specifico riferimento al caso in esame che è responsabilità grave) tale bravura deve tradursi nella prontezza e tempestività dei medici sanitari che di fronte a sintomi aspecifici, potenzialmente ascrivibili a malattie diverse o comunque di difficile interpretazione, non aspettano il corso degli eventi, ma al contrario, si impegnano a formulare una serie di ipotesi alternative di diagnosi, verificandone la correttezza, e in ogni caso, ne segnalino al paziente, tutti i possibili significati e conseguenze.

È per queste ragioni che i giudici della III Sezione della Cassazione non hanno perso tempo nell’etichettare come negligenti i medici (convenuti) che, di fronte al persistere di sintomi di dubbia interpretazione, avevano preferito attendere piuttosto che intervenire prontamente per risalire alle cause e darne comunicazione al paziente.

Avv. Sabrina Caporale

 

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indennizzo del danno biologico

La sentenza del Tribunale Latina, Sezione Lavoro, n. 835 depositata il 1° ottobre 2018, si occupata della natura e dei criteri di indennizzo del danno biologico

Il ricorrente adiva il Tribunale di Latina riferendo che in data 31.7.2009 durante lo svolgimento del suo lavoro subiva un infortunio riportando un trauma cervicale non commotivo e un trauma toracico chiuso. In conseguenza dell’evento ed a seguito di accertamenti specialistici presentava domanda all’INAIL, che riconosceva un danno biologico del 5%.

Nel costituirsi l’Ente contestava la domanda chiedendone il rigetto.

L’accertamento del nesso causale

In particolare, con il giudizio il ricorrente chiede l’accertamento del nesso causale tra l’infortunio verificatosi in data 31.7.2009, mentre era alla guida del proprio motoveicolo, indossando il casco regolamentare, e la malattia sopravvenuta.

Al ricorrente a seguito del sinistro venivano diagnosticati cervicalgia, trauma toracico, ed insufficienza respiratoria da stenosi sopraglottica post traumatica. Tali patologie venivano accertate, da parte dello stesso Istituto, come diretta conseguenza dell’infortunio, ma con valutazione del 5% e, pertanto, senza diritto ad un indennizzo monetario né tantomeno ad una rendita.

I meccanismi applicativi della disciplina indennitaria.

Si premette che la disciplina indennitaria è costituita dall’insieme delle disposizioni contenute nell’articolo 13 del Decreto Legislativo n. 38/2000 e delle norme del Testo Unico ivi espressamente richiamate, nonché dalle altre norme del Testo Unico, e delle successive integrazioni o modifiche, che restano applicabili in quanto compatibili con la nuova disciplina, per effetto del generale richiamo effettuato dal comma 11 dello stesso articolo 13.

Gli infortunati senza postumi o con postumi inferiori al 6%, non hanno diritto ad indennizzo, che inizia ad essere corrisposto dal grado di menomazione pari o superiore al 6% (comma 2, lettera a).

Ai sensi del comma 4, in caso di aggravamento conseguente all’infortunio sul lavoro o alla malattia professionale, questi assicurati, entro dieci anni dalla data dell’infortunio o quindici dalla data di denuncia della malattia professionale, hanno diritto a richiedere:

– l’indennizzo in capitale per danno biologico, se la menomazione si è aggravata raggiungendo o superando il grado del 6% senza arrivare ad un grado indennizzabile in rendita (pari o superiore al 16%);

– la liquidazione della rendita per danno biologico e danno patrimoniale, se la menomazione si è aggravata ed ha raggiunto un grado indennizzabile in rendita.

Se si tratta di malattie neoplastiche, di silicosi o asbestosi, o di malattie infettive e parassitarie, la domanda di aggravamento, esclusivamente ai fini della liquidazione della rendita e, quindi, non ai fini dell’indennizzo in capitale, può essere presentata anche oltre i limiti temporali di cui sopra, con scadenze quinquennali dalla precedente richiesta.

Il procedimento amministrativo per l’accertamento dell’aggravamento ai fini dell’indennizzo in capitale o in rendita può essere promosso solo a richiesta dell’interessato, e quindi non su iniziativa dell’Istituto La richiesta va formulata nei modi e nei termini stabiliti per la revisione delle rendite in caso di aggravamento. Si osserva, a tale riguardo, che questa disposizione, sia nella ratio che nella formulazione letterale, è identica alla norma contenuta nel penultimo comma dell’art. 83 T.U., alla cui applicazione il legislatore intende, quindi, fare riferimento.

Nel caso di infortunati con postumi di grado pari o superiore al 6% ed inferiore al 16%, gli stessi hanno diritto soltanto all’indennizzo in capitale del danno biologico.

Pertanto, una volta accertato in sede medico-legale che a seguito dell’infortunio o della malattia professionale sono residuati postumi di grado pari o superiore al 6% ed inferiori al 16%, all’assicurato va liquidato l’indennizzo in capitale nella misura indicata nella apposita “Tabella indennizzo danno biologico”.

