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L’Avvocato

riconoscimento dei figli

Per la Cassazione, nel giudizio di riconoscimento dei figli, il rifiuto ingiustificato dell’esame genetico deve essere valutato come decisiva fonte di convincimento

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 18626/2017, si è pronunciata sul contenzioso relativo al riconoscimento di due bambini gemelli. Un caso singolare, che vedeva coinvolti una madre e due padri, o presunti tali. Il Tribunale di Ferrara aveva accolto l’impugnazione, per difetto di veridicità, proposta da un uomo nei confronti di un altro soggetto in relazione al riconoscimento dei figli, partoriti fuori dal matrimonio. In particolare, aveva dichiarato che il convenuto non era il padre biologico. A tale conclusione era giunto, tra l’altro, in seguito al rifiuto dell’esame genetico da parte di quest’ultimo.

Allo stesso tempo, il Giudice aveva affermato la propria incompetenza in merito alla domanda attorea di riconoscimento del rapporto di filiazione. Questa si basava su un test di laboratorio, prodotto dall’attore, che, sulla base di campioni biologici prelevati dai gemelli, ne avrebbe dimostrato la compatibilità al 99,99%.

In sede di appello era stata invece accolta l’impugnazione proposta dalla madre.

La Corte territoriale aveva osservato che non si poteva attribuire valore probatorio al risultato dell’esame di laboratorio. Mancava, infatti, qualsiasi garanzia di veridicità nonché il principio del contraddittorio. Peraltro, essendo evidente che all’epoca la madre intratteneva rapporti con entrambi gli uomini, mancava prova certa dell’impossibilità oggettiva che l’autore del riconoscimento fosse il padre.

La vicenda è quindi approdata davanti alla Suprema Corte. Gli Ermellini, hanno stabilito che il rifiuto ingiustificato di sottoporsi ad esame genetico, in presenza di una situazione di incertezza, sul piano probatorio, circa la sussistenza o meno del rapporto di filiazione biologica fra l’autore del riconoscimento ed il figlio, deve essere valutato dal giudice, ai sensi del comma 2 dell’art. 116 del c.p.c., come decisiva fonte di convincimento. La norma dispone, nello specifico, che il giudice può desumere argomenti di prova dal rifiuto ingiustificato delle parti a consentire le ispezioni che egli ha ordinate.

Per approfondire il percorso che ha portato i Giudice del Palazzaccio all’enunciazione di tale principio si invita a leggere l’articolo “Rifiuto ingiustificato dell’esame genetico: è fonte di convincimento” dell’avv. Maria Tersa De Luca.

 

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attività intramoenia

Disposta l’archiviazione del procedimento nei confronti di un medico accusato di peculato per aver svolto attività intramoenia senza aver timbrato la propria presenza in ospedale

Aveva svolto attività intramoenia, con utilizzo dei materiali dell’ospedale, in giorni in cui non aveva timbrato la propria presenza in ospedale. La dottoressa, dirigente presso il nosocomio di La Spezia, era accusata di peculato.

Secondo il Giudice per le indagini preliminari, tuttavia, tali circostanze assumevano solamente una rilevanza al più disciplinare. Il magistrato, pertanto, ha ritenuto di archiviare il procedimento nei confronti del camice bianco.

In base alla giurisprudenza di legittimità, il delitto di peculato, disciplinato dall’art. 314 del codice penale, è integrato laddove il medico che riceva dai pazienti le somme dovute per la sua prestazione in regime di intramoenia ne ometta il successivo versamento all’azienda sanitaria.

Secondo la Cassazione, a qualunque pubblico dipendente che le prassi e le consuetudini mettano nelle condizioni di riscuotere e detenere denaro di pertinenza dell’amministrazione, spetta la qualifica di pubblico ufficiale. Ciò anche se tale qualifica non può essere riferita al professionista che svolga attività intramuraria, che è retta da un regime privatistico.

In tali circostanze – chiarisce la Suprema Corte – assume rilevanza non già l’attività professionale, ma la virtuale sostituzione del medico ai funzionari amministrativi nell’attività pubblicistica di riscossione dei pagamenti.

Tale principio, peraltro, vale anche nel caso della cosiddetta intramoenia “allargata”, ovvero quando il sanitario esplica la sua attività presso il proprio studio professionale. Il tutto avvalendosi di proprie attrezzature e senza fare ricorso a personale, locali e materiali dell’ente di appartenenza.

Nella vicenda esaminata, all’indagata veniva solamente contestato di aver eseguito la prestazione in giorni in cui non aveva timbrato la sua presenza in ospedale. Nessun riferimento, invece, ai pagamenti ricevuti e alla loro gestione. Da qui la decisione del Gip di chiudere l’inchiesta.

Per un maggiore approfondimento sul tema si invita a leggere l’articolo “Intramoenia: niente peculato se il medico non risulta in servizio” dell’avv. Maria Teresa De Luca.

 

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SE LA STRUTTURA PERDE LA CARTELLA CLINICA ANCHE IL MEDICO È NEI GUAI

inabilità permanente

L’importo della rendita per l’inabilità permanente corrisposta dall’INAIL per l’infortunio “in itinere” occorso al lavoratore va detratto dall’ammontare del risarcimento dovuto, allo stesso titolo, al danneggiato da parte del terzo responsabile del fatto illecito

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12566 del 22 maggio 2018 in materia di erogazione della rendita per inabilità permanente, superando un contrasto giurisprudenziale, hanno affermato il seguente principio di diritto: ” L’importo della rendita per l’ inabilità permanente corrisposta dall’INAIL per l’infortunio “in itinere” occorso al lavoratore va detratto dall’ammontare del risarcimento dovuto, allo stesso titolo, al danneggiato da parte del terzo responsabile del fatto illecito”.

I fatti.

Con citazione un uomo conveniva in giudizio il conducente di un autocarro, la società proprietaria del mezzo e l’assicurazione dello stesso, per sentirli condannare al risarcimento del danno subito a seguito di un sinistro stradale verificatosi allorché esso attore, alla guida di un motociclo, venne a collisione con un autocarro.

