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L’Avvocato

Linee guida e Legge Gelli: ecco come vanno formulate

L’importanza cruciale delle linee guida in ambito medico-scientifico, ma non solo, è data anche e soprattutto dal loro carattere “mitigatorio” di eventuali responsabilità.

Quando è stata promulgata la ormai celeberrima Legge Gelli sulla responsabilità medico-sanitaria si è posta immediatamente la questione della redazione di linee guida che fossero appropriate.

Questo perché il ruolo delle linee guida è, specie in ambito medico-legale, quello di costituire vere e proprie esimenti di colpa.

Alla luce di questo aspetto, dunque, in che modo devono essere redatte? E quali sono i requisiti minimi che esse devono rivestire?

Non è infrequente, infatti, rilevare l’importante contrasto esistente tra le linee guida espresse da società scientifiche che si occupano di materie e branche identiche ma che, spesso e volentieri, riportano dati differenti.

Una circostanza, questa in particolare, che altrettanto frequentemente mette in difficoltà medici, giudici e medici-legali.

Come noto, esiste un importantissimo organismo chiamato Guidelines International Network.

Quest’ultimo rappresenta un enorme network composto da 93 organizzazioni che producono Linee Guida. Di questo fanno parte nello specifico 89 membri individuali che complessivamente rappresentano 46 paesi.

Ebbene, il Guidelines International Network ha pubblicato sul tema due interessanti contributi.

Questi, in particolare, nascono con il compito ben preciso e dichiarato di rappresentare nel modo più esaustivo possibile una sorta di vademecum.

Quest’ultimo è specificamente finalizzato alla emanazione di una linea guida che sia precisa e indipendente e che, soprattutto, tenga fede ai criteri ritenuti irrinunciabili dal Guidelines International Network.

Sostanzialmente i punti da seguire per redigere delle perfette linee guida sono undici, come esposto nell’approfondita analisi su questo argomento realizzata dall’Avv. Gianluca Mari.

 

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RICORSO 696BIS: GIÀ APPLICABILE L’AZIONE DIRETTA VERSO L’ASSICURAZIONE

volo ritardato

Il Giudice di Pace di Brindisi con la sentenza n. 864 del 2018 si è occupato di un’azione di risarcimento danni per volo ritardato promossa da due coniugi.

I fatti precisi del volo ritardato

I coniugi avevano prenotato un volo con una compagnia aerea con partenza da Brindisi alle ore 9,55 e arrivo a Parigi alle 12,45. La Compagnia comunicava loro l’anticipazione di partenza del volo di andata dalle 9,55 alle 9,05 e conseguentemente anticipazione dell’arrivo a Parigi alle ore 11,50. Gli attori, il giorno della partenza, effettuavano il check-in on line, ma giunti all’aeroporto apprendevano che l’areo sarebbe partito con ben 6 ore di ritardo alle 15,15. L’aereo decollava alle 16 (con ulteriore ritardo) ed atterrava a Parigi alle 18,50, con 7 ore di ritardo rispetto all’arrivo previsto.

Gli attori riferivano di aver acquistato un pacchetto turistico per il parco di Disneyland di Parigi e cinque giorni di ingresso al parco ed a causa del ritardo del volo perdevano, pertanto, un giorno di ingresso e chiedevano il pagamento della compensazione pecuniaria ai sensi dell’art. 7 del Regolamento CE 261/04, oltre il rimborso dell’ingresso al parco per il giorno dell’arrivo e la somma di €. 1.000 per i maggiori danni patiti.

Nel costituirsi la Compagnia aerea eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice italiano, contestava la domanda nell’a an e nel quantum e formulava una proposta transattiva.

L’eccezione di difetto di giurisdizione

Il giudice di pace osserva che ci sono diverse ragioni, per il caso in esame, in base alle quali vada affermata la giurisdizione del giudice italiano:

  • ex 33 della Convenzione di Montreal del 28 maggio 1999, “l’azione per il risarcimento del danno è promossa a scelta dell’attore nel territorio di uno degli stati parti o davanti al tribunale del domicilio del vettore o della sede principale della sua attività, o del luogo in cui esso possiede una impresa che ha provveduto a stipulare il contratto o davanti al Tribunale del luogo di destinazione”;
  • la compagnia aerea possiede in Italia una sede con una propria organizzazione autonoma che gestisce le rotte dei passeggeri nazionali della società;
  • il contratto di trasporto deve considerarsi concluso nel luogo in cui il preponente ha ricevuto conferma dell’accettazione, ovvero al completamento della procedura di acquisto del biglietto, luogo che nel caso in esame va individuato in Brindisi, avendo qui la residenza gli attori;
  • in applicazione dell’art. 33 lett. u) del d. lgs. 206/2005 (codice del consumo) in osservanza del principio di tutela della parte più debole è applicabile il foro del domicilio del consumatore e sono considerate inefficaci, perché vessatorie, eventuali pattuizioni contrarie.

Per il giudice le suddette ragioni sono conformi alla disciplina comunitaria relativa alla determinazione della legge applicabile.

Il paragrafo 2 dell’art. 5 del Regolamento CE n. 593/2008 prevede che la legge applicabile ad un contratto di trasporto passeggeri “è quella del Paese di residenza abituale del passeggero purchè il luogo di partenza o di destinazione sia situato in tale Paese”.

Nel caso de quo il luogo di partenza era situato in Italia e la residenza abituale dei passeggeri era Brindisi e quindi correttamente il giudizio è stato incardinato in Italia.

La definizione del volo ritardato

Osserva il giudice di pace che le norme del Regolamento CE 261/04 non contengono alcuna definizione del volo ritardato. Ci ha pensato, però, la sentenza della Corte di Giustizia Europea n. 402 del 2009 ad equiparare l’ipotesi del volo cancellato e l’ipotesi del volo ritardato, affermando che i passeggeri hanno diritto alla compensazione pecuniaria prevista dall’art. 7, primo comma, del suddetto regolamento.

In base a tale normativa, i passeggeri il cui volo abbia subito ritardi di due o più ore, per tutte le tratte aeree intracomunitarie superiori ai 1.500 Km. e per le tratte comprese trai 1.500 Km. e 3.500, di quattro o più ore, per le tratte aeree che non rientrano nei precedenti casi, hanno diritto a percepire dalla Compagnia aerea, in moneta contante o elettronica, rispettivamente €. 250,00=, 400,00=, ovvero 600,00=, ai sensi degli artt. 6 e 7 del Regolamento 261/04.

