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il parere degli esperti

acquisizione del consenso informato

Un eventuale errore, imperizia, negligenza, imprudenza del medico o di un membro di una equipe sanitaria proponente il Consenso Informato costituisce la base per un potenziale contenzioso legale

Segue dalla prima parte

L’acquisizione del consenso è responsabilità e competenza del medico (art. 1, commi 2, 5, 7). C’è quindi il dubbio di cosa può accadere se c’è imperizia da parte del medico nell’acquisire tale consenso – si pensi al caso in cui al paziente si prospetta un intervento in maniera incomprensibile, o scatenando reazioni di paura che lo portino a rifiutarlo.

L’atto di rifiuto, da parte del paziente, non comporta responsabilità per il medico, ma solo se il consenso è stato ricercato in maniera conforme a quanto prescritto dalla legge 219/17!

Quindi il rapporto tra legge Gelli-Bianco e legge 219/17 (articolo 1 sul Consenso Informato), con implicazioni sia per i medici, sia per le strutture sanitarie in termini di obblighi e responsabilità. Abbiamo osservato le relazioni derivanti dalla pratica operativa e come le due leggi si combinano tra loro nel definire nuovi obblighi e responsabilità, in particolare per la Struttura Sanitaria.

Un eventuale errore, imperizia, negligenza, imprudenza del medico o di un membro di una equipe sanitaria proponente il Consenso Informato costituisce la base per un potenziale contenzioso legale che chiamerebbe in causa anche la Struttura Sanitaria, a cui spetterebbe l’onere di dimostrare la correttezza dell’intero processo di proposta, verifica della comprensione e acquisizione del consenso informato medico-sanitario.

Il medico ha il compito e la responsabilità specifica di rendere comprensibile al paziente, le informazioni previste dalla legge n° 219 del 22 dicembre 2017, articolo 1, comma 2 e 10.

La struttura sanitaria, d’altro canto, ha l’onere di garantire le informazioni stesse (ibidem, comma 9).

Come abbiamo visto, è compito e responsabilità del Medico / Equipe sanitaria il processo di rendere comprensibile al paziente le specifiche del consenso informato medico. Quindi, la verifica di tale comprensione è essa stessa compito del Medico.

In Conclusione si evidenziano i problemi e le opportunità della comprensione nel Consenso Informato ex L.219/17.

Abbiamo analizzato l’obbligo previsto dalla legge 219/17 (cosiddetta “legge sul biotestamento”) all’articolo 1, di far arrivare il Paziente alla comprensione delle informazioni proposte nel processo di Consenso informato medico. Tale comprensione consta di due aspetti: spiegare le informazioni e poi verificare se tali spiegazioni sono state comprese. Tale onere è a carico del Medico, che però non ha strumenti specifici per la verifica della comprensione stessa.

Abbiamo quindi visto una serie di soluzioni operative che la Struttura sanitaria può mettere in atto in tal senso per facilitare l’operato del Medico / equipe sanitaria per quanto riguarda la proposta delle informazioni e la comprensione da parte del Paziente.

Importante anche la relazione tra cura e fiducia: il consenso informato può incrementare gli esiti favorevoli dei Pazienti. Infatti varie ricerche scientifiche, già dai primi anni novanta del secolo scorso, hanno evidenziato la stretta relazione tra gli esiti della cura e il coinvolgimento del paziente. In estrema sintesi, è stato evidenziato che: pazienti che sviluppano una relazione di fiducia con il medico, e che sono coinvolti nel proprio percorso terapeutico, hanno esiti favorevoli con maggior frequenza rispetto a pazienti a qui la cura è stata imposta dall’alto.

Quindi un processo di consenso informato, opportunamente preparato / studiato / elaborato e correttamente proposto / presentato, contribuirà a migliorare gli esiti dei trattamenti sanitari per i Pazienti.

I benefici per i pazienti sono ovvi. Altrettanto ovvio è il risultato per le Strutture Sanitarie, si pensi ad esempio a:
– Riduzione del tempo di degenza
– Riduzione dei casi di infezione post intervento
– Riduzione dei casi di ri-ospedalizzazione.

Il valore economico del consenso informato per le Strutture Sanitarie è notevole: da quanto appena letto, il vantaggio di una relazione di cura e fiducia, basata su un corretto processo di Consenso Informato, ha grandi benefici per il Paziente.

È giusto però chiedersi quale sia il “valore economico” del consenso informato per una Struttura Sanitaria – oltre che come strumento di tutela medico-legale.

Infatti, il paziente attuale è un consumatore di informazioni, e ha aspettative molto alte in tal senso – come ben sanno i Medici che vedono spesso arrivare i pazienti agli appuntamenti con l’equipe medica muniti di stampe e appunti. Secondo Knee & Jacobs (2000), il 77% dei pazienti cambierebbe il proprio ospedale con uno in cui siano date più informazioni riguardo la propria salute.

In questo articolo abbiamo discusso di come il Consenso Informato (così come definito all’articolo 1 della legge 22 dicembre 2017 n° 219) possa diventare uno strumento concreto per sviluppare la relazione di cura e fiducia (ibidem, comma 2), in modo da migliorare il benessere e gli esiti favorevoli dei Pazienti, e soprattutto per farlo in maniera economicamente vantaggiosa per le Strutture Sanitarie Pubbliche e Private, non solo tramite la riduzione di svariati costi, ma anche tramite un vantaggio competitivo di marketing sanitario per quelle Private che adottino una soluzione idoneo per i propri processi di Consenso Informato medico-sanitario.

Eugenio Parini

Medico chirurgo, Specialista in Odontostomatologia

Perfezionato in Odontoiatria Forense

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IL CONSENSO INFORMATO DOPO LA LEGGE GELLI-BIANCO E LA 219/17

Il nesso di causa oggettivo è a carico degli attori, l’esclusione di quello soggettivo a carico dei convenuti. Ma di cosa si parla?

Del nesso causale oggettivo il sottoscritto ne parla dalla fine del 2017 definendolo come nesso causale tra atto medico e danno lamentato dal paziente.

A maggio 2019 una illuminante sentenza (RG. 5693/2015) del Giudice Viglione Raffaele, del Tribunale di Taranto, ha ben sintetizzato questo concetto per far chiarezza sugli ultimi insegnamenti della Suprema Corte di Cassazione che, dal 2017, “dominano la scena giuridica” della responsabilità sanitaria.

In tale sentenza si parla di “ambivalenza terminologica pericolosa” quando si addossa sul creditore della prestazione sanitaria (paziente) l’onere di provare il nesso di causa intercorrente tra la condotta del medico debitore e il danno.

Ebbene, coglie nel senso tale definizione.

E’, infatti, veramente pericolosa questa ambivalenza terminologica quando si parla di nesso eziologico in materia di responsabilità sanitaria.

Come affermato più volte su queste pagine e come si evidenzia nella sentenza del Giudice Viglione (che si allega) vi sono due tipi di legame tra il danno lamentato e la condotta del medico/struttura:

  1. Stretta connessione eziologica tra il danno e il momento oggettivo della prestazione sanitaria in sé e per se considerato, in occasione, in conseguenza, all’esito del quale ha origine il pregiudizio alla salute lamentato;
  2. Stretta connessione causale tra il danno lamentato e la condotta sanitaria negligente.

Tale differenziazione è sottile ma piena di senso logico su cui si è “scivolato” spesso negli ultimi due anni di giurisprudenza di merito e di legittimità.

Insomma un conto è dire che, come dal 2008 allorquando le Sezioni Unite della Cassazione avevano dettato le regole degli oneri probatori delle parti, l’inadempimento o il mal adempimento del medico deve essere astrattamente idoneo a produrre il danno lamentato dal paziente, altra cosa è dover specificare la colpa del sanitario o della struttura, come emerge dal dictat del recente filone giurisprudenziale di legittimità che pone a carico del paziente onere di provare l’eziologia del danno lamentato (eziologia tra colpa medica e danno).