Costituendosi in giudizio, l’Assicurazione contestava che la responsabilità dell’incidente fosse interamente attribuibile al conducente dell’autocarro.

Intervennero volontariamente in giudizio la moglie dell’attore, proprietaria del motoveicolo, nonché i genitori dell’attore, chiedendo, tutti, il risarcimento dei danni non patrimoniali a loro volta patiti a seguito dell’incidente occorso al prossimo congiunto e, la sola moglie, domandando anche il risarcimento del danno patrimoniale per la perdita del motociclo.

Ritenuto il concorso di colpa dell’attore il Tribunale condannava i convenuti al risarcimento dei danni.

I convenuti proponevano appello lamentando che il danno patrimoniale era stato liquidato in misura eccessiva, perché il Tribunale non aveva detratto dall’importo spettante all’attore il valore della rendita che l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro aveva preso a corrispondergli a causa dell’inabilità permanente causata dall’incidente stradale, qualificato come infortunio in itinere.

La Corte territoriale accoglieva in parte l’appello, ritenendo che da quanto liquidato a favore dell’uomo a titolo di risarcimento del danno doveva essere detratto il valore capitalizzato della rendita INAIL ricevuta per il medesimo evento dannoso. Avverso la sentenza di secondo grado è stato proposto ricorso per cassazione ricorso articolato in due motivi.

Le somme liquidate dall’INAIL in favore del danneggiato da sinistro stradale a titolo di rendita vanno detratte o meno dall’ammontare del risarcimento dovuto al danneggiato da parte del terzo responsabile?

La Terza Sezione della Cassazione, con ordinanza interlocutoria ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite al fine di risolvere il contrasto di giurisprudenza sulla questione, sollevata con il primo motivo di impugnazione, se dall’ammontare del danno risarcibile si debba scomputare la rendita per l’inabilità permanente riconosciuta dall’INAIL a seguito di infortunio occorso al lavoratore durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di lavoro.

Il Primo Presidente ha disposto l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite.

La questione rimessa all’esame delle Sezioni Unite è se dal computo del pregiudizio sofferto dal lavoratore a seguito di infortunio sulle vie del lavoro causato dal fatto illecito di un terzo, vada defalcata la rendita per l’inabilità permanente costituita dall’INAIL e sulla questione si registra un contrasto di giurisprudenza.

Secondo l’orientamento, espresso da Cass., Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 21897, la costituzione, da parte dell’assicuratore sociale, di una rendita in favore dei prossimi congiunti di persona deceduta in conseguenza di un sinistro stradale in itinere, non esclude né riduce in alcun modo il loro diritto al risarcimento del danno patrimoniale nei confronti del responsabile, non operando in tale ipotesi il principio della compensano lucri cum damno, a causa della diversità del titolo giustificativo della rendita rispetto a quello del risarcimento.

In base a questo indirizzo, “non sussiste alcuna duplicazione del danno ai sensi dell’art. 1916 cod. civ., che concerne il diritto di surrogazione dell’assicuratore verso il responsabile, e non già il diritto del medesimo di eccepire il pagamento del terzo assicuratore sociale come fatto estintivo o compensativo del proprio debito”.

Ma prevalente è l’orientamento, contrario: le somme liquidate dall’INAIL in favore del danneggiato da sinistro stradale a titolo di rendita vanno detratte, in base al principio indennitario, dall’ammontare del risarcimento dovuto al danneggiato da parte del terzo responsabile (cfr. Cass., Sez. III, 15 aprile 1998, n. 3806, Cass., Sez. III, 15 luglio 2005, n. 15022, e ribadito, da ultimo, da Cass., Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 25733).

La compensatio lucri cum damno.

L’istituto della compensatio lucri cum damno è certamente il punto nodale della sentenza in commento. In particolare, la Terza Sezione sollecita una risposta all’interrogativo “se e a quali condizioni, nella determinazione del risarcimento del danno da fatto illecito, accanto alla poste negative si debbano considerare, operando una somma algebrica, le poste positive che, successivamente al fatto illecito, si presentano nel patrimonio del danneggiato”.

L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite pone questo tema a oggetto di un quesito di portata più ampia di quello riguardante la detraibilità o meno della rendita INAI ossia, se la compensatio “possa operare come regola generale del diritto civile ovvero in relazione soltanto a determinate fattispecie”; “se nella liquidazione del danno debba tenersi conto del vantaggio che la vittima abbia comunque ottenuto in conseguenza del fatto illecito”, percependo emolumenti versatigli non solo da assicuratori sociali, come nel caso de quo, ma anche “da assicuratori privati … ovvero anche da terzi, ma comunque in virtù di atti indipendenti dalla volontà del danneggiante”.

Certamente ciò che è controverso non è l’istituto della compensatio, ma la sua portata e il suo ambito di operatività, ovvero i limiti entro cui la compensatio stessa può trovare applicazione, soprattutto nel caso in cui il vantaggio acquisito al patrimonio del danneggiato in conseguenza del fatto illecito derivi da un titolo diverso e coesistano due soggetti obbligati, anche se sulla base di fonti differenti.

Il duplice rapporto bilaterale è pertanto rappresentato, da un lato, dal welfare garantito dal sistema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, che consente di ottenere le prestazioni dell’assicurazione, e, dall’altro, dalla relazione creata dal fatto illecito del terzo, permeata dalla disciplina della responsabilità civile.

In questa ed in altri casi simili si tratta di stabilire se l’incremento patrimoniale, realizzatosi in connessione con l’evento dannoso per effetto del beneficio collaterale avente un proprio titolo e una relazione causale con un diverso soggetto tenuto per legge o per contratto ad erogare quella provvidenza, debba restare nel patrimonio del danneggiato cumulandosi con il risarcimento del danno o debba essere considerato ai fini della corrispondente diminuzione dell’ammontare del risarcimento.