La prova del diritto alla compensazione

Il giudice sottolinea che il diritto alla compensazione trae origine dal verificarsi di un ritardo prolungato e, pertanto, il danno è in re ipsa poiché il passeggero non deve fornire la prova di ulteriori circostanze, tranne quella di avere acquistato il biglietto del volo aereo e del ritardo prolungato.

Pertanto, la responsabilità del vettore è presunta iuris tantum, salvo la prova che il ritardo è dipeso da “circostanze eccezionali che non si sarebbero potute evitare anche se fossero state adottate tutte le misure del caso(cfr. art. 5 Reg.), e quindi, in pratica ad un evento riconducibile a caso fortuito o forza maggiore.

Il vettore dovrà, quindi, provare non solo genericamente l’uso della normale diligenza, ma dovrà indicare specificamente le misure in concreto adottate per evitare il pregiudizio sofferto dal passeggero, oltre alla causa dell’evento dannoso.

Il risarcimento per violazione degli obblighi di assistenza.

Per ciò che concerne l’ulteriore risarcimento richiesto dagli attori, a titolo di danno non patrimoniale, ovvero del risarcimento per violazione degli obblighi di assistenza previsti dall’art. 9 del regolamento CE n. 261/2004 da parte della compagnia area, va richiamata la sentenza della Cassazione n. 12088 del 2015, che ha ritenuto non giustificata una sofferenza di gravità tale da far sorgere il diritto al risarcimento.

Nella su citata sentenza la Corte ha affermato che Alla stregua del quadro normativo attuale, e degli attuali arresti interpretativi della Corte di Giustizia e della stessa Cassazione in merito, la conclusione cui è pervenuta la sentenza impugnata (la violazione degli obblighi di assistenza da parte della convenuta, in mancanza di specifiche allegazioni degli attori, non può ritenersi idonea a giustificare una sofferenza di gravità tale da far sorgere un diritto risarcitorio) appare corretta.

Soccorre in questo senso la sentenza n. 83 del 13.10 2011 della Corte di Giustizia UE, III sezione, resa nel procedimento C-8310, la quale esclude che la fonte dell’obbligo risarcitorio del danno non patrimoniale possa essere considerata in questo caso la stessa fonte sovranazionale , interpretata nel senso che, a fronte della violazione di quegli obblighi, attribuisca la dignità di danno risarcibile al disagio ed allo stress che il passeggero deve subire in conseguenza di tali inadempimenti contrattuali.

Con questa sentenza i Giudici di Lussemburgo sono stati chiamati a pronunciarsi in via pregiudiziale, in merito all’interpretazione degli artt. 2, lett) e 12 del Regolamento (CE) n. 261/2004 concernente regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato.

La Corte risolve la seconda questione dichiarando che la nozione di «risarcimento supplementare», di cui all’art. 12 del regolamento n. 261/2004, deve essere interpretata nel senso che consente al giudice nazionale, alle condizioni previste dalla convenzione di Montreal o dal diritto nazionale, di concedere il risarcimento del danno, incluso quello di natura morale, occasionato dall’inadempimento del contratto di trasporto aereo. Per contro, il giudice nazionale non può utilizzare la nozione di «risarcimento supplementare» quale fondamento giuridico per condannare il vettore aereo a rimborsare ai passeggeri, il cui volo ha subito un ritardo oppure è stato cancellato, le spese che gli stessi hanno dovuto sostenere a causa dell’inadempimento da parte del citato vettore degli obblighi di sostegno e assistenza di cui agli artt. 8 e 9 di tale regolamento.

Dalle affermazioni contenute nella sentenza citata si ricava che il fondamento normativo per il risarcimento del danno non patrimoniale, derivante da violazione degli obblighi di assistenza a terra dei passeggeri non possa reperirsi direttamente nella fonte sovranazionale, ed in particolare ne’ nell’art. 9 ne’ nell’art. 12, ma debba farsi riferimento alla Convenzione di Montreal del 1999 se applicabile o comunque alle norme dell’ordinamento interno e ai limiti da questo fissati al risarcimento stesso.

E quindi, laddove come nella specie, il passeggero con volo cancellato o lungamente ritardato, soggetto ad una prolungata permanenza in aeroporto durante la quale la compagnia aerea non gli abbia prestato l’assistenza prescritta dall’art. 9 del Reg. CE n. 261 del 2004, la sua domanda di risarcimento del danno non patrimoniale derivante dal disagio subito a causa della mancata assistenza va incontro ai limiti interni alla risarcibilità del danno non patrimoniale, fissati da Cass. S.U. n. 26972 del 2008; di conseguenza essa deve escludersi, non essendo neppure ipotizzata nè ipotizzabile una ipotesi di reato, non rientrando in una ipotesi di danno non patrimoniale risarcibile espressamente prevista dalla legge (interna o sovranazionale) e non essendo riconducibile alla lesione di diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale.

Il giudice di pace, sulla base delle su esposte considerazioni, ha riconosciuto agli attori il diritto alla compensazione pecuniaria ex art. 7, comma primo, del regolamento 261/04, mentre ha rigettato la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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particolare tenuità

Può la struttura sanitaria, quale responsabile civile per l’operato del medico, avere interesse a chiedere il riconoscimento della non punibilità per particolare tenuità del fatto?

La particolare tenuità del fatto è il tema centrale risolto dalla Suprema Corte con le motivazioni espresse nella sentenza n. 38007 del 2018.

I fatti

Un medico viene ritenuto colpevole del reato di lesioni gravi ai danni di in paziente che a esso si era rivolto per un accertamento diagnostico con infusione di liquido di contrasto e viene condannato alla pena di mesi due di reclusione. Il sanitario e la clinica di cui fa parte, in qualità di responsabile civile, vengono condannati in solido al risarcimento del danno in favore della parte civile con una provvisionale immediatamente esecutiva di 30.000 euro.

Il sanitario aveva iniettato il mezzo di contrasto nel braccio destro del paziente per effettuare una Tac, nonostante la raccomandazione di non sottoporre l’arto a sollecitazioni dopo che l’uomo aveva subìto l’asportazione dei linfonodi ascellari per una patologia tumorale.