E’ semplice quanto affermato dall’illuminato Giudice Viglione, ossia che il nesso di causalità oggettivo rimane a carico del paziente e l’esclusione di quello soggettivo (nesso tra danni e colpa) a carico dei medici o della struttura.

Insomma, è quanto già si affermava nel precedente articolo del 5 novembre 2018 (http://www.responsabilecivile.it/atto-medico-e-danno-al-paziente-il-nesso-e-quello-astrattamente-idoneo/): ossia che il paziente deve dimostrare solo in nesso tra atto medico e danno lamentato, un nesso solo astrattamente idoneo allo scopo risarcitorio, altrimenti il paziente si troverebbe ad essere gravato dello stesso onere che invece spetta al medico, ossia quello di provare l’assenza del nesso di causalità soggettivo tra danni e colpa professionale (che in sé contiene la prova di un “nesso di causa” tra danno lamentato e comportamento medico).

Ci sarebbe ancora tanto da discutere sulla catena causale tra danno lamentato e atto medico, ma questo lo faremo nel tour “medico legale” dal mese di settembre 2019, nel frattempo leggete attentamente la sentenza qui sotto allegata.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

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MEDICO LEGALE E SPECIALISTA FORENSE, CHE DIFFERENZA FA?

rigetto integrale azione risarcitoria

In caso di rigetto integrale della pretesa risarcitoria, ai fini della liquidazione degli onorari di avvocato a carico dell’attore soccombente, viene il rilievo il “valore della controversia”, ossia il valore corrispondente all’ammontare della somma domandata

È quanto affermato nell’ultima sentenza della Suprema Corte di Cassazione in tema di liquidazione degli onorari, ove è stato anche chiarito che “in presenza di una nota specifica prodotta dalla parte vittoriosa, il Giudice, non può limitarsi ad una globale determinazione dei diritti di procuratore e degli onorari di avvocato in misura inferiore a quelli esposti”.

La vicenda

A seguito dell’istanza di revocazione di una sentenza di condanna per reato di diffamazione a carico dell’imputato, l’avvocato difensore di quest’ultimo con ricorso ai giudici di legittimità, chiedeva l’annullamento della sentenza impugnata per evidente violazione delle norme sulla liquidazione degli onorari.

Ed invero, a detta, del legale, il giudice dell’appello, nell’applicare la tariffa forense vigente “ratione temporis” (D.M. n. 585/1994) era incorso in doppio errore nella individuazione dello scaglione del valore della controversia: a) aveva fatto riferimento al “decisum” anziché al “petitum” della domanda di risarcimento danno; b) aveva illegittimamente, in assenza di alcuna rappresentazione dell’iter logico giustificativo, disatteso la liquidazione, ai sensi del DM n. 585/1994, riducendo gli importi relativi alle voci tariffarie di cui alle due note spese depositate in primo e secondo grado di giudizio, per le spese vivi, diritti, onorari e spese generali, oltre Iva e Cpa.

Ebbene il motivo di ricorso è stato accolto.

La corte d’appello aveva ridotto gli importi indicati nelle singole voci tariffare, peraltro in forma globale, con riferimento indistintamente alle categorie generali degli “onorari” e dei “diritti” senza fornire indicazioni o motivazioni in ordine ad eventuali attività defensionali non riconosciute ovvero ad importi ritenuti eccessivi, ed anzi, aveva operato tale riduzione sebbene avesse rilevato che le “questioni” trattate fossero da ritenere “obiettivamente … di impegno non usuale. Lo studio della ponderosa pratica e l’impostazione delle strategie difensive ne sono risultati, soprattutto in primo grado, particolarmente onerosi”.

La decisione della Cassazione

La statuizione impugnata contrastava, perciò, con il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità in virtù del quale, “in tema di liquidazione delle spese processuali, il Giudice, deve indicare il sistema di liquidazione adottato, con la tariffa applicata, non potendo limitarsi ad una determinazione globale di tali compensi, senza indicazione delle voci non considerate o ridotte, ed in presenza di una nota specifica prodotta dalla parte vittoriosa, non può limitarsi ad una globale determinazione dei diritti di procuratore e degli onorari di avvocato in misura inferiore a quelli esposti, ma ha l’onere di dare adeguata motivazione dell’eliminazione e della riduzione di voci da lui operata, allo scopo di consentire, attraverso il sindacato di legittimità, l’accertamento della conformità della liquidazione a quanto risulta dagli atti e dalle tariffe, in relazione all’inderogabilità dei relativi minimi, ai sensi dell’art. 24 della legge n. 794/1942.

Dalla sentenza impugnata non emergeva neppure quale “scaglione” fosse stato applicato dalla Corte d’Appello per liquidare le spese di primo e secondo grado.

Al riguardo, è stato già chiarito che, in caso di rigetto totale della domanda volta alla condanna al risarcimento del danno, non trova applicazione l’art. 6, comma 1, del DM 5.1.1994 n. 585 –vigente ratione temporis – per cui “nei giudizi per pagamento di somme o liquidazione danni” si ha riferimento “alla somma attribuita alla parte vincitrice piuttosto che a quella domandata”, operando tale disposto dalla norma regolamentare esclusivamente nel caso di accoglimento –almeno parziale-della domanda e non invece, come nella specie, in caso di rigetto della pretesa risarcitoria per il suo intero importo, venendo in rilievo in quest’ultima ipotesi, ai fini della liquidazione degli onorari di avvocato a carico dell’attore soccombente, il “valore della controversia” come determinato a norma del codice di procedura civile – e dunque il valore corrispondente all’ammontare della somma domandata, dovendosi pertanto seguire soltanto il criterio del “disputatum”, senza che trovi applicazione il correttivo “decisum”.

Per tutti questi motivi la sentenza impugnata è stata cassata in relazione al capo della liquidazione in favore della parte vittoriosa.

Dott.ssa Sabrina Caporale

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conto corrente

Il titolare di un conto corrente ha sempre diritto di ottenere dalla banca il rendiconto e la relativa documentazione risalente agli ultimi dieci anni anche in sede giudiziaria, fornendo la sola prova dell’esistenza del rapporto contrattuale

La vicenda

La Corte d’Appello di Milano, aveva respinto la domanda di un correntista intesa a denunciata che la banca convenuta in giudizio, avesse mal gestito la propria posizione debitoria generando un ingente saldo debitorio nei suoi confronti.

Nella stessa sentenza i giudici milanesi avevano altresì, accolto la domanda riconvenzionale della banca, condannando l’attore al pagamento del predetto saldo debitorio.

La vicenda è giunta sino in Cassazione.

Nella specie, il ricorrente lamentava la decisione impugnata che nel confermare la decisione di primo grado, aveva negato l’istanza di esibizione volta ad acquisire il possesso degli assegni posti all’incasso sul proprio conto corrente, malgrado essi fossero privi di firma ed acquisibili soltanto a mezzo di esibizione.

Analoga censura era stata declinata in ordine alla mancata esibizione di 38 libretti di risparmio al portatore per il controvalore di 364.091,34 euro e del dossier titoli di circa 250.000 euro, i cui documenti erano stati dati in garanzia alla banca e di cui era verisimile che quest’ultima avesse provveduto al realizzo a fronte del suo inadempimento.

Ebbene il ricorso è stato accolto.

Il tema è il seguente: il cliente ha diritto di ottenere dalla banca i documenti e il rendiconto delle sue operazioni relative agli ultimi dieci anni, anche in corso di causa?

È principio ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello per cui «il diritto del cliente ad avere copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni sancito dall’art. 119 TUB abbia natura sostanziale e non meramente processuale e la sua tutela si configuri come situazione giuridica “finale”, a carattere non strumentale».