Naturalmente sono escluse dal quesito rivolto alle Sezioni Unite le ipotesi in cui, anche in presenza di titoli differenti, vi sia unicità del soggetto responsabile del fatto illecito fonte di danni ed al contempo obbligato a corrispondere al danneggiato una provvidenza indennitaria.

In queste ipotesi vale, infatti, la regola del diffalco, dall’ammontare del risarcimento del danno, della posta indennitaria avente una “cospirante finalità compensativa”.

La compensatio opera cioè in tutti i casi in cui sussista una coincidenza tra il soggetto autore dell’illecito tenuto al risarcimento e quello chiamato per legge ad erogare il beneficio, con l’effetto di assicurare al danneggiato una reintegra del suo patrimonio completa e senza duplicazioni.

La Cassazione, anche a Sezioni Unite, ha infatti affermato che l’indennizzo corrisposto al danneggiato, ai sensi della legge 25 febbraio 1992, n. 210, a seguito di emotrasfusioni con sangue infetto deve essere integralmente scomputato dalle somme spettanti a titolo di risarcimento del danno, venendo altrimenti la vittima a godere di un ingiustificato arricchimento consistente nel porre a carico di un medesimo soggetto (il Ministero della salute) due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo (Cass., Sez. U., 11 gennaio 2008, n. 584; Cass., Sez. III, 14 marzo 2013, n. 6573).

Alla stessa conclusione è pervenuta la giurisprudenza amministrativa che con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1 del 2018, ha enunciato il principio di diritto secondo cui “la presenza di un’unica condotta responsabile, che fa sorgere due obbligazioni da atto illecito in capo al medesimo soggetto derivanti da titoli diversi aventi la medesima finalità compensativa del pregiudizio subito dallo stesso bene giuridico protetto, determina la costituzione di un rapporto obbligatorio sostanzialmente unitario che giustifica, in applicazione della regola della causalità giuridica e in coerenza con la funzione compensativa e non punitiva della responsabilità, il divieto del cumulo con conseguente necessità di detrarre dalla somma dovuta a titolo di risarcimento del danno contrattuale quella corrisposta a titolo indennitario”.

Nell’ambito operativo della compensatio in presenza di una duplicità di posizioni pretensive di un soggetto verso due soggetti differenti tenuti, ciascuno, in base ad un differente titolo, occorre rilevare che la prevalente giurisprudenza della Cassazione ritiene che per le fattispecie rientranti in questa categoria valga, in linea generale, la soluzione del cumulo del vantaggio conseguente all’illecito, e non quella del diffalco.

Si afferma, così, che la compensatio opera solo quando il pregiudizio e l’incremento discendano entrambi, in virtù di un rapporto immediato e diretto, dallo stesso fatto, in modo tale che se ad alleviare le conseguenze dannose subentra un beneficio che origina da un titolo diverso ed indipendente dal fatto illecito generatore di danno, di tale beneficio non può tenersi conto nella liquidazione del danno, profilandosi in tal caso un rapporto di mera occasionalità che non può giustificare alcun diffalco.

Più semplicemente la detrazione può trovare applicazione solo se il vantaggio ed il danno siano entrambi conseguenza immediata e diretta del fatto illecito, quali suoi effetti contrapposti, non operando, invece, allorché il vantaggio derivi da un titolo diverso ed indipendente dall’illecito stesso, il quale costituisce soltanto la condizione perché il diverso titolo spieghi la sua efficacia (Cass., Sez. III, 15 aprile 1993, n. 4475; Cass., Sez. III, 28 luglio 2005, n. 15822).

In base a questo orientamento, la diversità dei titoli delle obbligazioni, ovvero il fatto illecito, da un lato e la norma di legge o il contratto, dall’altro, costituisce una idonea causa di giustificazione delle differenti attribuzioni patrimoniali: di conseguenza, la condotta illecita rappresenta, non la causa del beneficio collaterale, ma la mera occasione di esso.

Si deve sottolineare che il ristoro del danno coperto dall’assicurazione obbligatoria può presentare delle differenze nei valori monetari rispetto al danno civilistico. E, la rendita corrisposta dall’INAIL soddisfa, neutralizzandola in parte, la medesima perdita al cui integrale ristoro mira la disciplina della responsabilità risarcitoria del terzo, autore del fatto illecito, al quale sia addebitabile l’infortunio in itinere subito dal lavoratore.

Secondo gli Ermellini, la rendita corrisposta dall’Inail, infatti, tende a soddisfare, in parte neutralizzandola, la medesima perdita al cui integrale ristoro mira la disciplina della responsabilità risarcitoria del terzo, autore del fatto illecito, al quale sia addebitabile l’infortunio in itinere subito dal lavoratore.

Le norme che regolano la materia sono l’art. 1916 c.c. e l’art. 142 del Codice delle assicurazioni private e riguardano rapporti intersoggettivi diversi, rispettivamente nei confronti del terzo responsabile e del suo assicuratore, tuttavia contrassegnati da un elemento comune, ovvero la successione del credito risarcitorio dell’assicurato danneggiato. La successione del credito attribuisce all’ente gestore dell’assicurazione, che abbia indennizzato la vittima, la titolarità della pretesa nei confronti dei soggetti obbligati, per ottenere il rimborso tanto dei ratei già versati quanto del valore capitalizzato delle prestazioni future.

In conclusione, la Cassazione ha deciso di aderire all’orientamento secondo cui, dal risarcimento danni spettante al danneggiato per illecito imputabile a terzi, va detratta l’eventuale rendita Inail frattanto percepita. Di conseguenza, le somme che il danneggiato si sia viste liquidare da parte dell’Inail a titolo di rendita per l’inabilità permanente vanno detratte dall’ammontare dovuto, per il medesimo titolo, dal responsabile del fatto dannoso.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

Con quale termine sostituiresti "inabilità permanente" utilizzato dalla corte di Cassazione?