A sua difesa il professionista invocava l’assenza di linee guida in merito all’applicabilità o meno della legge n. 24/2017 (articolo 590-sexies del Codice penale). La condotta del medico non poteva infatti essere qualificata come imperizia, in quanto l’errore non era avvenuto in fase esecutiva, ma ancora prima, al momento della scelta dell’arto sul quale praticare il trattamento, facendo così scattare una colpa cosciente che rientra nel campo della negligenza.

L’inosservanza di una regola cautelare

Gli Ermellini osservano che, a prescindere dal fatto che l’imputazione attiene ad un fatto colposo commissivo ben determinato, rappresentato dall’avere il medico iniettato il liquido di contrasto propedeutico all’esecuzione di una TAC senza osservare specifiche cautele e raccomandazioni, al cui rispetto era stato espressamente invitato ad attenersi l’articolazione si

presenta del tutto generica, assertiva e non affronta alcuno degli argomenti spesi dai giudici di merito per fondare il giudizio di responsabilità del sanitario sia in relazione alla ricorrenza di una condotta imprudente e negligente, sia in relazione alla ricorrenza di una relazione causale tra la condotta del sanitario e il processo infettivo latore della patologia occorsa al paziente.

La Corte rammenta che in punto di vizio motivazionale, compito del giudice di legittimità, in base alla normativa vigente, è quello di accertare la coerenza logica delle argomentazioni poste dal giudice di merito a sostegno della propria decisione, non già quello di stabilire se la stessa proponga la migliore ricostruzione dei fatti.

Tra l’altro, neanche il giudice di legittimità è tenuto a condividerne la giustificazione, dovendo invece egli limitarsi a verificare se questa sia coerente con una valutazione di logicità giuridica della fattispecie nell’ambito di una adeguata opinabilità di apprezzamento e ciò perchè l’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) non consente alla Corte di Cassazione una diversa lettura dei dati processuali o una diversa interpretazione delle prove, essendo estraneo al giudizio di legittimità il controllo sulla correttezza della motivazione in rapporto ai dati processuali (cfr. ex pluribus: Cass. n. 12496/99, 2.12.03 n. 4842, rv 229369, n. 24201/06).

È stato affermato, in particolare, che la illogicità della motivazione, censurabile a norma del citato art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), è quella evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile “ictu oculi”, dovendo il sindacato demandato alla Corte di Cassazione limitarsi, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata (Cass. SU n. 47289/03 rv 226074).

E questi principi sono stati ribaditi anche dopo le modifiche apportate all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) dalla L. n. 46 del 2006, che ha introdotto il riferimento ad “altri atti del processo”, ed ha pertanto, ampliato il perimetro d’intervento del giudizio di cassazione, in precedenza circoscritto “al testo del provvedimento impugnato”.

Infatti, la nuova previsione legislativa non ha mutato la natura del giudizio di cassazione, che rimane comunque un giudizio di legittimità, nel senso che il controllo rimesso alla Corte di cassazione sui vizi di motivazione riguarda sempre la tenuta logica e la coerenza strutturale della decisione.

La mancata verifica del rispetto delle linee guida

Su tale aspetto la Corte osserva che per gli effetti di cui all’art.590 sexies cod.pen. a seguito delle modifiche introdotte dalla novella sulla riforma della responsabilità del sanitario, a prescindere dalla palese genericità dell’assunto e dell’assenza di qualsiasi riferimento alla esistenza di linee guida in materia di accertamenti diagnostici quali la TAC, il giudice di appello ha chiaramente escluso la riconducibilità dei profili di colpa ascritti al sanitario al novero della imperizia, in presenza di errore occorso non già in sede esecutiva, ma nella individuazione e nella scelta dell’arto del paziente sul quale praticare il trattamento, indicando una colpa cosciente evidentemente da ascriversi al campo della negligenza.

Il riconoscimento della causa di non punibilità

Sotto un primo profilo il ricorso della clinica, sul punto, viene ritenuto inammissibile dalla Corte poiché investe la statuizione di condanna penale dell’imputato che, riconosciuto colpevole del delitto di lesioni personali gravi non ha proposto impugnazione, rendendo pertanto irrevocabile la suddetta statuizione nei propri confronti, così da ritenersi non più suscettibile di modifica.

Sotto diverso profilo, la Corte osserva che il responsabile civile risulta privo di interesse a dedurre il vizio denunciato, ritenendo che la verifica dell’interesse all’impugnazione rileva esclusivamente se il gravame è idoneo ad eliminare una situazione pregiudizievole per l’impugnante, determinando una situazione più favorevole di quella esistente (cfr. Cass. sez. III, 24.3.2010, Abagnale, Rv. 247685).

Ebbene, nel caso in esame, avendo l’imputato omesso di impugnare la statuizione di condanna, essa ha assunto definitività ai fini penali, ed ai fini civili l’interesse del responsabile civile ad ottenere una formula di proscioglimento dell’imputato ai sensi dell’art. 131 bis cod. pen. risulta impedito dagli effetti riconosciuti dal legislatore alla suddetta statuizione, poiché ex dell’art. 561 bis c. p. essa ha effetto di giudicato nel giudizio civile “quanto all’accertamento del fatto, alla sua   illiceità   penale   e   alla   affermazione   che   l’imputato   lo ha commesso”, precludendo anche sotto questo versante alcun vantaggio alla posizione del responsabile civile in ipotesi di accoglimento della doglianza proposta.

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile in tutte le sue articolazioni e, a norma dell’art. 616 cod. proc. pen, non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cass. sent. n. 186 del 13.6.2000), la clinica ricorrente è stata condannata al pagamento delle spese del procedimento, della sanzione pecuniaria e a rifondere le spese di difesa del grado alla parte civile.

 

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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modello cid

La procedura di risarcimento diretto non esime la parte danneggiata dall’onere di provare la concreta sussistenza del danno, malgrado la firma sul Modello Cid del danneggiante.

La Corte di Cassazione, Sezione VI Civile, con l’ordinanza depositata il 1° agosto 2018, n. 20382, ha affermato il principio di diritto secondo cui il modello CID, firmato congiuntamente dai conducenti coinvolti nel sinistro contiene una presunzione per ciò che attiene le modalità dell’incidente, ma non per quanto concerne l’entità dei danni che ne siano derivati.

I fatti.