Esso, infatti «non si esplica nell’ambito di un processo avente ad oggetto l’attuazione di un diverso diritto, ma si configura esso stesso come oggetto del giudizio intrapreso nei confronti della banca in possesso della documentazione richiesta e prescinde dall’eventuale uso che di questa il richiedente possa eventualmente voler fare in altre sedi».

È stato perciò, affermato il seguente principio di diritto «il potere del correntista di chiedere alla banca di fornire la documentazione relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto può essere esercitato, ai sensi dell’art. 119 TUB, anche in corso di causa ed attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo alla scopo» (Cass. Sez. I, n. 11554/2017).

E ancora che «il titolare di un rapporto di conto corrente ha sempre diritto di ottenere dalla banca il rendiconto, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 385 del 1993 (TUB), anche in sede giudiziaria, fornendo la sola prova dell’esistenza del rapporto contrattuale, non potendosi ritenere corretta una diversa soluzione sul fondamento del disposto di cui all’art. 210 c.p.c., perché non può convertirsi un istituto di protezione del cliente in uno strumento di penalizzazione del medesimo, trasformando la sua richiesta di documentazione da libera facoltà ad onere vincolante» (Cass. Sez. VI, n. 3875/2019).

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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il danno da perdita di chance

Il danno da perdita di chance, anche nell’ambito della responsabilità medica, va quantificato. Queste le conclusioni della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 6443 del 6.03.2019

La vicenda

La vicenda presa in esame dai giudici di legittimità riguardava la domanda di risarcimento proposta al Tribunale di Lecce dai congiunti di un soggetto deceduto a seguito di una trombosi carotidea.

In particolare, gli eredi citavano in giudizio la Asl locale e il presidio ospedaliero, ritenendo che sussistesse la responsabilità professionale dei sanitari dipendenti della struttura per il decesso del congiunto.

Gli attori chiedevano al Tribunale adito un risarcimento dei danni subiti a causa di omessa o ritardata diagnosi. Gli stessi, infatti, lamentavano che i sanitari non avevano provveduto a effettuare tutti gli accertamenti necessari per trattare proficuamente il loro congiunto.

Più precisamente, non era stato eseguito l’esame dell’ecodoppler, che, sempre secondo gli attori, avrebbe consentito la pronta diagnosi di una trombosi carotidea, fattore che avrebbe aumentato le chances del de cuius di essere trattato proficuamente in relazione alla patologia prontamente individuata.

Il Tribunale di merito accoglieva parzialmente le domande presentate dagli attori, riducendo l’importo del capitale del risarcimento.

Avverso tale pronuncia proponevano appello gli eredi, lamentando che il Tribunale aveva fornito una motivazione apparente e violando così le norme di cui agli artt. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e 111 Cost. La sentenza veniva ritenuta nulla dagli appellanti, in quanto il Giudice di prime cure aveva omesso di specificare i criteri determinativi del quantum del risarcimento.

Con il secondo motivo di gravame, gli eredi appellanti denunciavano inoltre la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e 1226 c.c., affermando che il Tribunale aveva erroneamente fatto ricorso alla valutazione equitativa del danno, ammessa soltanto nel caso in cui questo non possa essere provato nel suo preciso ammontare.

La decisione

Ebbene, la Suprema Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, cassando la sentenza con rinvio e rimettendo alla Corte di Appello la rideterminazione dell’ammontare del risarcimento dovuto agli eredi appellanti.

Secondo i giudici di legittimità, infatti, la Corte d’Appello si sarebbe affidata alla Consulenza Tecnica d’Ufficio, che in effetti aveva dimostrato che, ove fosse stato eseguito l’esame dell’ecodoppler, si sarebbe potuto pervenire a una pronta diagnosi di trombosi carotidea e somministrare così immediatamente le prime cure adeguate.

La Consulenza Tecnica precisava che, con una pronta diagnosi, il de cuius avrebbe avuto alcune chances di essere trattato proficuamente, chances che la Corte d’Appello aveva ritenuto di poter quantificare nel 15% – 20%, riducendo nei fatti l’ammontare del risarcimento della metà.

La mancanza dell’ecodoppler, in definitiva, avrebbe potuto, se non prevenire, quantomeno ritardare il sopravvenire dell’ictus che ha poi colpito il paziente.

Ma la Suprema Corte ha censurato al Giudice di secondo grado di non aver concretamente illustrato i criteri applicati per la rideterminazione del danno, né le ragioni sussistenti alla base del nuovo computo.

La Suprema Corte, inoltre, ha precisato che le chances di conseguire un bene della vita, nel caso di specie una più lunga sopravvivenza, vanno in ogni caso concretizzate in termini numerici, quantomeno con una forbice di massima e minima possibilità.

Da quanto detto, si può riscontrare ciò che nelle ultime pronunce dei Giudici di Legittimità è ormai una costante, ovvero l’agganciare il risarcimento del danno a parametri certi e concreti, che tengano in considerazione la reale lesione della sfera giuridica del danneggiato.

Il danno da perdita di chances

Il danno da perdita di chances si configura in modo del tutto peculiare rispetto ai “classici” risarcimenti del danno.

In siffatti casi ad essere risarcita non è una lesione percepibile immediata e diretta della sfera giuridico patrimoniale del danneggiato, bensì la perdita della possibilità di conseguire un determinato bene della vita.

Tale forma di risarcimento si è iniziata ad affermare in giurisprudenza da un decennio a questa parte, soprattutto nel campo del diritto amministrativo. Si pensi infatti alla mancata possibilità di essere assunti o a conseguire un aumento di carriera a causa di irregolarità nello svolgimento di un concorso.

La perdita di chance nella giurisprudenza di legittimità

La giurisprudenza è ormai unanime nel ritenere che “la perdita di chance configura un’autonoma voce di danno patrimoniale attuale, essendo una posta attiva già presente nel patrimonio del soggetto al verificarsi dell’illecito e che va commisurato non alla perdita del risultato stesso ma alla perdita della possibilità di conseguirlo” (tra le altre, Cass. Civ. n. 21245).

Ma il danno da perdita di chances si è anche affermato nell’ambito della responsabilità medica, proprio in tutti quei casi in cui l’omissione di determinati atti terapeutici o di accertamento delle condizioni cliniche del paziente, se non è  certo che ne avrebbero determinato la guarigione, è tuttavia probabile che ne avrebbero aumentato appunto le chances, le possibilità di migliorare la propria condizione.

Miglioramento che certamente può consistere anche nel prolungamento, anche se di poco, delle aspettative di vita e del conseguente allontanamento temporale dell’evento morte.

La Corte di legittimità non ha mancato di precisare che “da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, “che fare” nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista di quell’esito” (Cass. Civ. n. 23846 del 2008).

Proprio il carattere aleatorio ed evanescente del concetto di chance può determinare, in questa species di danno,  la con-fusione dei concetti di danno emergente e lucro cessante, ovvero dei concetti di lesione diretta e di mancato guadagno.

Ciò fa sorgere dei problemi nella determinazione del danno, proprio per la difficoltà nel quantificare con precisione la “mancata occasione”.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che per chance non va inteso un generico mancato guadagno (lucro cessante), bensì un’ipotesi di danno emergente, che si concretizza nella mancata possibilità di ottenere il risultato finale.

Il danneggiato però, al fine ottenere il risarcimento, dovrà provare che, alla base della sua possibilità di conseguire il risultato, vi erano delle effettive possibilità di successo.

Ovvero, di avere avuto una ragionevole probabilità di ottenere il bene della vita a cui si ambiva.

In tema di responsabilità medica civile, pertanto, secondo i classici canoni civilistici, il danneggiato dovrà provare che è più probabile che una tempestiva diagnosi non avrebbe determinato l’esito infausto per il paziente, ritardando l’evento morte o determinandone la guarigione.