La decisione del Tribunale di Latina

Ebbene, il Tribunale osserva che l’art. 13 del Decreto legislativo n. 38/2000, dopo aver definito, ai fini dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, il danno biologico come “la lesione all’integrità psico-fisica, suscettibile di valutazione medico legale, della persona“, ha stabilito che la menomazione, ossia l’invalidità permanente, conseguente a quella lesione sia indennizzata con una nuova prestazione economica che sostituisce la rendita per inabilità permanente prevista dall’art. 66, n. 2, del Testo Unico.

Questa nuova prestazione indennizza sempre il danno biologico fino al 100%, tranne che per le menomazioni di grado inferiore al 6%, ritenute, per la loro lieve entità, non rilevanti in un sistema di tutela sociale.

L’indennizzo del danno biologico è reddituale, nel senso che viene determinato senza alcun riferimento alla retribuzione dell’infortunato, e viene erogato sotto forma di capitale per gradi di invalidità pari o superiori al 6% ed inferiori al 16%, ed in rendita a partire dal 16%, considerato che, a partire da quest’ultima soglia, la gravità della menomazione rende necessaria la corresponsione di una prestazione economica che garantisca il sostegno nel tempo.

L’art. 13, in sostanza, abolisce la rendita per inabilità permanente e non prevede alcun indennizzo per gradi di menomazione inferiori al 6% e un indennizzo in capitale del solo danno biologico per gradi di menomazione pari o superiori al 6% ed inferiori al 16%.

Nel caso de quo, premesso il riconoscimento da parte dell’INAIL del nesso causale, il Tribunale deve accertare  se la valutazione del 5% operata dal medico dell’Istituto possa ritenersi congrua.

Il giudice ritiene di non doversi discostare dalla espletata CTU perché congruamente e logicamente motivata. La consulenza ha riconosciuto, diversamente da quanto stabilito dai sanitari dell’INAIL, il danno biologico nella misura del 6%.

Da ciò discende la fondatezza del ricorso in quanto l’invalidità cagionata dall’infortunio, raggiunge la percentuale del 6% ed è, pertanto, indennizzabile ai sensi dell’art. 13 del decreto legislativo n. 38/2000.

Il Tribunale ha quindi, accogliendo il ricorso, condannato l’Inail al pagamento dell’indennizzo in conto capitale oltre interessi dal giorno del dovuto sino al soddisfo.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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incertezza normativa

Accolto il ricorso di una Società che lamentava l’omessa valutazione dell’obiettiva incertezza normativa relativa al criterio della deducibilità di fine mandato

Cassazione Civile, sez. tributaria, Ordinanza 19/10/2018 n° 26431

Il caso approdato in Cassazione riguarda una società che aveva erogato ai componenti del Consiglio d’Amministrazione un ingente importo a titolo di fine del mandato, usufruendo delle relative agevolazioni fiscali. L’Agenzia delle Entrate notifica alla Società un Avviso di Accertamento Irpeg, Iva e Irap recuperando a tassazione l’importo di duecentomila euro per il mancato riconoscimento dello stesso quale indennità di trattamento di fine mandato spettante ai componenti del Consiglio di Amministrazione. La Società ricorre in Commissione Tributaria lamentando l’applicazione delle sanzioni e l’ incertezza normativa.

I Giudici Tributari di Brescia non ritengono esistenti incertezze interpretative e normative ed evidenziavano che stante la mancata corresponsione delle somme accantonate, la mera determinazione da parte del Consiglio di amministrazione non appare idonea ad avere rilevanza fiscale.

La vicenda approda in Cassazione che, invece, annulla imposte e sanzioni contestate alla società. In particolare la Società evidenzia la violazione da parte delle Commissioni Tributarie territoriali degli artt. 105 e 17 T.U.I.R. che riconoscono in favore dell’Impresa la deducibilità del compenso differito per trattamento di fine mandato secondo il principio di competenza, mentre è il solo compenso ordinario dei consiglieri che deve essere assoggettato al principio di cassa.

Rileva inoltre la Società che il diritto al compenso degli Amministratori era stato deliberato prima dell’accettazione della carica da parte degli stessi e il relativo ammontare veniva determinato successivamente. Quindi la materiale corresponsione degli importi di TFM accantonati non rileva ai fini della deducibilità dalle relative somme in quanto la deliberazione sul riconoscimento dell’indennità di TFM risulta anteriore all’inizio del rapporto.

Come secondo motivo di impugnazione la Società lamenta la omessa valutazione da parte delle Corti territoriali della obiettiva incertezza normativa con riferimento alle sanzioni.