Un’autocarrozzeria, in qualità di cessionaria del credito vantato da F. P., conveniva in giudizio, davanti al Giudice di pace di Palermo, G. D. e la sua compagnia di assicurazioni. La richiesta era che fossero condannati in solido al risarcimento dei danni conseguenti al sinistro stradale nel quale la F. P. aveva riportato danni alla propria vettura, cedendo il suo credito alla parte attrice.

Costituendosi in giudizio la società di assicurazione chiedeva il rigetto della domanda, mentre D. V. rimase contumace. Espletata prova per interpello e fatta svolgere una c.t.u., il Giudice di pace rigettò la domanda e la sentenza veniva impugnata dalla società attrice soccombente

Il Tribunale di Palermo rigettava l’appello e condannava l’appellante al pagamento delle spese del grado di giudizio.

I motivi di ricorso per cassazione

L’autocarrozzeria ricorre per cassazione con atto affidato a due motivi.

Con il primo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ. e dell’art. 143 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, mentre con il secondo motivo di ricorso, in riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione delle medesime disposizioni nonché dell’art. 232 cod. proc. civ..

I due motivi sono stati trattati congiuntamente dagli Ermellini per ragioni di connessione tra loro.

La decisione della Corte…

Osserva la Corte che la sentenza impugnata è pervenuta al rigetto della domanda rilevando che la parte appellante non aveva dimostrato la fondatezza della domanda risarcitoria e ciò in quanto la dichiarazione contenuta nel modello CID, unita alle conclusioni del c.t.u. ed alla mancata risposta del D. all’interrogatorio formale, precludevano un riscontro obiettivo della pretesa risarcitoria.

Inoltre, dalla documentazione prodotta a supporto della domanda risarcitoria non era possibile ritenere dimostrato, l’ammontare del danno, né tantomeno il modello CID, limitandosi alla dicitura “tamponamento”, consentiva di collegare con il sinistro la concreta domanda risarcitoria avanzata dalla carrozzeria.

e il principio di autosufficienza

Ebbene, un ricorso così predisposto secondo la Corte di Cassazione si presenta carente da un punto di vista dell’autosufficienza, perché nulla dice sul contenuto effettivo del modello CID, né sul se e dove esso sia stato messo a disposizione della Corte.

Senza contare che il ricorso non contesta in alcun modo la motivazione della sentenza nella parte in cui essa spiega che dalla documentazione prodotta non era deducibile alcuna prova effettiva del danno patito dalla vettura.

La prova del danno.

Il secondo motivo per gli Ermellini è integralmente teso ad ottenere in questa sede un nuovo e non consentito esame del merito e pur volendo tralasciare tali rilievi di inammissibilità, la presunta violazione dell’art. 143 del d.lgs. n. 209 del 2005 è palesemente infondata, atteso che il modello CID congiuntamente sottoscritto dai conducenti contiene una presunzione circa le modalità del sinistro, ma non sull’entità dei danni che ne siano derivati.

E sottolinea la Corte che la procedura di risarcimento diretto, prevista dall’art. 149 D. Lgs. n. 209 del 2005, non esime la parte danneggiata dall’onere della prova che è sempre tenuta a fornire in ordine alla concreta sussistenza del danno (cfr. ordinanza 20 settembre 2017, n. 21896, in tema di litisconsorzio necessario).

Su queste premesse la Corte ha rigettato il ricorso e condannato la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione nonché all’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

Per completezza si segnalano due precedenti della Corte di Cassazione, sempre della VI Sezione Civile: l’ordinanza n. 29146 del 6 dicembre 2017, nella quale si ribadisce che “la sottoscrizione da parte di entrambi i conducenti del modello CAI, determina una presunzione, valida sino a prova contraria, del fatto che il sinistro si sia verificato con le modalità ivi indicate” e la n. 12845 del 21 giugno 2016, ove si afferma che “in tema di valutazione delle prove, nel nostro ordinamento, vige il principio del libero convincimento del giudice e non esiste una gerarchia di efficacia delle prove, per cui i risultati di talune di esse debbano necessariamente prevalere nei confronti di altri dati probatori, essendo rimessa la valutazione delle prove al prudente apprezzamento del giudice e costituendo tale valutazione un giudizio in fatto non sindacabile in cassazione se non nei limiti del vizio di motivazione”.

Avv. Maria Teresa De Luca

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REATO DI OMICIDIO STRADALE: SI AVVICINA ESAME DI COSTITUZIONALITÀ

 

interesse pubblico

La lesione del diritto all’oblio si configura quando la diffusione della notizia non risponde più a un reale interesse pubblico che ne ha giustificato e legittimato la diffusione all’epoca dei fatti narrati 

In caso di reato grave, sul diritto all’oblio prevale l’ interesse pubblico. Lo ha stabilito la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 38747/2017 in una causa che vedeva parte in causa il principe Vittorio Emanuele di Savoia.

Nel caso esaminato il diritto all’oblio non è stato riconosciuto in quanto il principe non è stato ritenuto esente da responsabilità sotto il profilo civilistico in un caso che ha visto la morte di un uomo 39 anni fa.

“Il diritto all’oblio sulle proprie vicende personali che fa capo ad ogni persona – si legge nella sentenza -, si deve confrontare, invero, col diritto della collettività ad essere informata e aggiornata sui fatti da cui dipende la formazione dei propri convincimenti, anche quando da essa derivi discredito alla persona che è titolare di quel diritto”.

Il diritto all’oblio è il diritto dell’individuo a essere dimenticato. Il suo riconoscimento mira a salvaguardare il riserbo imposto dal tempo a un notizia già resa di dominio pubblico.

La concreta attuazione di tale diritto, tuttavia, presenta numerose difficoltà legate soprattutto alla possibilità data dai mezzi informatici di rinvenire la notizia e di darne in maniera autonoma nuova diffusione anche a distanza di molto tempo dall’accadimento.

Esso, inoltre, si scontra con altri diritti, quali l’esercizio della cronaca giornalistica e l’interesse pubblico alla diffusione della notizia, chiamando in causa la disciplina della tutela della privacy del singolo individuo.

Il diritto all’oblio è privo di una normativa specifica. Esso nasce come conseguenza di varie elaborazioni dottrinali e italiane e soprattutto delle Autorità Garanti Europee.

Per una disamina approfondita relativa alla sua tutela e al suo esercizio si invita a leggere l’art. “Il diritto all’oblio, ovvero il diritto a essere dimenticati” dell’avv. Fabrizio Cristadoro.