“In presenza, dunque, di colpevoli ritardi nella diagnosi  di patologie ad esito infausto, l’area dei danni risarcibili non si esaurisce, nel pregiudizio recato alla integrità fisica del paziente (privato, in ipotesi, della possibilità di guarigione o, in alternativa, di una più prolungata – e qualitativamente migliore – esistenza fino all’esito fatale), ma include la perdita di un “ventaglio” di opzioni, con le quali affrontare la prospettiva della fine ormai prossima, ovvero “non solo l’eventuale scelta di procedere (in tempi più celeri possibili) all’attivazione di una strategia terapeutica, o la determinazione per la possibile ricerca di alternative d’indole meramente palliativa, ma anche la stessa decisione di vivere le ultime fasi della propria vita nella cosciente e consapevole accettazione della sofferenza e del dolore fisico (senza ricorrere all’ausilio di alcun intervento medico) in attesa della fine”, giacchè, tutte queste scelte “appartengono, ciascuna con il proprio valore e la propria dignità, al novero delle alternative esistenziali” (così Cass. Civ. ord. n. 7260/2018).

Del resto, anche il legislatore negli ultimi anni è intervenuto per dare risalto all’autodeterminazione dell’individuo, qualsiasi sia la sua condizione clinica. Si pensi al riguardo alla L. n. 38 del 2010 sull’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore, o alla L. n. 219 del 2017 sul consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento.

Con la risarcibilità della chance in ambito medico, si dà dunque rilievo non solo al bene vita e al bene salute, ma anche all’autodeterminazione del paziente, che deve essere sempre messo dinanzi alla possibilità o della guarigione o, comunque, dinanzi alla consapevolezza della propria condizione e aspettative di vita.

Come poi ha da ultimo ribadito la Sprema Corte, tutto ciò deve tradursi in un’attenta valutazione del danno subito dal paziente e in una altrettanto attenta valutazione della sua quantificazione.

Avv. Laura Bellanca

 

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azione di danno

La sospensione del processo prevista dall’art. 75 c.p.p. non si applica qualora il danneggiato proponga azione di danno per il risarcimento nei confronti del danneggiante e dell’impresa assicuratrice dopo la pronuncia di primo grado nel processo penale ove sia imputato il danneggiante

La vicenda

L’azione era stata introdotta dinanzi al tribunale di Milano, dai parenti della vittima di un incidente stradale, rispettivamente moglie, figli e fratelli, i quali chiedevano il risarcimento di tutti i danni patiti in qualità di suoi eredi, a seguito della morte del proprio congiunto.

Ma il giudice di primo grado aveva disposto la sospensione del processo dal momento che dopo la costituzione in giudizio dei fratelli della vittima, come parti civili nel processo penale promosso nei confronti del conducente (peraltro iure proprio e non già con la spendita, poi avvenuta in sede civile, della qualità di eredi della vittima), era stata pronunciata sentenza (di primo grado) di condanna dell’imputato, soltanto in esito alla quale era stata promossa l’azione civile.

Contro la predetta ordinanza di sospensione gli attori del processo civile hanno proposto regolamento di competenza e la terza sezione civile della Cassazione ha prospettato al Primo presidente l’opportunità di devolvere il giudizio alla cognizione delle Sezioni Unite, al fine di stabilire se il giudizio civile in esame debba essere necessariamente sospeso nei confronti di tutti i litisconsorti, oppure se la sospensione operi soltanto in relazione all’azione risarcitoria proposta nei confronti del conducente-imputato, oppure ancora se non operi sospensione alcuna.

La questione giuridica

La questione rimessa alla cognizione delle Sezioni Unite, come premesso, concerne l’operatività della sospensione necessaria del processo civile di risarcimento del danno derivante da reato, quando nel processo penale concernente il medesimo reato sia stata già pronunciata la sentenza di primo grado nei confronti del danneggiante.

Il problema da risolvere, nella fattispecie in esame, era determinato dal fatto che le “parti lese” avevano proposto la domanda risarcitoria nei confronti non soltanto dell’imputato-danneggiante, ma anche di altra litisconsorte, ossia della società assicuratrice della responsabilità civile.

«Se non vi fosse questo cumulo soggettivo, non vi sarebbe dubbio alcuno sull’applicabilità dell’art. 75 c.p.p., comma 3, secondo cui “Se l’azione è proposta in sede civile nei confronti dell’imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, il processo civile è sospeso fino alla pronuncia della sentenza penale non più soggetta a impugnazione, salve le eccezioni previste dalla legge”.

La sospensione necessaria prevista dall’art. 75 c.p.p., comma 3, ha chiarito la giurisprudenza di legittimità -, sanziona la scelta compiuta dal danneggiato che abbia optato sin dall’inizio per la proposizione in seno al processo penale della propria domanda risarcitoria: in tal caso, anche se dismette la qualità di parte civile, egli dovrà sottostare all’accertamento dei fatti compiuto in sede penale.

Analogamente, se il danneggiato abbia trascurato il processo penale, in seno al quale pure abbia avuto possibilità di costituirsi parte civile e neppure abbia agito in sede civile, dovrà subire la sospensione del processo civile che abbia iniziato dopo la sentenza di primo grado di condanna dell’imputato, per il disinteresse per l’azione civile da lui mostrato (Cass., ord. 24 aprile 2009, n. 9807).

La sospensione del giudizio civile di danno

«Quel che rileva ai fini della sospensione del giudizio civile di danno ex art. 75 c.p.p., comma 3, – sostengono le Sezioni Unite – fuori dal caso in cui i giudizi di danno possano proseguire davanti al giudice civile ai sensi del precedente comma 2 -, è che la sentenza penale può esplicare efficacia di giudicato nell’altro giudizio, ai sensi degli artt. 651, 651 bis, 652 e 654 c.p.p..

Imporre al danneggiato-attore che si sia tardivamente rivolto al giudice civile di attendere l’esito del processo penale ha senso soltanto se e in quanto quest’esito, se definitivo, sia idoneo a produrre i propri effetti sul processo civile».

Lo si evince dall’art.. 211 disp. att. c.p.p., a norma del quale “Salvo quanto disposto dall’art. 75, comma 2, del codice, quando disposizioni di legge prevedono la sospensione necessaria del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo penale, il processo civile o amministrativo è sospeso fino alla definizione del processo penale se questo può dare luogo a una sentenza che abbia efficacia di giudicato nell’altro processo e se è già stata esercitata l’azione penale”.

Ed è partendo da questa considerazione che già in passato la giurisprudenza di legittimità ha escluso la sospensione del processo civile nei confronti delle – sole – parti diverse dall’imputato-danneggiante, alle quali siano ascritti fatti differenti da quelli oggetto di accertamento nel processo penale (Cass., ord. 1 luglio 2005, n. 14074; ord. 16 marzo 2017, n. 6834 e 11 luglio 2018, n. 18202).

Quando, tuttavia, i fatti sono i medesimi, il vincolo rispettivamente previsto dagli artt. 651 e 651 bis c.p.p., si potrebbe produrre nei confronti del responsabile civile soltanto qualora il processo risarcitorio sia promosso nei suoi confronti da un danneggiato diverso da colui che abbia proposto l’azione civile nel processo penale: solo in questo caso, e se il responsabile civile sia stato regolarmente citato o abbia spiegato intervento in sede penale, il giudicato di condanna del danneggiante-imputato o quello del suo proscioglimento per particolare tenuità del fatto avranno effetto verso di lui nel giudizio di danno.

Sulla pretesa del danneggiato costituitosi parte civile si può difatti decidere in sede civile soltanto se la parte civile sia uscita dal processo penale per revoca o estromissione; e poichè l’esodo della parte civile comporta che la citazione o l’intervento del responsabile civile perdono efficacia (a norma, rispettivamente, dell’art. 83 c.p.p., comma 6, e art. 85 c.p.p., comma 4), viene meno la condizione pretesa dagli artt. 651 e 651 bis c.p.p., per la produzione degli effetti ivi previsti nei confronti del responsabile civile, ossia che il “responsabile civile sia stato citato o sia intervenuto nel processo civile”.