I Supremi Giudici considerano il primo motivo di impugnazione infondato in base al combinato disposto degli artt. 105 e 17 TUIR che prevede il criterio di competenza quale regime di deducibilità per i costi tra cui rientra anche il TFM (trattamento di fine mandato) purché il relativo diritto risulti da atto scritto anteriore all’inizio del rapporto.
Diversamente, specificano, anche al TFM sarà applicabile il criterio per cassa di cui all’art. 95 TUIR e gli accantonamenti effettuati saranno deducibili dal reddito d’impresa nel periodo di imposta inerente la materiale erogazione degli importi.

In buona sostanza le indennità di TFM sono assoggettate ad un diverso trattamento fiscale a seconda che le stesse risultino, o meno, da atto scritto anteriore alla data di inizio del rapporto. Ma la particolarità del caso in esame concerne la deducibilità del compenso a titolo di TFM in base al criterio di competenza nel caso in cui tale diritto sia stato solo genericamente deliberato dall’Assemblea prima dell’accettazione della carica, e solo successivamente ne sia stato determinato e quantificato l’ammontare.

Il principio di competenza può essere applicato solo a condizione che vi sia stato da parte dell’impresa l’accantonamento delle relative somme e la specifica determinazione delle stesse prima dell’inizio del rapporto, non essendo sufficiente la sola deliberazione generica di attribuzione del TFM.

Gli Ermellini, quindi, rigettano il primo motivo di ricorso e sanciscono per la fattispecie l’applicabilità del criterio di cassa.

Il secondo motivo di impugnazione della Società è considerato fondato.

I Supremi Giudici criticano la Commissione Tributaria territoriale che aveva considerato non disapplicabili le sanzioni perché inesistente incertezza interpretativa sul punto.

Riconoscono tuttavia che mancando totalmente precedenti giurisprudenziali sul punto, potrebbe risultare non chiaro se il diritto all’indennità in questione, che deve risultare da atto di data anteriore all’inizio del rapporto, debba essere determinato genericamente quale diritto degli amministratori senza specificare il compenso, oppure se debba essere specificato l’importo prima dell’accettazione della carica.

Per tali motivi, cassano l’impugnata sentenza, rigettando il primo motivo di impugnazione, e decidendo nel merito, dichiarano non dovute le sanzioni e compensate le spese di lite in considerazione della novità della questione.

Avv. Emanuela Foligno

 

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psicoterapeuta accusata

La Cassazione esamina il caso di una psicoterapeuta accusata di condotte professionali esitate in forme di disturbo mentale di un paziente minore

In tema di lesioni personali, costituisce “malattia” qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo, ancorché localizzata, destinata a perdurare fino a quando sia in atto il suddetto processo di alterazione. Essa può riguardare sia la sfera fisica della persona, sia quella psichica. Lo ha chiarito la Suprema Corte di Cassazione chiamata a pronunciarsi sul ricorso presentato da una psicoterapeuta accusata del reato disciplinato dall’art. 582 del codice penale. Tale disposizione normativa fa espresso riferimento al concetto di malattia “nella mente”.

Secondo la giurisprudenza tale patologia è quella che comporta offuscamento o disordine, ma anche indebolimento, eccitamento, depressione o inerzia dell’attività psichica. Il tutto con effetto permanente o temporaneo.

Nel caso in esame l’imputata, secondo i giudici del merito, non aveva correttamente fatto applicazione delle regole cautelari di diligenza, prudenza e perizia nello svolgimento della sua attività professionale. In base all’ipotesi accusatoria la professionista era responsabile di aver assecondato ed avallato le finalità perseguite dalla madre di un minore, allontanato dalla figura paterna.

Più specificamente aveva dato per scontato che il bambino avesse subito un abuso sessuale ad opera del padre. Inoltre aveva praticato una terapia errata e inadeguata sia sotto il profilo tecnico-psicologico, sia sotto quello deontologico-professionale. Tale condotta era esitata in forme di disturbo mentale del paziente, “con alterazioni a livello funzionale e comportamentale”.

Le argomentazioni poste a fondamento della condanna, tuttavia, secondo i Giudici del Palazzaccio erano monche sotto il profilo concettuale.

La Corte territoriale, infatti, non aveva fornito una compiuta risposta in ordine alla precisa diagnosi della malattia sofferta dal minore e alla sua durata. Pertanto la Suprema Corte, pur riconoscendo l’esistenza di evidenti errori nella terapia praticata dalla ricorrente, aveva ritenuto di accogliere il ricorso. La causa è stata quindi rinviata al giudice civile per il compimento delle indagini e degli approfondimenti volti ad accertare gli aspetti ritenuti dubbi dagli Ermellini.

Per un approfondimento del caso nonché sulla fattispecie della responsabilità penale dello psicoterapeuta e sulle sue differenziazione con quella più ampia della responsabilità medica si invita a leggere l’articolo “La responsabilità penale dello psichiatra-psicoterapeuta: confini labili” dell’Avv. Sabrina Caporale.

 

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