 

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ESTINZIONE DEL REATO: ECCO QUAND’È POSSIBILE RICORRERVI

malpractice sanitaria

Le controversie tra un paziente e una struttura del Ssn, in caso di malpractice sanitaria, rientrano nel novero di un rapporto professionista-consumatore se i costi della prestazione sono in capo all’utente

Nei casi di malpractice sanitaria, il paziente può invocare il foro del consumatore laddove si qualifichi come “consumatore” addebitando all’azienda ospedaliera la qualifica di “professionista”. Lo ha chiarito la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 15369/2017.

Come richiamato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. ordinanza n. 27391/2014), le controversie tra un paziente e una struttura del Ssn rientrano nel novero di un rapporto professionista-consumatore. Ma solamente laddove i costi della prestazione siano in capo all’utente e non al S.S.N. medesimo

I Giudici di Piazza Cavour si sono pronunciati su ricorso presentato da un privato cittadino. L’uomo lamentava il mancato riconoscimento, in sede di merito, della competenza territoriale del giudice del luogo in cui risiedeva.

Il ricorrente, in particolare, riteneva  che la disciplina da applicare fosse quella contenuta nell’art. 33, II comma lettera U del decreto legislativo n. 206/2005.

Il cosiddetto Codice del Consumo, stabilisce una presunzione di vessatorietà delle clausole contrattuali che statuiscono come foro competente località diverse da quella di residenza o di domicilio del consumatore.

Il giudice a quo aveva invece ritenuto che il caso rientrasse nella regolamentazione prevista dall’art. 44 della stessa legge. In base a tale disposizione, per i contratti negoziati nei locali commerciali vige la disciplina per il settore del commercio di cui al decreto legislativo n. 114/1998.

Tale decreto non contiene nessuna regola per quanto riguarda competenza territoriale. Pertanto, per il Tribunale, risultava inapplicabile al caso in questione la clausola del foro del consumatore.

La Suprema Corte ha invece sancito il principio per cui l’art. 33 del Codice del Consumo debba applicarsi sempre, indipendentemente dal luogo (locale commerciale o meno) in cui il contratto sia stato negoziato. Lo illustra l’avv. Francesco Carraro nell’articolo “La malasanità e il foro del consumatore”.

 

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L’ERRORE MEDICO NON INTERROMPE IL NESSO CAUSALE TRA CONDOTTA ED EVENTO

convivente

I convenuti si erano costituiti in giudizio e il Giudice di primo grado, espletata l’istruttoria, aveva respinto le domande attoree per la morte del convivente

Con l’ordinanza n. 18658 depositata il 13 luglio 2018 la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha stabilito quali siano i limiti perché possa legittimamente avanzarsi la richiesta di risarcimento del danno, iure proprio e iure hereditatis, per il decesso del convivente che sia estraneo al nucleo familiare.

I fatti.

La Corte di Appello di Firenze, nel rigettare l’appello principale, ha confermato la sentenza con la quale il Tribunale di Grosseto, aveva respinto la domanda risarcitoria, proposta dai coniugi L. V. e L. M., quali eredi testamentari di M. N., con loro convivente, in conseguenza del decesso della stessa avvenuto alcune ore dopo il sinistro, occorso alla stessa. Era accaduto che, in data 29 novembre 1995, M. N., componente di fatto della famiglia dei coniugi, nel corso di un sinistro stradale, che aveva interessato l’autovettura Fiat 127 condotta da M. V., nella quale la N. viaggiava da trasportata, aveva riportato lesioni personali mortali. Il relativo processo penale, promosso nei confronti del V. e del conducente l’altro veicolo coinvolto nel sinistro, si era concluso con sentenza con la quale il Tribunale di Grosseto, ritenuta la pari responsabilità degli imputati nella causazione del sinistro, aveva condannato entrambi per omicidio colposo. Detta sentenza era stata confermata dalla Corte territoriale ed era quindi passata in giudicato. A seguito di tanto i coniugi avevano convenuto in giudizio, innanzi al Tribunale di Grosseto, il conducente l’altro veicolo, l’Amministrazione provinciale di Grosseto e l’Assitalia S.p.a. chiedendone la condanna al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, conseguenti all’intervenuto sinistro.

I convenuti si erano costituiti in giudizio e il Giudice di primo grado, espletata l’istruttoria, con sentenza aveva respinto le domande attoree, dichiarando compensate tra le parti le spese di giudizio.

Avverso la sentenza della Corte territoriale propongono ricorso i coniugi, articolando quattro motivi.

L’ambito soggettivo della richiesta risarcitoria.

Lamentano i ricorrenti il fatto che la Corte territoriale ha loro negato il diritto ad ottenere, iure proprio, il risarcimento del danno non patrimoniale subito a seguito della morte della N..

In particolare, si dolgono che la Corte d’appello anche se ha riconosciuto che al mero convivente può essere riconosciuta tutela risarcitoria ogniqualvolta venga a crearsi quella comunanza stretta di affetti tipica dei coniugi, ha contraddittoriamente escluso rilevanza alla circostanza che la persona deceduta sia o meno trattata come un parente dagli altri componenti della famiglia. In sostanza il giudice di secondo grado ha erroneamente ristretto ai familiari di sangue, o al più al convivente more uxorio della vittima, l’ambito soggettivo dei destinatari della tutela risarcitoria. Sottolineano, però, che dall’espletata istruttoria era risultata provata la circostanza che la donna era stabilmente inserita, da molti anni, nel nucleo della loro famiglia ed era trattata come vero e proprio stretto congiunto.

L’equiparazione per il diritto penale tra prossimi congiunti e persone legate alla stessa da relazione affettiva e con essa stabilmente convivente.

Ebbene secondo gli Ermellini, la censura dei ricorrenti è fondata, partendo dal fatto che il d. Igs. n. 212/2015, all’art. 1, ha apportato rilevanti modifiche all’art. 90 c.p.p., stabilendo in particolare che, in caso di decesso di persona offesa in conseguenza del reato, le facoltà ed i diritti previsti dalla legge possono essere esercitati e fatti valere non soltanto dai «prossimi congiunti» della stessa, ma anche «da persona alla medesima legata da relazione affettiva e con essa stabilmente convivente». Il legislatore penale, quindi, nel disciplinare i diritti della persona offesa dal reato, ha equiparato ai prossimi congiunti quei soggetti che, pur non legati da un rapporto di parentela con la persona offesa dal reato, siano alla stessa legati da «relazione affettiva» e da «stabile convivenza».