Il caso in esame

«A maggior ragione – continuano i giudici delle Sezioni Unite – il vincolo non si può produrre in un caso, come quello in esame, in cui non v’è coincidenza tra le parti civili nel processo penale e gli attori del processo civile, nel senso già specificato, e non vi sono stati citazione o intervento del responsabile civile nel processo penale».

Il che esclude anche la possibilità che si potesse determinare il vincolo previsto dall’art. 652 c.p.p., comma 1.

A escludere tale possibilità è anche la considerazione che le ipotesi di sospensione previste dall’art. 75 c.p.p., comma 3, rappresentano pur sempre una deroga rispetto alla regola generale, che è quella della separazione dei giudizi e dell’autonoma prosecuzione di ciascuno di essi.

E dunque, «estendere l’applicazione di un’ipotesi derogatoria a un caso, come quello in esame, in cui tutte le parti del giudizio civile non coincidano con tutte quelle del processo penale, sacrificherebbe in maniera ingiustificata l’interesse dei soggetti coinvolti alla rapida definizione della propria posizione, in aperta collisione con l’esigenza di assicurare la ragionevole durata del processo, presente nel nostro ordinamento ben prima dell’emanazione dell’art. 111 Cost., comma 2, e comunque assurta a rango costituzionale per effetto di esso».

«Sicchè – concludono gli Ermellini – non è, in questi casi, meritevole di tutela l’interesse del danneggiante di attendere gli esiti del processo nel quale egli sia imputato».

Il principio di diritto

“In tema di rapporto tra giudizio penale e giudizio civile, i casi di sospensione necessaria previsti dall’art. 75 c.p.p., comma 3, che rispondono a finalità diverse da quella di preservare l’uniformità dei giudicati, e richiedono che la sentenza che definisca il processo penale influente sia destinata a produrre in quello civile il vincolo rispettivamente previsto dagli artt. 651, 651 bis, 652 e 654 c.p.p., vanno interpretati restrittivamente, di modo che la sospensione non si applica qualora il danneggiato proponga azione di danno nei confronti del danneggiante e dell’impresa assicuratrice della responsabilità civile dopo la pronuncia di primo grado nel processo penale nel quale il danneggiante sia imputato”.

L’ordinanza di sospensione è stata, dunque, annullata e disposta la prosecuzione del processo dinanzi al tribunale di Milano.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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PROCESSO CIVILE TELEMATICO: I DATI DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA

intervento di chirurgia plastica

Il medico che non provi di aver eseguito correttamente l’intervento di chirurgia plastica risponde del risultato estetico peggiorativo cagionato alla paziente

La vicenda

A seguito della comparsa, dopo la prima gravidanza, di inestetismi al livello dell’addome, la paziente si era rivolta ad un chirurgo plastico, il quale le aveva diagnosticato la ricorrenza di “un addome pendulo con dilastasi dei sottostanti muscoli addominali” e le aveva prospettato la possibilità di trattare il suddetto “deficit elastico” mediante un intervento di addominoplastica.

A seguito dell’operazione erano residuati degli inestetismi cutanei, legati essenzialmente ad un “anomalo dismorfismo della cicatrice chirurgica sovrapubica del tutto asimmetrica e con protrusioni a forma di “orecchio di cane” le cd. dogs ears, per le quali la donna lamentava un danno permanente di natura estetica e psiclogica.

Il giudizio di primo grado

Instaurata la causa per il risarcimento del danno, l’adito giudice ha in primo luogo verificato, che i sanitari convenuti in giudizio, avessero assolto all’obbligo di prestare alla paziente una completa informazione riguardo alla tipologia, le modalità, i rischi, le conseguenze dell’intervento chirurgico e le sue possibili alternative.

Ebbene, al riguardo, il c.t.u. aveva messo in evidenza che le caratteristiche della cicatrice descritta per quanto anomali, rientrassero fra i normali esiti di interventi chirurgici di addominoplastica e che si trattava, tuttavia, di esiti temporanei in quanto risolvibili usualmente mediante un successivo trattamento chirurgico.

Il Tribunale di Taranto aveva però, anche potuto accertare, in base alla documentazione presente nella cartella clinica della casa di cura, che il consenso informato fornito alla paziente non fosse stato sufficientemente completo e specifico, tale da consentirle di maturare una decisione libera e consapevole ed esprimere un consenso valido.

Peraltro, il c.t.u. aveva concluso affermando che «il trattamento chirurgico era stata la causa unica dell’evento», sebbene eseguito secondo una tecnica operatoria corretta e portato a termine senza complicanze: ed invero, «da un lato, nella condotta dei medici non ci sarebbero elementi tecnici erronei causalmente connessi con i danni estetici lamentati dalla paziente, dall’altro, tali danni sarebbero comunque da porre in nesso di causalità materiale con il trattamenti medico chirurgico … causa unica dell’evento».

Dietro questa affermazione si nasconde – a detta del giudice tarantino – una pericolosa ambivalenza terminologica, laddove si addossa al creditore della prestazione sanitaria (il paziente) l’onere di provare il nesso di causa intercorrente tra la condotta del medico-debitore ed il danno.

Ciò ha portato l’adito giudicante ad operare una importante riflessione circa la duplicità di accezioni cui implicitamente si può far riferimento nel parlare di nesso eziologico in materia di responsabilità sanitaria: «da un lato, il legame causale con la condotta del medico può essere inteso quale stretta connessione eziologica tra il danno e il momento oggettivo della prestazione sanitaria in sé per sé considerato, in occasione e, all’esito del quale ne è derivato il pregiudizio alla salute che il paziente lamenta (es. l’infezione, l’inestetismo i peggioramento della malattia pregressa, etc); dall’altro, il medesimo legame causale può intendersi come rapporto tra il danno lamentato dal paziente e la condotta sanitaria negligente».

Il fardello probatorio a carico del paziente

Ebbene, è proprio dietro tale ultimo passaggio terminologico, “nel quale quasi inavvertitamente ma  frequentemente le decisioni dei tribunali e delle corti scivolano, così colorando di colpa un elemento oggettivo della fattispecie di danno (ovvero il nesso causale)”, che si cela il pesante fardello probatorio che grava in capo al paziente, il quale si ritrova onerato della dimostrazione della sussistenza di un nesso eziologico tra i danni denunciati e una negligenza professionale del medico.

Questo appesantimento dell’onus probandi in capo al creditore in realtà, è in contrasto con il fondamentale insegnamento reso dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 13533 del 2001 secondo il quale: «il creditore che agisca in giudizio per l’inesatto adempimento del debitore deve solo fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inesattezza dell’adempimento costituita dalla violazione dei doveri accessori, dalla mancata osservanza dell’obbligo di diligenza o dalle difformità qualitative o quantitative dei beni, posto che incombe sul debitore convenuto l’onere. dì dimostrare l’avvenuto esatto adempimento dell‘obbligazione».

La ripartizione del nesso causale tra paziente-medico

«Far gravare allora in capo al paziente il compito di provare che il danno lamentato sia conseguenza di una malpractice medica equivarrebbe a chiedergli di individuare e puntualmente dimostrare un inesatto adempimento del medico-debitore, oltre che il legame eziologico tra questo e i pregiudizi di cui invoca ristoro».

Ciò detto, «in punto di prova del nesso causale (in senso oggettivo, scevro da profili di colpevolezza), il paziente risulterà soccombente tutte le volte in cui non riesca a dimostrare che quell’infezione sia stata da lui contratta proprio durante il ricovero ospedaliero e/o l’intervento chirurgico, che dunque non fosse un’infezione preesistente o insorta successivamente e del tutto slegata dal trattamento sanitario ricevuto; soccomberà ove non sarà in grado di dimostrare che quel determinato inestetismo sia conseguito proprio all’intervento chirurgico cui si era sottoposto ovvero che l’aggravamento della sua preesistente patologia mon abbia trovato la propria genesi nella cura prestata dal medico, rappresentando al contrario un fisiologico sviluppo della malattia».