 

 

 

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DISABILITÀ, NASCE UN MINISTERO DEDICATO MA NON MANCANO LE POLEMICHE

assistenza personale

Per la Corte di Giustizia una prestazione come l’ assistenza personale non rientra nella nozione generale di prestazione per malattia (sentenza del 25.7.18)

Una prestazione come l’ assistenza personale, consistente nella copertura dei costi generati dalle attività quotidiane di una persona con disabilità grave allo scopo di consentire a quest’ultima – benché inattiva sul piano economico – di proseguire gli studi superiori, non rientra nella nozione generale di prestazione per malattia.

Questo l’ultimo arresto della Corte di Giustizia con la sentenza 25.7.2018 (causa C-679/16) che consente di riaffermare il principio per cui ad un residente in uno stato membro, che sia affetto da disabilità grave, non può negarsi la prestazione di assistenza personale, per il fatto che la persona soggiorni in altro stato membro per motivi di studio.

Ancora una volta, confermando il proprio quasi coevo precedente del 12 luglio 2018 (causa C-89/17), la Corte risolve la questione sottopostale richiamando il principio generale della libera circolazione e soggiorno del cittadino all’interno dell’Unione Europea che potrebbe essere pregiudicato dal timore dell’interessato di perdere un diritto che lo stato di appartenenza gli assicura sul proprio territorio.

Il caso esaminato è quello di un cittadino finlandese affetto da grave disabilità e che fruisce nel proprio stato nazionale di assistenza personale negli studi, che si era visto negare il diritto di fruire di quella assistenza nei giorni della settimana in cui – temporaneamente per un periodo di tre anni – si sarebbe recato a Tallin (Estonia) proprio al fine della prosecuzione degli studi.

Essenzialmente la questione è da un lato se un’ assistenza personale concessa ad una persona gravemente disabile rientri nella qualificazione generale di prestazione per malattia o se al contrario esuli dall’ambito di applicazione del Regolamento 833/2004, dall’altro se gli artt. 20 e 21 TFUE ostino a che l’autorità competente finlandese rifiuti di concedere tale assistenza ad una persona gravemente disabile, residente in Finlandia solo perché quest’ultimo ha liberamente scelto di completare i propri studi superiori in un altro stato membro.

Più in generale la sentenza in commento consente di reinquadrare, anche nella giurisprudenza comunitaria, il nucleo duro del diritto all’istruzione per quanto riguarda specificamente le persone con disabilità, concetto già elaborato da plurimi arresti della Corte Costituzionale Italiana (da ultimo Corte Cost. 275/2016) come anche da pronunce delle Corti di diritto internazionale.

Sembra evidente come il diritto all’istruzione si riveli un mezzo estremamente potente per consentire e promuovere l’integrazione nel tessuto sociale delle persone con disabilità, trattandosi di uno dei mezzi attraverso cui si esplica la loro personalità.

Il fulcro della questione riposa sulla possibile individuazione di un contenuto minimo essenziale del diritto all’istruzione che imponga obblighi di condotta all’amministrazione competente, la cui inosservanza importi responsabilità a carico della stessa amministrazione.

Per ciò che qui interessa riveste estrema rilevanza il rapporto fra il citato nucleo duro ed il diritto comunitario, per come interpretato dalla stessa Corte di Giustizia. La non qualificazione come prestazione di malattia del beneficio in questione consente, e forse impone di riportare l’attenzione sulla definizione di disabilità che è desumibile dalla stessa giurisprudenza lussemburghese, anche sulla base delle disposizioni della CDPD.

Ma vi è certamente di più.

Se il diritto allo studio delle persone con disabilità è un ambito nel quale la giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi più volte, anche con sentenze che hanno segnato l’avanzamento della tutela come vere e proprie pietre miliari, è necessario segnalare una nuova tendenza:

– le situazioni soggettive portate recentemente all’attenzione della magistratura vengono sempre più spesso risolte ricorrendo al diritto antidiscriminatorio mentre in un passato, anche non troppo remoto, si riteneva che queste controversie ricadessero nella giurisdizione amministrativa.

Oggi proprio grazie alla lettura orientata in senso costituzionale e dei diritti umani  sono numerosi i casi in cui i giudici ordinari, riconosciuta la propria competenza, ordinano di rimuovere gli ostacoli al godimento del diritto allo studio degli alunni con disabilità.

Ciò passa anche, a parere di chi scrive dal riconoscimento che la disabilità è un concetto in evoluzione ovvero, nella maggioranza dei casi, il  risultato dell’interazione tra persone con menomazioni e barriere comportamentali ed ambientali, che impediscono la loro piena ed effettiva partecipazione alla società su base di uguaglianza con gli altri.

Considerato che lo scopo della CRPD è promuovere, proteggere e garantire il pieno ed uguale godimento di tutti i diritti umani e di tutte le libertà fondamentali da parte delle persone con disabilità e promuovere il rispetto per la loro intrinseca dignità, per persone con disabilità si intendono coloro che presentano durature menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali che, in interazione con barriere di diversa natura possono ostacolare la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su base di uguaglianza con gli altri.

Per discriminazione fondata sulla disabilità si intende qualsivoglia distinzione, esclusione o restrizione sulla base della disabilità che abbia lo scopo o l’effetto di pregiudicare o annullare il riconoscimento, il godimento o l’esercizio su base di uguaglianza con gli altri di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali in campo economico, sociale, culturale, civile o in qualsiasi altro campo. Essa include ogni forma di discriminazione, compreso il rifiuto di un accomodamento ragionevole.

Occorre ricordare a tal proposito che l’Unione ha approvato la Convenzione ONU sulla disabilità con decisione 2010/48.

Di conseguenza le disposizioni di tale convenzione formano parte integrante, a partire dalla sua data di entrata in vigore, dell’ordinamento giuridico dell’Unione.

Per tali ragioni in seguito alla ratifica la Corte ha dichiarato che la nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78 deve essere intesa nel senso che si riferisce ad una limitazione risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature, di conseguenza l’espressione disabili utilizzata nell’art. 5 della direttiva deve essere interpretata nel senso che comprende tutte le persone affetta da un handicap corrispondente alla definizione enunciata.