Nel campo civile, proprio la stessa Sezione della Corte, dopo aver ricordato che: «Il fatto illecito, costituito dalla uccisione del congiunto, dà luogo ad un danno non patrimoniale presunto, consistente nella perdita del rapporto parentale, allorché colpisce soggetti legati da uno stretto vincolo di parentela, la cui estinzione lede il diritto all’intangibilità della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solidarietà che caratterizza la vita familiare nucleare» ha significativamente aggiunto: «Perché, invece, possa ritenersi risarcibile la lesione del rapporto parentale subita da soggetti estranei a tale ristretto nucleo familiare (quali i nonni, i nipoti, il genero, o la nuora) è necessario che sussista una situazione di convivenza, in quanto connotato minimo attraverso cui si esteriorizza l’intimità delle relazioni di parentela, anche allargate, contraddistinte da reciproci legami affettivi, pratica della solidarietà e sostegno economico, solo in tal modo assumendo rilevanza giuridica il collegamento tra danneggiato primario e secondario, nonché la famiglia intesa come luogo in cui si esplica la personalità di ciascuno, ai sensi dell’art. 2 Cost.. (Sez. 3, Sentenza n. 4253 del 16/03/2012, Rv. 621634 – 01). E ancora più di recente è stato precisato che: «Integra di per sé un danno risarcibile ex art. 2059 cod. civ. – giacché lede un interesse della persona costituzionalmente rilevante, ai sensi dell’art. 2 Cost. – il pregiudizio recato al rapporto di convivenza, da intendere quale stabile legame tra due persone connotato da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti».

Ebbene, secondo i Supremi giudici, di tali principi di diritto la Corte territoriale non ha fatto buon governo nel caso de quo, poiché è risultato dalla espletata prova testimoniale che la N. era da anni stabilmente inserita nel nucleo di quella famiglia, nell’ambito della quale era trattata e considerata alla stregua di uno stretto congiunto.

Significativi, secondo la Corte, dello stretto legame affettivo esistente tra i componenti della suddetta famiglia e la N. e del fatto che quest’ultima era socialmente percepita come un effettivo componente della famiglia sono i telegrammi di cordoglio ricevuti dagli odierni ricorrenti dopo il decesso della stessa.

Ogni forma di convivenza con una persona consente il risarcimento? Il danno iure proprio…

La Cassazione non intende affatto affermare il principio che qualunque forma di convivenza con persona, estranea al nucleo familiare, consenta il risarcimento, ma tanto ritiene di dover affermare nel caso in esame, nel quale dalle acquisite risultanze istruttorie è inequivocabilmente emerso che i coniugi erano legati da stretto, forte e stabile rapporto affettivo con la N., rispetto alla quale, per la comunanza di vita e per la convivenza di tipo relazionale affettivo, particolarmente intensa, risultata esservi tra loro, si ponevano come familiari di fatto.

… e il danno iure hereditatis.

Con altro motivo i ricorrenti lamentano che la Corte territoriale, richiamando la sentenza n. 15350/2015 delle Sezioni Unite, ha negato il loro diritto ad ottenere, iure hereditatis, il risarcimento dei danni non patrimoniali subiti dalla N. in conseguenza delle lesioni che ne determinarono poi il decesso. Si dolgono altresì che la Corte territoriale ha loro negato anche il diritto al risarcimento del danno morale subito dalla N., sul presupposto che detto danno sarebbe ad essi spettato iure hereditatis mentre loro lo avevano chiesto iure proprio.

Anche le suddette censure sono state ritenute fondate dalla Corte, essendo jus receptum nella giurisprudenza della medesima Corte che il danno biologico terminale è configurabile in tutti i casi in cui intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni e la morte (cfr. Cass., n. 15350/2015) e che in capo agli eredi è altresì configurabile, a titolo di danno morale, il danno conseguente alla sofferenza patita dalla persona che lucidamente assiste allo spegnersi della propria vita, rendendosi conto della gravità del proprio stato e dell’approssimarsi della morte (cfr., tra le più recenti, la Cass., n. 901/2018).

Ed è proprio ciò che è avvenuto nel caso di specie, nel quale dalle risultanze processuali è emerso che:

a) la N., rimasta vittima del sinistro la mattina del 29 novembre 1995, è stata ricoverata con diagnosi di ingresso di “politraumatizzato in stato di shock” presso l’Ospedale di Pitigliano, dove, dopo essere stata sottoposta ad intervento chirurgico e ad esami radiografici, è stata condotta nella stanza di terapia intensiva; b) la N. nelle ultime ore di vita è rimasta cosciente, lamentandosi per il dolore e riconoscendo le persone presenti intorno a lei;

c) tra il momento del sinistro e il momento della morte della N. sono decorse complessivamente 6/7 ore.

Secondo gli Ermellini, la N., proprio in quanto sopravvissuta al sinistro per un appezzabile lasso di tempo, nel corso del quale non ha perso la coscienza, ha acquisito al suo patrimonio il diritto al risarcimento del danno terminale subito, diritto che con la sua morte ha poi trasmesso ai ricorrenti, che, fin dall’atto di citazione, introduttivo del giudizio di primo grado, avevano sostanzialmente richiesto di ottenere, iure hereditatis, il risarcimento del danno non patrimoniale, patito dalla N., unitariamente considerato ai sensi della sentenza n. 26972/2008 delle Sezioni Unite.

Quindi la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte di Appello di Firenze, in diversa composizione, perché, riconosciuto il diritto degli odierni ricorrenti ad ottenere jure hereditatis il risarcimento per il danno biologico e morale terminale sofferto dalla N., per lesione della sua integrità psicofisica e per le sofferenze che ne sono seguite, proceda alla relativa liquidazione.

Per i motivi che precedono la sentenza è stata cassata con rinvio alla Corte di Appello di Firenze, in diversa composizione, perché la stessa proceda alla domanda di risarcimento del danno patrimoniale, ad essi spettante jure proprio e del danno biologico terminale, ad essi spettante jure hereditatis.