Se al contrario, egli riesca a provare il nesso eziologico, con la prova che il danno alla salute lamentato abbia, con elevato grado di probabilità pari al 50% + 1, trovato origine o aggravamento in conseguenza del trattamento sanitario ricevuto, il medico- debitore soccomberà tutte le volte in cui non sarà in grado di dimostrare di aver bene adempiuto la propria prestazione, nel rispetto delle regole di diligenza professionale rapportate al caso clinico di specie (prova dell’assenza di colpa, ovvero di un esatto adempimento diligente).

Al contrario, anche qualora dovesse emergere o risulti provata una qualche negligenza professionale, il medico o la struttura sanitaria potranno comunque scongiurare una pronuncia condannatoria dimostrando che tale specifica inosservanza dei protocolli di condotta non poteva porsi, nella fattispecie in esame, in alcun rapporto causale con i danni alla salute denunciati dal paziente i quali con elevato grado di probabilità pari al 50% + 1 sarebbero comunque esitati anche in ipotesi di condotta sanitaria del tutto diligente e perita, oppure, in alternativa, l’impossibilità dell’adempimento derivante da causa a sé non imputabile (art. 1218 c.c.).

La decisione

Tornando alla valutazione delle risultanze probatorie tecniche relative ai danni estetici lamentati dalla ricorrente, nel caso in questione, per il giudice di primo grado non vi erano dubbi circa l’esistenza di un nesso causale “oggettivo” con l’intervento di addominopalstica con liposcultura praticato dai medici convenuti, trattandosi di esiti esteticamente negativi del trattamento chirurgico eseguito.

Neppure il rilievo, più volte evidenziato dal c.t.u., per cui tale risultato sostanzialmente peggiorativo, fosse da considerarsi in astratto quale conseguenza normalmente possibile per quel tipo di intervento, non del tutto prevenibile a prescindere dalla maggiore o minore correttezza della tecnica operatoria praticata dal medico, è stato sufficiente ad esimere il convenuto da responsabilità.

Ciò in quanto non vi erano, nel caso concreto, margini sufficienti per apprezzare il corretto operato dei medici, I quali, a fronte della dimostrazione del risultato estetico peggiorativo ottenuto all’esito dell’intervento chirurgico, non avevano fornito prove adeguate del loro esatto adempimento.

Lo stesso c.t.u., al riguardo, aveva evidenziato come dalla lettura della cartella clinica non era stato possibile evincere il tipo di tecnica chirurgica; nè, era stata allegata alcuna documentazione fotografica, utile per un confronto pre e post-operatorio, anch’essa potenzialmente in grado di far apprezzare la buona condotta dei professionisti.

Pertanto, dimostrata dalla paziente l’esistenza del danno estetico quale risultato peggiorativo dell’intervento chirurgico, il Tribunale di Taranto ha concluso condannando i convenuti al risarcimento del danno cagionato.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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MEDICI ASSOLTI PERCHE’ L’IMPUTAZIONE NON INDICA LA REGOLA CAUTELARE VIOLATA

La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., è applicabile ai procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace? Sul punto si è espressa la Corte costituzionale con la sentenza n. 120/2019

Con il ordinanza del 6 marzo 2018, il Tribunale ordinario di Catania aveva sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, «nella misura in cui esso non è applicabile ai reati rientranti nella competenza del Giudice di Pace».

La vicenda

La vicenda origina dal ricorso in appello formulato dall’imputato del reato di lesioni colpose lievi (art. 590 cod. pen.), contro la sentenza del Giudice di pace di Catania, «con la quale il medesimo era stato condannato alla pena di euro 400,00 di multa, oltre al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita».

Ebbene, questi lamentava l’errata valutazione, da parte del giudice di primo grado, in ordine alla sussistenza del nesso di causalità tra il sinistro stradale occorso e le lesioni personali riportate dalla vittima, nonché l’omessa pronuncia di estinzione del reato, in ragione dell’intervenuto risarcimento del danno, nonché l’omessa pronuncia ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000, Esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto.

Ebbene sul punto, il giudice di primo grado nulla aveva disposto nonostante la lieve entità dell’offesa consistita in personali lievi da cervicalgia post-traumatica, giudicate guaribili in giorni otto.

Cosicché l’imputato aveva riformulato in appello, la richiesta di pronuncia di assoluzione questa volta però,  ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 530 del codice di procedura penale e 131-bis cod. pen.

Per il Tribunale di Catania, in qualità di giudice dell’appello, vi erano tutti i presupposti per adottare la pronuncia assolutoria, atteso che la pena prevista per il reato di lesioni personali lievi, rientra nei limiti edittali stabiliti dall’art. 131-bis, primo comma, cod. pen. e che si trattava, nella specie, di un’offesa di particolare tenuità, tenendo anche conto delle modalità della condotta, meramente colposa e dell’esiguità del danno cagionato alla persona offesa.

«Sarebbe, infatti, del tutto irragionevole – si legge nella sentenza – che una norma di diritto sostanziale, quale è l’art. 131-bis cod. pen. – introdotta per evitare all’imputato le possibili ricadute negative scaturenti dalla condanna per fatti di minima offensività, i quali, per il comune sentire sociale, sono connotati da minimo disvalore – sia inapplicabile proprio ai reati che, per essere di competenza del giudice di pace, sono per definizione di minore gravità».

Il giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale

L’art. 131-bis cod.pen. ‒ inserito dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, prevede una generale causa di esclusione della punibilità che si raccorda con l’altrettanto generale presupposto dell’offensività della condotta.

Il legislatore del 2015, perseguendo una finalità deflattiva analoga a quella sottesa a misure di depenalizzazione ed esercitando l’ampia discrezionalità nel definire «l’estensione di cause di non punibilità, ha considerato i reati al di sotto di una soglia massima di gravità – quelli per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, nonché quelli puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva – e ha tracciato una linea di demarcazione trasversale per escludere la punibilità – ma non l’illiceità penale – delle condotte che risultino, in concreto, avere un tasso di offensività marcatamente ridotto, quando appunto l’«offesa è di particolare tenuità».

La questione giuridica

È però sorto non di meno il problema interpretativo dell’applicabilità, o no, della causa di non punibilità ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen. anche ai reati di competenza del giudice di pace.

La questione, in passato, è stata protagonista di un iniziale contrasto di giurisprudenza, composto infine dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con l’affermazione del seguente principio di diritto : la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., non è applicabile nei procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 22 giugno-28 novembre 2017, n. 53683).

Tale arresto giurisprudenziale, cui la Corte di Cassazione ha dato continuità anche in seguito, costituisce “diritto vivente”.

«L’inapplicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. ai reati di competenza del giudice di pace, si fonda non già sul principio di specialità (art. 15 cod. pen.), ma sulla cosiddetta riserva di codice posta dall’art. 16 cod. pen., che prevede che nelle materie regolate da leggi speciali – e tale è il d.lgs. n. 274 del 2000 – le disposizioni del codice penale – e quindi anche l’art. 131-bis – si applicano salvo che non sia stabilito altrimenti. Ma la legge penale speciale in questione (il d.lgs. n. 274 del 2000) contiene già, nel suo complesso, una distinta disciplina della materia. In particolare, l’art. 34 regolamenta integralmente la fattispecie del fatto di particolare tenuità che così scherma l’applicabilità, altrimenti operante, dell’art. 131-bis cod. pen. Si tratta di regimi alternativi di fattispecie che hanno come nucleo comune la particolare tenuità del fatto e come elementi differenziali i requisiti di contorno che caratterizzano l’una e l’altra fattispecie».

Ciò premesso, la Corte costituzionale ha comunque dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale siciliano.