Peraltro la convenzione ONU non definisce la nozione di carattere duraturo di una menomazione, fisica mentale, intellettuale o sensoriale e neppure lo fa la direttiva 2000/78.

Tra gli indizi che consentono di considerare duratura una limitazione, figura in particolare la circostanza che, all’epoca del fatto asseritamente discriminatorio, la menomazione dell’interessato non presenti una prospettiva ben delimitata di superamento nel breve periodo o, il fatto che tale menomazione possa protrarsi in modo rilevante prima della guarigione di tale persona.

Nel contesto dell’esame di tale carattere duraturo il giudice del rinvio deve basarsi sugli elementi obiettivi complessivi di cui dispone, in particolare sui documenti e sui certificati concernenti lo stato di tale persona e dati medici e scientifici attuali.

Per tornare al caso che ci occupa la Corte non definisce discriminatorio il comportamento dell’amministrazione comunale finlandese ma è ragionevole pensare che il Collegio abbia semplicemente scelto una base giuridica differente per arrivare comunque a considerare non ragionevolmente giustificata la negazione del beneficio.

Questa diversa base giuridica altro non è che uno degli elementi fondanti della costruzione europea fin dai suoi albori: la libertà di circolazione e stabilimento dei cittadini nel territorio dell’Unione.

Infatti tra le situazioni che rientrano nell’ambito di applicazione del diritto comunitario, per materia, figurano quelle riguardanti l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dai Trattati ed in particolare la libertà di circolare e di soggiornare sul territorio degli stati membri come garantita dall’art. 21 TFUE come interpretato da giurisprudenza costante da cui risulta che una normativa che svantaggi taluni cittadini per il solo fatto di aver esercitato il proprio diritto di circolazione e stabilimento, rappresenti una violazione del già citato art. 21 (si vedano i punti 60 e 61 della sentenza in commento) o che gli stessi vengano inibiti dall’esercitare il medesimo diritto per paura di perdere le prestazioni di sostegno di cui godono (assistenza personale, per esempio).

Ne deriva che la decisione della Repubblica di Finlandia non è ragionevolmente giustificata e che il suo mantenimento comporterebbe discriminazione diretta o indiretta per causa di disabilità.

Avv. Silvia  Assennato

(Foro di Roma)

 

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assistenza di familiari disabili

Accolto il ricorso di un medico psichiatra accusato di truffa aggravata per aver dichiarato di convivere con la madre ai fini dell’ottenimento di un permesso per l’assistenza di familiari disabili

In tema di assistenza di familiari disabili il concetto di convivenza non può essere ritenuto coincidente con quello di coabitazione. In caso contrario si giungerebbe a un’interpretazione eccessivamente restrittiva della normativa in materia che andrebbe contro il fine ultimo della stessa, ovvero agevolare l’assistenza dei portatori di handicap.

Lo ha chiarito la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 24470/2017 accogliendo il ricorso presentato da un medico psichiatra. Il camice bianco era stato condannato per il reato di truffa aggravata ai danni della ASL di appartenenza. Aveva infatti dichiarato di convivere con la madre, portatrice di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3 comma 3 l. 104/92. In tal modo aveva ottenuto un congedo straordinario retribuito.

In realtà l’uomo risultava diversamente domiciliato in un altro stabile con la propria famiglia nucleare. Presso la casa della madre svolgeva la sua attività libero professionale.

Gli Ermellini hanno precisato che risulterebbe incomprensibile escludere dai benefici di legge il lavoratore che conviva costantemente con la persona bisognosa di assistenza. Ciò anche se limitatamente ad una specifica fascia oraria. Quello che rileva per usufruire dei congedi concessi ai fini dell’assistenza di un disabile, è il soddisfacimento dei bisogni di quest’ultimo in momenti della giornata in cui lo stesso ne rimarrebbe privo.

Nel caso in esame, tale prestazione era ravvisabile nel comportamento del ricorrente. Non poteva peraltro affermarsi che l’attività professionale extramuraria svolta nel periodo in cui si trovava in congedo retribuito, escludesse che vi potesse essere stata anche la necessaria attività assistenziale nei confronti della madre. Da qui la decisione dei Giudici del Palazzaccio di annullare la sentenze del Giudice a quo.

Per un migliore approfondimento sul tema si invita a leggere l’articolo “Convivenza non significa coabitazione: assolto psichiatra” dell’avv. Silvia Assennato.

 

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CAMBIAMENTO AUTORIZZATO DI SESSO E PENSIONE DI VECCHIAIA

responsabilità penale del medico di base

Nella sentenza in esame la Suprema Corte di Cassazione penale (3869/2018) si è occupata della responsabilità penale del medico di base

La vicenda in parola trae origine dalla morte di un paziente, affetto da tetraparesi spastica e cerebropatia, il quale, ricoverato presso un centro di riabilitazione accusava un forte dolore alla gamba destra che, come accertato in seguito, risultava essere stato cagionato dalla frattura del femore. In particolare, risulta rinviato a giudizio e poi condannato per omicidio colposo il medico di base atteso che, in presenza di una sintomatologia alquanto evidente (gonfiore e difficoltà a stare in piedi del paziente), gli somministrava un mero antibiotico per un pregresso problema ai denti, prescrivendogli infine un controllo dal medico fisiatra.

Ebbene, neppure il fisiatra rilevava la frattura del femore e pertanto insorgevano delle complicanze che hanno poi portato all’exitus del paziente.

Orbene, la Suprema Corte riteneva che la condotta del medico di base fosse caratterizzata da grave negligenza atteso che il citato sanitario non svolge una mera “funzione amministrativa”, consistente appunto nella semplice somministrazione di farmaci e nello “smistamento dei pazienti” allo specialista più competente ratione materiae.

Infatti, nel caso di specie, i sintomi erano talmente evidenti che anche una visita superficiale avrebbero consentito di individuare la patologia in corso e di intervenire con gli strumenti più opportuni e che pertanto la mera “raccomandazione” di consultare uno specialista non può certo considerarsi una condotta conforme alle leges artis.