Avv. Maria Teresa De Luca

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L’OMESSA INFORMAZIONE LEDE IL PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE

 

danno erariale indiretto

La Corte dei Conti dell’Emilia Romagna ha ritenuto provati gli elementi fondanti della responsabilità amministrativa per danno erariale indiretto dei sanitari coinvolti in un caso di malpractice medica

Con una pronuncia del 31 marzo 2017 la Corte dei Conti dell’Emilia-Romagna si è espressa sulla richiesta di risarcimento di un danno erariale indiretto. La vicenda scaturisce da un caso di malpractice medica da cui era derivata la decisione della Asl di Imola di chiudere in via transattiva il contenzioso con una paziente.

La vittima era stata operata per una frattura spiroide scomposta del terzo diafisario distale della tibia estesa longitudinalmente fino alla superficie articolare contrapposta all’astragalo. I medici, inoltre, le avevano diagnosticato anche una frattura scomposta del terzo distale del perone.

Dopo l’intervento chirurgico, tuttavia, la donna aveva continuato a lamentare dolori e ne aveva informato i sanitari in occasione delle visite di controllo. Successivamente aveva deciso di rivolgersi a un’altra struttura dove le era stata riscontrata la “mobilizzazione di chiodo endomidollare e scomposizione del focolaio”.

Era quindi stata costretta a tornare in sala operatoria. Di qui la richiesta di risarcimento all’Azienda sanitaria della città romagnola.

Di fronte alla Corte dei Conti i medici convenuti hanno tentato di dimostrare la correttezza del lavoro svolto sul piano clinico. I medici hanno sostenuto la legittimità della scelta terapeutica e la conformità del loro operato alle linee guida, tenuto conto delle condizioni cliniche del paziente.

I Giudici amministrativi, tuttavia, non hanno accolto tali argomentazioni considerando gli elementi probatori insufficienti a inficiare le contestazioni della parte attrice. Secondo la Corte dei Conti i sanitari non avrebbero supportato le proprie affermazioni con un parere medico legale di un professionista esterno. Né tantomeno con l’allegazione di articoli di quotate riviste medico-scientifiche da cui si potesse dedurre il rispetto delle leges artis dell’agire medico.

Il Collegio, inoltre, ha ritenuto provati, dalla parte attrice, gli elementi fondanti della responsabilità amministrativa per danno erariale indiretto dei convenuti.

Per approfondire le motivazioni di tale orientamento si invita a leggere l’articolo “Danno erariale: sussiste se è accertata la negligenza dei sanitari”, dell’avv. Maria Teresa De Luca

 

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INESIGIBILE LA INDIVIDUAZIONE EX ANTE DELL’ INADEMPIMENTO QUALIFICATO

denuncia anonima

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 20096/2018, ha approfondito la portata della valenza della denuncia anonima ai fini della richiesta da parte del Pubblico Ministero di verifica presso l’abitazione del contribuente.

I fatti.

La Guardia di Finanza, previa autorizzazione del P.M. presso il Tribunale di Trento, eseguiva una verifica fiscale nei confronti di una ditta individuale, esercente l’attività di ristorante-bar e pizzeria.

Nel locale destinato ad abitazione privata veniva rinvenuta documentazione relativa all’esercizio commerciale e sulla scorta di tale documentazione, l’Agenzia delle Entrate emetteva avvisi di accertamento e di rettifica ai fini del recupero a tassazione di maggiori introiti ai fini Iva, Irpef ed Ilor per gli anni d’imposta 1996 e 1997.

La contribuente proponeva distinti ricorsi, eccependo la illegittimità degli atti impositivi per carenza del presupposto dei gravi indizi di violazione di norme tributarie richiesto dalla legge per l’accesso domiciliare, il difetto di motivazione del decreto del Procuratore della Repubblica di Trento che l’aveva autorizzato, la mancanza dei presupposti previsti per l’accertamento induttivo dei redditi e la infondatezza della pretesa fiscale.

La Commissione tributaria di primo grado, riuniva i ricorsi, li respingeva e, a seguito di gravame, la Commissione tributaria di secondo grado confermava parzialmente la decisione impugnata, ritenendo che la richiesta di autorizzazione all’accesso domiciliare fosse sorretta da circostanze integranti gravi indizi di violazione delle norme tributarie e che tutti gli accertamenti fossero sufficientemente motivati, oltre che fondati, in ragione dei documenti di contabilità parallela rinvenuti presso l’abitazione della contribuente che giustificavano il ricorso al metodo induttivo ai fini della determinazione del reddito d’impresa; accoglieva l’appello della contribuente con riguardo alla censura concernente il mancato riconoscimento in deduzione dei costi.

Proponeva ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate, mentre la contribuente proponeva ricorso incidentale.

La Suprema Corte, accogliendo il secondo motivo del ricorso incidentale, cassava la sentenza impugnata, ritenendo fondata la denuncia di omessa motivazione della sentenza nella parte in cui aveva respinto la censura di illegittimità del provvedimento del Procuratore della Repubblica per mancanza di motivazione, e rinviava la causa ad altra sezione della Commissione tributaria di secondo grado di Trento, che in sede di rinvio, respingeva l’appello della contribuente.

La contribuente propone ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, cui resiste l’Agenzia delle Entrate mediante controricorso.

Le informazioni anonime…

Con il primo motivo del ricorso, la ricorrente ha dedotto la violazione e la falsa applicazione degli artt. 52 del d.P.R. 633/1972, 33 del d.P.R. 600/1973, 132 cod. proc. civ., 118 disp. att. cod. proc. civ. e 384 cod. proc. civ., nonché omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in quanto la Commissione regionale, confermando la legittimità dell’autorizzazione emessa dal Procuratore della Repubblica, sebbene esclusivamente fondata su informazioni anonime, non avrebbe dato risposta alla doglianza con la quale si lamentava la mancanza di motivazione del decreto autorizzativo e non avrebbe spiegato quali fossero i gravi indizi di violazione tributaria legittimanti la perquisizione domiciliare, la cui mancanza era stata allegata a sostegno della prospettata illegittimità degli atti accertativi impugnati.

Tale doglianza, fatta valere dalla ricorrente fin dall’atto introduttivo del giudizio, è stata respinta dalla Commissione tributaria di secondo grado.

… e l’obbligo motivazionale.