Le ragioni che giustificano, la diversa natura e applicabilità dell’art. 131 bis c.p. rispetto a quella di cui all’art. 34 del d.lgs 274 del 2000, sul piano del rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza, risiede nella diversa connotazione dei reati di competenza del giudice di pace e del procedimento innanzi a quest’ultimo rispetto ai reati di competenza del tribunale.

La eterogeneità delle fattispecie di reato poste a confronto esclude la dedotta lesione del principio di eguaglianza (sentenza n. 207 del 2017).

«Il procedimento penale davanti al giudice di pace configura un modello di giustizia non comparabile con quello davanti al tribunale, in ragione dei caratteri peculiari che esso presenta» (sentenza n. 426 del 2008).

Anche la giurisprudenza di legittimità ne ha sottolineato «la natura eminentemente “conciliativa” della giurisdizione di pace, che dà risalto peculiare alla posizione dell’offeso dal reato, tanto da attribuirgli, nei reati procedibili a querela, un (singolare) potere di iniziativa nella vocatio in jus» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 16 luglio-27 ottobre 2015, n. 43264). Si tratta infatti di un procedimento «improntato a finalità di snellezza, semplificazione e rapidità, che lo rendono non comparabile con il procedimento davanti al tribunale, e comunque tali da giustificare sensibili deviazioni rispetto al modello ordinario» (sentenza n. 298 del 2008; nello stesso senso, ordinanze n. 28 del 2007, n. 85 e n. 415 del 2005, n. 349 del 2004).

Le differenti discipline della causa di non punibilità

Si ha quindi che, sia per i reati di competenza del tribunale, sia per quelli di competenza del giudice di pace, rileva comunque la particolare tenuità del fatto; ma i presupposti della non punibilità, nell’un caso, e della non procedibilità dell’azione penale, nell’altro, non sono pienamente sovrapponibili, ma segnano la differenza tra i due istituti.

Lo scostamento di disciplina, maggiormente significativo, risiede nella particolare valutazione che il giudice è chiamato a fare ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per operare un bilanciamento tra il pregiudizio per l’imputato e l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento che è strettamente connesso alla peculiarità reati devoluti alla sua cognizione.

Per tali reati, che già di per sé non sono gravi, è richiesta al giudice una valutazione più ampia, arricchita da elementi ulteriori. Il giudice deve tener conto del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato; pregiudizio che può concorrere a far ritenere di particolare tenuità il fatto addebitato all’indagato, allargandone la portata ove non sussista un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

Nel complesso, la particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 ha uno spettro più ampio dell’offesa di particolare tenuità ex art. 131-bis cod. pen., tant’è che incide più radicalmente sull’esercizio dell’azione penale e non già solo sulla punibilità.

E infatti la pronuncia del giudice non è iscritta nel casellario giudiziario, a differenza della sentenza che dichiara la non punibilità ex art. 131-bis cod. pen.; né, a differenza di quest’ultima, la pronuncia di improcedibilità ex art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 è idonea a formare alcun giudicato sull’illiceità penale della condotta, come nella fattispecie dell’art. 651-bis cod. proc. pen.; neppure, per la stessa ragione, tale pronuncia è impugnabile dall’imputato, a differenza della sentenza di proscioglimento per la particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen. (Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 8 marzo-12 luglio 2018, n. 32010).

In conclusione, la Corte costituzionale ha affermato che “non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità, ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità per la particolare tenuità dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità dell’azione penale per la particolare tenuità del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000“.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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LIEVE ENTITA’ DEL FATTO, DETENZIONE DI STUPEFACENTI E OBBLIGO DI MOTIVAZIONE

 

esiste l'obbligo di informare il partner sulla sua fertilità

Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile. Ma esiste l’obbligo di informare il partner sulla propria fertilità? E’ quanto chiesto dal ricorrente ingannato dalle dichiarazioni della propria compagna, dalla cui relazione era nato un bambino 

La vicenda

Nel 2007 il Tribunale di Napoli aveva rigettato l’istanza di risarcimento proposta dal ricorrente nei confronti della sua ex compagna per i danni a lui derivati dalla nascita indesiderata di un loro figlio.

Dopo il giudizio d’appello conclusosi con la conferma integrale della decisione di primo grado, la vicenda è giunta in Cassazione.

La sentenza impugnata – a detta del ricorrente – aveva omesso di considerare ” il principio generale e costituzionale “della necessaria condotta di buona fede e correttezza delle parti nelle reciproche relazioni”, per non aver attribuito ” rilievo al necessario accertamento della veridicità o meno delle informazioni” fornite al ricorrente dalla controparte, e se queste “fossero state date in buona o in mala fede”: e in tutto ciò, vi sarebbe stata violazione dell’art. 116 c.p.c..

L’uomo sosteneva che, prima del rapporto sessuale con la controparte in cui venne concepito il loro figlio, la donna gli aveva detto di essere in quel momento infertile per avere concluso proprio quel giorno il suo ciclo mestruale; ma tale informazione sarebbe stata una consapevole menzogna che avrebbe indotto il ricorrente, pur non volendo egli generare, a compiere l’atto sessuale senza alcuna precauzione, per cui l’inganno della sua controparte sarebbe stato “da configurare quale vera e propria truffa”.

Non soltanto, ma il rapporto sessuale sarebbe avvenuto anche in violazione dell’articolo 1 I. 194/1978, laddove (comma 1) “lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile”.

Il giudizio di legittimità: illecito civile o penale?

I giudici Ermellini, chiamati a pronunciarsi sulla vicenda, preliminarmente hanno rilevato che il motivo introdotto dal ricorrente operava una commistione dell’illecito civile con l’illecito penale, senza chiarire neppure il tipo di danno che da tale non identificato illecito gli sarebbe derivato.

Non era chiaro se si trattasse di danno patrimoniale per il sostentamento del minore oppure di un danno non patrimoniale di tipologia esistenziale, posto che secondo quanto dichiarato dallo stesso ricorrente la nascita del figlio gli avrebbe sconvolto la vita e in ogni caso non avrebbe più potuto costruirsi una famiglia regolare perchè le sue successive compagne non vi sarebbero state disposte per l’esistenza di tale bambino.

L’inganno nei rapporti sessuali: violazione della buona fede?

Invero non esiste giurisprudenza relativa alla violazione del principio di buona fede in relazione ai rapporti sessuali intrattenuti col partner.

“L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, applicabile in ambito contrattuale ed extracontrattuale, che impone di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento leale (specificantesi in obblighi di informazione e di avviso) nonchè volto alla salvaguardia dell’utilità altrui, nei limiti dell’apprezzabile.

E’ evidente, peraltro, che non è possibile traslare l’orientamento appena sintetizzato a quanto addotto dal ricorrente.

A suo avviso, egli sarebbe stato ingannato dalla sua partner nell’ambito di un rapporto sessuale. «Non si comprende, invero, come un rapporto sessuale possa essere sussunto nell’esercizio del diritto e nell’adempimento del corrispondente obbligo di solidarietà. Nè, d’altronde, appare pertinente il riferimento alla L. n. 194 del 1978, art. 1, comma 1, poichè in esso è sì garantito “il diritto alla procreazione cosciente e responsabile”, ma come diritto pubblico, garantito infatti dallo Stato, e non come obbligo del partner».

La disciplina penale

L’obbligo del partner di rispettare la volontà della persona con cui intende compiere un atto sessuale completo si rinviene, invece, nell’ambito penale, come tutela però della libertà sessuale (art. 609 bis c.p. e ss.), e non della fertilità o infertilità dell’atto sessuale come scelta che l’uno possa imporre all’altro. Potrebbe semmai integrarsi il reato di violenza privata, laddove uno degli esecutori dell’atto sessuale costringa l’altro ad adottare o a non adottare mezzi che incidono su tale potenzialità procreativa; ma si tratta comunque di un fatto che deve compiersi, appunto, “con violenza o minaccia”, ovvero costrizione, e non con una eventuale menzogna.