A tal riguardo, peraltro, la Suprema Corte di Cassazione ha qualificato quale “plateale” la negligenza dell’imputato, senza neppure soffermarsi sul rispetto o meno da parte del sanitario delle linee guida dettate dalla legislazione medica.

E non solo !

Infatti, nella sentenza oggetto di questa breve disamina, vi è anche un altro aspetto giuridico che ad avviso di chi scrive occorre evidenziare.

Così come sopra riferito, il paziente risultava affetto da tetraparesi spastica e cerebropatia, con la conseguenza che aveva difficoltà – in sede di anamnesi – ad illustrare al medico i propri sintomi con la conseguenza dell’omesso consenso da parte del paziente.

Sul punto, gli Ermellini precisavano che sebbene, paradossalmente, l’assenza di consenso sia priva di tutela penale, in presenza tuttavia di difficoltà comunicative del paziente grava in capo al medico un “surplus di attenzione” che non sarebbe necessario nell’ipotesi in cui il paziente fosse in grado di comunicare con facilità i sintomi.

Infine, precisa il Collegio di Legittimità che la macroscopica negligenza del primo medico, ossia del medico di base, non esclude la negligenza e dunque la colpa dei medici successivi.

In particolare, viene precisato nella motivazione di sentenza che il paziente è deceduto in ragione di complicanze determinate dalla patologia iniziale, ossia dalla frattura del femore e che pertanto il nesso eziologico non risulta escluso da nessun fattore sopravvenuto, con la conseguenza che vi sarà penale responsabilità, ai sensi dell’art. 41 co. 2 c.p. (“Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità, quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedente commessa costituisce per se un reato, si applica la pena per questo stabilita.”) anche dei medici intervenuti successivamente.

 

Avv. Aldo Antonio Montella

Foro di Napoli

 

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ESCLUSA LA NON PUNIBILITÀ IN CASO DI NEGLIGENZA DEL SECONDO OPERATORE

dichiarazioni dei periti

Le dichiarazioni dei periti o dei consulenti tecnici di parte costituiscono una prova dichiarativa assimilabile a quella resa dal testimone?

La Suprema Corte di Cassazione, con l’ordinanza n° 41737/18, ha rimesso alle Sezioni Unite il seguente quesito giuridico: Le dichiarazioni dei periti o dei consulenti tecnici di parte costituiscono una prova dichiarativa assimilabile a quella resa dal testimone?

Il quesito traeva origine dalla vicenda della quale cercherò di illustrare brevemente il contenuto.

Tizio, imputato per rapina aggravata consumata presso un istituto di credito, ricettazione di una autovettura e porto di oggetto atto ad offendere, veniva assolto dal Tribunale con la formula “per non aver commesso il fatto”, in quanto, ad avviso del Giudice di prime cure, le mere immagini estrapolate dai filmati di videosorveglianza, ad un riscontro eseguito tramite la captazione del telefono cellulare intestato all’imputato, non consentivano di affermare la penale responsabilità del medesimo, oltre ogni ragionevole dubbio.

La Corte di Appello, poi, all’esito dell’impugnazione avanzata dal P.M., riformava la sentenza di primo grado, condannando pertanto l’imputato, ritenendo che gli indizi raccolti risultavano essere gravi, precisi e concordanti e dunque idonei ad affermare la penale responsabilità dell’imputato.

Il difensore dell’imputato proponeva ricorso dinanzi la Suprema Corte impugnando, tra l’altro, la violazione del principio di oralità e di immediatezza, poiché la Corte territoriale, nel riformare la sentenza di primo grado, non avrebbe rinnovato le decisive prove assunte nel corso del dibattimento, ossia le dichiarazioni rese dal perito e dal consulente tecnico del P.M., assimilabili alla testimonianza e dunque qualificabili quali prove dichiarative.

In altre parole, ad avviso del difensore, la Corte di Appello, pronunciando una sentenza in riforma della pronuncia assolutoria, avrebbe dovuto rinnovare le dichiarazioni dei periti e dei consulenti tecnici, ritenute decisive dal Tribunale per escludere la penale responsabilità dell’imputato e contrariamente valutate dalla Corte territoriale.

Dunque, innanzitutto nell’ordinanza in esame gli Ermellini prendevano le mosse dalla sentenza Dasgupta e da successive pronunce, secondo cui nell’ipotesi in cui la Corte di Appello dovesse ribaltare la pronuncia assolutoria di primo grado, avrà l’obbligo di rinnovare l’istruzione dibattimentale mediante l’audizione dei soggetti che hanno reso prove orali decisive, tranne nel caso in cui fornisca in sentenza una “razionale giustificazione della difforme conclusione adottata”.

Ebbene, tale orientamento si pone oggi in contrasto con l’art. 603 co. 3 bis c.p.p., introdotto nel nostro ordinamento dalla Legge 103/2017, che recita testualmente che “nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.

Dunque, nell’ordinanza in esame, la Suprema Corte si soffermava poi sulla diversità tra il ruolo di testimone, ossia di soggetto chiamato a deporre in merito a quanto visto ed udito, ed il consulente tecnico di parte ovvero il perito, che è un professionista chiamato a deporre in merito ad aspetti squisitamente tecnici.

E’ per tale motivo che la Suprema Corte ha rimesso alle Sezioni Unite il seguente quesito di diritto: “se le dichiarazioni dei periti o dei consulenti tecnici costituiscano o meno prova dichiarativa assimilabile a quella del testimone, rispetto alla quale, se decisiva, il giudice di appello avrebbe la necessità di procedere alla rinnovazione dibattimentale, nel caso di riforma della sentenza di assoluzione sulla base di un diverso apprezzamento di essa”.

Avv. Aldo Antonio Montella

Foro di Napoli

 

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affido

Il Tribunale di Roma dichiara la separazione personale tra i coniugi, rigetta la domanda di addebito alla moglie avanzata dal marito e dispone l’ affido condiviso ad entrambi i genitori della figlia minore con collocamento della stessa presso la madre

La regola dell’ affido condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista dall’art. 337-ter c.c., non esclude che il minore possa essere collocato presso uno dei genitori e che sia stabilito un regime di frequentazione specifico con l’altro.

Lo ha ribadito la Corte di Cassazione, Prima Sezione Civile, con l’ordinanza n. 22219, depositata il 12 settembre 2018.

Prima di entrare nel merito del provvedimento in commento si premettono delle brevi riflessioni in tema di affido condiviso.

A seguito di alcuni interventi giudiziari è stato introdotto il c.d. affido paritetico o paritario nei provvedimenti di separazione dei coniugi, a seguito dei quali il minore, tenendo conto anche della sua età e della pregressa situazione familiare, trascorre pari tempo con entrambi i genitori ai fini di un idoneo apporto educativo ed  affettivo.

Si sottolinea che tale principio non è assoluto ma, come tutti quelli che vertono in materia di persone, di famiglia e minori, va certamente rapportato caso specifico.

La legge 54 del  2006 ha introdotto il principio dell’affido condiviso quale regola di affidamento per i figli minori, mentre quello esclusivo ad un solo genitore è disposto dal giudice “qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore” (art. 337 quater c.c.).

La legge 154 del 2013 ha specificato il principio del diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di conservare, inoltre, rapporti significativi con gli ascendenti e parenti di ciascun ramo genitoriale (art. 337 ter primo comma c.c.).

Evidenzia la norma che il giudice “adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e di essa” (art. 337 ter, secondo comma, c.c.) (c.d. best interest of child nelle convenzioni internazionali).

Il giudice prima di disporre i provvedimenti che riguardano i figli, anche in via provvisoria, “può” assumere mezzi di prova, tra cui l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 o abbia capacità di discernimento per tutti quei  provvedimenti che lo riguardano, e ciò anche nei casi di separazione consensuale in cui si limita a prendere atto dell’accordo. Non procede all’ascolto, invece, se ciò contrasta con l’interesse del minore o è manifestamente superfluo (art. 337 ter, quarto comma, c.c.).

Questo in breve linee è ciò che prevede la legge, ma in effetti il principio del primario interesse del minore e dell’affido condiviso vengono applicati solo formalmente dalla maggior parte dei tribunali italiani che, in particolar modo nei provvedimenti c.d. presidenziali  dispongono il collocamento del minore  presso uno dei genitori residuando all’altro, non collocatario,  il ridotto  tempo di visita.

Nella quasi totalità dei casi i provvedimenti vengono disposti senza ascoltare il minore, anche quando tanto è previsto dalla legge, giungendo ad una negazione de facto del suo  diritto ad essere ascoltato “in tutte le questioni  e le procedure che lo riguardano” ai sensi dell’art. 315 bis c.c..

Quelli che vengono definiti provvedimenti provvisori, ma che a volte restano in vigore per  anni sino all’emanazione della sentenza, vengono assunti per lo più solo in ragione della esclusiva  valutazione da parte del giudice  delle sole dichiarazioni delle parti confliggenti, dell’età dei figli e della situazione patrimoniale.

La c.d. udienza presidenziale si svolge attraverso un sommario ascolto delle parti, in sede separata o congiunta, ed un formale invito, in vero quasi mai formulato, alla ricomposizione e si conclude con l’emanazione di provvedimenti spesso seriali o  routinari, che sovente finiscono solo con l’acuire la conflittualità tra i coniugi e deludono le loro aspettative concrete.

Il caso in esame.

Il Tribunale di Roma dichiara la separazione personale tra i coniugi, rigetta la domanda di addebito alla moglie avanzata dal marito e dispone l’affidamento condiviso ad entrambi i genitori della figlia minore con collocamento della stessa presso la madre, cui viene assegnata l’abitazione familiare. Nel provvedimento vengono, altresì, stabiliti i tempi delle frequentazioni fra padre e figlia e la misura del contributo paterno al mantenimento.

La Corte territoriale rigetta completamente l’appello.

Avverso la pronuncia il marito propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

L’ affido condiviso.

Particolarmente rilevante appare il secondo motivo di ricorso  con cui il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 155, n. 5, c.p.c., sostituito dall’art. 337-ter c.c., sostenendo che entrambi i giudici di merito hanno applicato il regime dell’affido condiviso alla stregua dell’affido esclusivo, «prevedendo la possibilità per la minore di vedere il padre un solo giorno a settimana e ledendo così il suo diritto a ricevere cure, educazione e istruzione con paritaria presenza di entrambi i genitori»

Gli Ermellini hanno osservato che la regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista in precedenza dall’art. 155 cod. civ. con riferimento alla separazione personale dei coniugi e ora dall’art. 337ter cod. civ. per tutti i procedimenti indicati dall’art. 337bis cod. civ., non esclude che il minore venga collocato presso uno dei genitori e che sia stabilito uno specifico regime di visita con l’altro genitore (Cass. n. 18131/2013).

Ed infatti, spetta poi al giudice di merito disciplinare concretamente il regime di visita secondo modalità che non sono sindacabili, nelle loro specifiche articolazioni, in sede di giudizio di legittimità.

La priorità dell’esclusivo interesse morale e materiale dei figli.

In tale sede, infatti, è possibile denunciare che il giudice di merito abbia provveduto a disciplinare le frequentazioni dei genitori dichiarando di ispirarsi a criteri diversi da quello fondamentale, previsto in passato dall’art. 155 c.c. e ora dall’art. 337ter c.c., dell’esclusivo interesse morale e materiale dei figli.

Nel caso de quo la Corte d’Appello si è correttamente riportata, secondo i Supremi Giudici, a tali principi laddove, dopo aver registrato le buone condizioni della minore pur in presenza di una esasperata conflittualità tra i genitori, ha provveduto a stabilire in maniera rigida tempi e modalità di frequentazione fra il padre e la figlia per sedare il continuo contrasto esistente fra i genitori ed evitare che la bambina fosse costretta a difendersi dai loro conflitti.

La Cassazione ha rigettato il ricorso condannando il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione.