Il reato, invece, invocato dal ricorrente, la truffa attiene alla tutela del patrimonio; ma – osservano i giudici della Cassazione – «l’acquisizione di una paternità indesiderata non è riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 640 c.p., dato che questo prevede come conseguenza dell’inganno il fatto che chi delinque “procura a sè o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno”».

In definitiva, i giudici della Cassazione hanno affermato che non può, logicamente, assimilarsi ad un rapporto contrattuale un rapporto sessuale tra due persone ad esso consenzienti (e tra l’altro, pacificamente, non riconducibile ad alcuna attività di prostituzione), ed inserire in esso l’obbligo di ciascuno di informare l’altro del suo stato di fertilità o meno.

Al contrario, ciò rientra, nel diritto alla riservatezza della persona che è invece, senza dubbio, tutelato dall’ordinamento.

Nè, d’altronde, lo stesso ricorrente aveva addotto di avere stipulato un contratto con la controricorrente, ponendo la questione, per lo più, sul piano dell’extracontrattuale.

Dunque, non solo non è configurabile alcuna fattispecie penale, ma vi è di più, «quanto all’illecito aquiliano, se una persona fornisce alla persona con cui intende compiere un atto sessuale completo una informazione non corrispondente al vero in ordine al suo attuale stato di fertilità o infertilità, a tacer d’altro, in concreto nulla ne può derivare in termini risarcitori, per il combinato disposto dell’art. 1227 cpv., e dell’art. 2056 c.c., comma 1: una persona che è in grado di svolgere un atto sessuale completo, infatti, non può – alla luce del notorio – ignorare l’esistenza di mezzi contraccettivi, il cui reperimento e utilizzo sono di tale agevolezza che non possono non essere ascritti alla “ordinaria diligenza” per chi, appunto, in quel determinato caso intende esclusivamente soddisfare un suo desiderio sessuale e non vuole invece avvalersi delle sue potenzialità generative».

Il ricorso è stato perciò respinto in via definitiva con l’enunciazione della seguente motivazione: il ricorrente “in quanto portatore di un così forte e intenso desiderio di non procreare, avrebbe dovuto adottare sicure misure precauzionali”, onde, non facendolo, egli stesso ha “assunto il rischio delle conseguenze dell’azione“.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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RAPPORTI SESSUALI CON MINORE: L’IGNORANZA SULL’ETA’ NON ESCLUDE IL REATO

impianto di valvole cardiache

Come componente dell’equipe, il convenuto era tenuto ad un obbligo di diligenza concernente non solo le specifiche mansioni a lui affidate nell’impianto delle valvole cardiache, ma anche il controllo sull’operato e sugli errori altrui, in quanto tali rilevabili con l’ausilio delle comuni conoscenze del professionista medio

La vicenda

La vicenda trae origine da un intervento di sostituzione di due valvole, quella mitralica e quella aortica, impiantate nel ricorrente.

L’intervento sostitutivo era stato realizzato da una equipe medica specializzata, composta da tre medici.

Ad esso seguì un triennio scandito da numerosi accertamenti, più ricoveri, altri tre interventi chirurgici, alcune complicanze ed un lungo periodo di riabilitazione.

Ritenutili responsabili, per avere impiantato una valvola inadeguata in occasione dell’intervento, per le complicanze e i successivi interventi e ricoveri, il paziente citò in giudizio i tre chirurghi, unitamente all’Azienda Ospedaliera, al fine di sentirli condannare al risarcimento del danno biologico, del danno morale ed esistenziale e delle spese mediche, per un totale complessivamente quantificato in 438.412,57, euro, oltre al risarcimento del danno morale per Euro 73.568,00 ciascuno, subito dal coniuge e dai suoi due figli.

Il processo prima celebratosi davanti al giudice ordinario, poi in appello si concludeva nel merito con la condanna dell’ASL al pagamento in favore degli originari ricorrenti della somma complessiva di 54.000,00 euro.

Il ricorso per cassazione

Insoddisfatti dell’anzidetta pronuncia, il paziente danneggiato e i suoi familiari proponevano ricorso per Cassazione censurando la decisione impugnata per aver limitato la responsabilità del capo dell’equipe medica ai soli danni causati dal primo intervento chirurgico di sostituzione delle valvole difettose e non anche a quelli derivanti dai ricoveri e dagli interventi successivi.

E, il motivo è stato accolto.

A detta degli Ermellini, la corte territoriale aveva fatto malgoverno dei principi che regolano gli oneri probatori in materia di responsabilità sanitaria.

E invero, avendo i ricorrenti allegato e provato la ricorrenza di un inadempimento “qualificato” (ossia l’impianto di una valvola difettosa) tale da comportare di per sè, in assenza di fattori alternativi “più probabili”, la presunzione della derivazione dei successivi interventi e ricoveri dalla condotta inadempiente, spettava ai convenuti l’onere di fornire una prova idonea a superare tale presunzione secondo il criterio generale di cui all’art. 2697 c.c., comma 2 (Cass. sez. un., 11/1/2008, n. 577 e giurisprudenza successiva).

Sul paziente che agisce per il risarcimento del danno grava l’onere di provare la relazione causale che intercorre tra l’evento di danno e l’azione o l’omissione, mentre spetta alla controparte (medico o struttura sanitaria) dimostrare il sopravvenire di un evento imprevedibile ed inevitabile secondo l’ordinaria diligenza. Nella fattispecie, essendo rimasta oscura la causa degli interventi successivi al primo, spettava ai convenuti dimostrare il verificarsi di una causa imprevedibile ed inevitabile che aveva reso necessari gli ulteriori interventi sulle valvole impiantate alla paziente (Cass. 26/07/2017, n. 18392; Cass. 07/12/2017, n. 29315; Cass. 19/07/2018, n. 19204).

La responsabilità del componente dell’equipe medica

Tra gli altri motivi, i ricorrenti contestavano la decisione della corte d’appello anche nella parte in cui escludeva la responsabilità di uno dei componenti l’equipe medica con la seguente motivazione: “pur facendo parte dell’equipe chirurgica, non è dimostrato che avesse consapevolezza della provenienza e delle irregolarità dell’acquisto delle valvole, di talchè poteva ragionevolmente confidare nell’idoneità della valvola impiantata”.

Anche questo motivo è stato accolto.

Ed invero, la corte d’appello aveva fatto erronea applicazione dell’art. 1218 c.c., in base al quale il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile; con la precisazione che ad essere in contestazione – nel caso di specie – non era la corretta esecuzione o meno dell’operazione medico-chirurgica di installazione della protesi, ma piuttosto di quali fossero gli obblighi di diligenza e di prudenza esistenti a carico di ciascun componente dell’equipe medica, a fronte della scelta di impiantare quella specifica valvola, risultata difettosa.

Dunque, come componente dell’equipe, in applicazione della consolidata giurisprudenza di legittimità, il convenuto era tenuto ad un obbligo di diligenza concernente non solo le specifiche mansioni a lui affidate, ma anche il controllo sull’operato e sugli errori altrui, in quanto tali rilevabili con l’ausilio delle comuni conoscenze del professionista medio.

Del resto tale principio è stato di recente confermato dalla giurisprudenza di legittimità: “Dal professionista che faccia parte sia pure in posizione di minor rilievo di una equipe si pretende pur sempre una partecipazione all’intervento chirurgico non da mero spettatore ma consapevole e informata, in modo che egli possa dare il suo apporto professionale non solo in relazione alla materiale esecuzione della operazione, ma anche in riferimento al rispetto delle regole di diligenza e prudenza ed alla adozione delle particolari precauzioni imposte dalla condizione specifica del paziente che si sta per operare” (Cass. 29/01/2018, n. 2060).

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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