Avv. Maria Teresa De Luca

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esami strumentali

Ancora sulla necessità degli esami strumentali per l’accertamento del danno nelle c.d. micropermanenti e più specificatamente nei colpi di frusta

Merita un commento l’ordinanza della Cassazione dell’11 settembre 2018 n. 22.066 con la quale la Suprema Corte è tornata a prendere in considerazione il tema degli “ esami strumentali ” e il loro ruolo nell’ambito della valutazione delle cosiddette lesioni micro-permanenti. L’annoso dibattito sulla effettiva interpretazione da darsi all’articolo 32 comma 3 ter e comma 3 quater della legge 27 del 2012 ha impegnato, per oltre un quinquennio, sia la giurisprudenza di merito che quella di legittimità. A un certo punto, si era giunti a un chiarimento definitivo quando proprio gli Ermellini, con una serie di pronunce emesse in rapida successione, avevano definitivamente fatto piazza pulita dell’idea secondo cui i danni di lieve entità sarebbero risarcibili, nella loro dimensione permanente, solo allorquando siano riscontrati da un esame strumentale.

Tuttavia, nell’agosto del 2017 la cosiddetta “legge concorrenza” aveva apportato un’ulteriore modifica alle norme surrichiamate recependo, secondo taluni, un modello in controtendenza rispetto alle acquisizioni cui era in precedenza pervenuta la Corte di Cassazione. Infatti, in base a una delle letture date alla novella del 2017, quest’ultima consentirebbe sì la liquidazione di risarcimenti alle vittime dei micro danni anche in assenza di esami strumentali, ma solo quando si tratti di menomazioni ‘visivamente’ accertabili come nel caso delle cicatrici, e cioè dei danni estetici.

In questo contesto si situa l’ordinanza che andiamo a commentare la quale costituisce il culmine di un processo civile conclusosi, in secondo grado, con una sentenza del Tribunale di Avellino. Nel provvedimento del giudice campano, si legge che le microlesioni – onde poter essere risarcite – devono necessariamente essere rilevate (e quindi rivelate) da un accertamento clinico-strumentale inteso come referto diagnostico.

Orbene, la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso contro la prefata sentenza ritenendolo fondato proprio nella parte in cui esso contesta l’affermazione secondo cui – ai fini dell’accertamento della invalidità permanente – sia sempre necessario un referto di diagnostica per immagini.

La Corte richiama i suoi precedenti (tra cui la pronuncia nr. 18.773 del 2016 e la sentenza nr. 1.272 del 2018) i quali già avevano affermato il principio per cui, in materia di risarcimento del danno micro permanente disciplinato dall’articolo 139 comma 2 del Nuovo Codice delle Assicurazioni (nel testo modificato dall’articolo 32 comma 3 della legge 27 del 2012), va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea e permanente dell’integrità psicofisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali. Nondimeno, aggiungevano gli Ermellini, laddove si legge “accertamento clinico strumentale obiettivo” non si può tradurre nel senso che l’unico e imprescindibile  mezzo probatorio sia l’esame strumentale; salvo che ci si trovi in presenza di una patologia non facilmente appurabile sulla base della sola visita.

Pertanto, in ossequio al suindicato principio, il Collegio dichiara, con la pronuncia in commento, di voler dare continuità all’orientamento precedente. Il che significa che sarà sempre necessario un rigoroso accertamento medico-legale al fine di documentare l’esistenza di una lesione permanente; e tuttavia, tale lesione permanente non potrà essere negata solo per l’assenza di un referto strumentale per immagini e cioè sulla base di un (malinteso e irricevibile) automatismo che vincoli sempre e comunque il riconoscimento dell’invalidità a una verifica di carattere strumentale.

La Corte ha rinviato il giudizio al Tribunale a quo (dopo aver cassato la sentenza) affinché quest’ultimo accerti se l’invalidità permanente possa o meno, nel caso di specie, ritenersi comprovata sulla base di criteri oggettivi. Potremmo concludere dicendo che, una volta tanto, non l’hanno avuta vinta i poteri forti (i soliti noti, verrebbe da aggiungere) che si annidavano dietro il blitz operato dal Parlamento con  la legge concorrenza 2017.

Avv. Francesco Carraro

(Foro di Padova)

 

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responsabilità professionale degli avvocati

In tema di responsabilità professionale degli avvocati i legali possono essere indagati, in caso di negligenza, solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività omessa

Mancata riassunzione del giudizio di rinvio a seguito di Cassazione. Questo il motivo alla base dell’azione intentata nei confronti di due legali da parte del loro assistito. L’uomo si era rivolto al Tribunale di Milano chiedendo che venisse accertata la responsabilità professionale degli avvocati. Contestava, in particolare, la loro negligenza nell’ambito di un procedimento per licenziamento illegittimo, che avrebbe causato, a suo avviso, la prescrizione del diritto vantato.

Il Giudice meneghino aveva riconosciuto la responsabilità dei convenuti. Tuttavia, non aveva accolto la pretesa risarcitoria per mancanza di prova in ordine ai danni che il ricorrente asseriva di aver subito.

La decisione era stata ribaltata in sede di appello con il riconoscimento in favore dell’attore di un risarcimento pari a 178.486, 28 euro. Gli avvocati avevano quindi impugnato la pronuncia per cassazione.

Tra le altre motivazioni, i ricorrenti lamentavano che l’affermazione della loro responsabilità sarebbe dovuta essere preceduta dal raggiungimento della prova certa circa l’esito favorevole del giudizio di rinvio, anziché dalla sola valutazione di un’elevata probabilità di vittoria.

La Suprema Corte, con la sentenza n. 25112/2017, ha ritenuto infondato il ricorso proposto.

Gli Ermellini hanno sancito che “in tema di responsabilità per colpa professionale consistita nell’omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza, o “del più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, posto che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa”.

Per approfondire il percorso che ha portato i Giudici del Palazzaccio ad esprimere tale massima si invita a leggere l’articolo “Responsabilità degli avvocati: sempre ‘più probabile che non’” dell’avv. Annalisa Bruno.

 

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