Ebbene sul punto la Corte ha, in primo luogo, precisato che in tema di accertamento delle imposte, che l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica all’accesso domiciliare, prescritta in materia di Iva dall’art. 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (e necessaria anche in tema di imposte dirette, in virtù del richiamo contenuto nell’art. 33 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600), in quanto sottesa all’acquisizione degli elementi di riscontro della supposta evasione fiscale, al fine di evitarne l’occultamento o la distruzione, è contraddistinta da un largo margine di discrezionalità, da cui discende il carattere necessariamente sintetico della relativa motivazione: l’obbligo motivazionale deve pertanto ritenersi assolto nel caso in cui risultino indicate la nota e l’autorità richiedente, con la specificazione che il provvedimento trova causa e giustificazione nell’esistenza di gravi indizi di violazione della legge fiscale, la cui valutazione deve essere effettuata “ex ante” con prudente apprezzamento” (Cass. 9565 del 23/4/2007).

L’autorizzazione del capo dell’ufficio e quella del Procuratore della Repubblica …

Ricordano, inoltre, gli Ermellini  che il primo comma dell’art. 52 del d.P.R. n. 633 del 1972, che attiene all’accesso nei locali adibiti all’esercizio di attività commerciale, agricola, artistica o professionale, ovvero ad uso promiscuo, si limita a richiedere, rispettivamente l’autorizzazione del capo dell’ufficio e quella del Procuratore della Repubblica, senza fissare specifici presupposti, trattandosi di “mero adempimento procedimentale, la cui ratio è individuabile nell’opportunità che la perquisizione trovi l’avallo di un’autorità gerarchicamente o funzionalmente sovraordinata”, mentre con il secondo comma , relativo all’accesso in locali diversi da quelli indicati nel precedente comma, cioè in locali ad uso esclusivamente abitativo, si richiede, invece, anche in considerazione del fatto che l’autorizzazione trova base logica nell’art. 14 Cost., sull’inviolabilità del domicilio, non solo l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica, ma anche la sussistenza di “gravi indizi di violazione tributaria”, previsione questa che conferisce “all’autorizzazione medesima la portata, non di semplice nulla-osta da parte di un organo superiore, bensì di provvedimento valutativo della ricorrenza nella concreta vicenda di specifici presupposti giustificativi dell’ingresso nell’abitazione (cfr. Cass. n. 26829 del 18/12/2014).

… e i gravi indizi di violazione.

La Cassazione a Sezioni Unite, con la pronuncia n. 16424 del 21/11/2002, ha precisato che “…il giudice tributario, in sede d’impugnazione dell’atto impositivo basato su libri, registri, documenti ed altre prove reperite mediante accesso domiciliare autorizzato dal Procuratore della Repubblica, ha il potere-dovere, oltre che di verificare la presenza nel decreto autorizzativo di motivazione (sia pure concisa, o per relationem mediante recepimento dei rilievi dell’organo richiedente), circa il concorso di gravi indizi del verificarsi d’illecito fiscale, anche di controllare la correttezza in diritto del relativo apprezzamento, nel senso che faccia riferimento ad elementi cui l’ordinamento attribuisca valenza indiziarla…” e che una diversa lettura della norma in esame aprirebbe dubbi di costituzionalità, atteso che “…l’evidenziata natura dell’autorizzazione dell’accesso domiciliare, quale rilevante compressione del diritto all’inviolabilità del domicilio subordinata alla ricorrenza di ipotesi predeterminate, comporrebbe, infatti, seguendo la tesi della insidacabilità dell’apprezzamento del Procuratore della Repubblica sul verificarsi in concreto di dette ipotesi, possibile violazione dell’art. 113 della Costituzione…”.

L’indizio non è prova, nemmeno presuntiva.

Le Sezioni Unite nell’affrontare il problema della legittimità o meno del provvedimento che ravvisi indizi in notizie anonime, provenienti da persone non identificate, hanno dato risposta negativa, spiegando che “…nella disciplina civilistica delle prove, operante anche nei rapporti e nel processo tributario in difetto di esplicite o implicite deroghe, la nozione d’indizio è ricavabile dagli artt. 2727 e ss. cod. civ….”, e che “l’indizio non è prova, nemmeno presuntiva, in quanto si esaurisce nella cognizione di un accadimento diverso da quello da dimostrare, in sé non sufficiente per desumere il verificarsi di tale fatto da dimostrare secondo parametri di rilevante probabilità logica (id quod plerumque accidit)”.

La notizia, verbale o scritta, di fonte non individuata e non individuabile non può assurgere a dignità d’indizio

Gli Ermellini hanno sottolineato che “la notizia (verbale o scritta) di fonte non individuata e non individuabile non può assurgere a dignità d’indizio” e che “l’accesso all’abitazione non può essere il primo atto ispettivo dopo una denuncia anonima, occorrendo un minimo d’indagine e di riscontro, per acquisire la cognizione di fatti, sia pure dotati di semplice valore indiziario”, mettendo in evidenza  che “la soluzione non può mutare se la dichiarazione  anonima o confidenziale di fonte non identificata risulti a posteriori attendibile, in ragione del rinvenimento presso il domicilio del contribuente delle prove della violazione in base ad essa ipotizzate, dato che la legge consente la perquisizione solo se l’inchiesta dell’ufficio tributario (o della guardia di finanza) sia già pervenuta a risultati definibili come gravi indizi (cioè abbia raggiunto un quid pluris rispetto alla mera ipotesi dell’infrazione tributaria), e quindi esprime un inequivoco rifiuto per l’ingresso autoritativo nell’abitazione del contribuente a titolo meramente esplorativo, vale a dire allo scopo di accertare fatti al momento totalmente sconosciuti o prospettabili sulla scorta di pura supposizione”.

Da ultimo, le Sezioni Unite, con la sentenza su richiamata, con riguardo agli effetti dell’illegittimità del provvedimento di autorizzazione dell’accesso domiciliare, se adottato senza motivazione, ovvero con motivazione giuridicamente erronea, come quella che qualifichi indizio la denuncia anonima, hanno concluso nel senso dell’inutilizzabilità a sostegno dell’accertamento tributario delle prove reperite mediante la perquisizione, derivando l’inutilizzabilità non da una espressa disposizione sanzionatoria, ma dalla regola generale secondo cui l’assenza del presupposto di un procedimento amministrativo infirma tutti gli atti nei quali si articola.

Nel caso in esame, la Commissione regionale con la sentenza impugnata non si è uniformata ai principi di diritto enunciati dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n. 16424 del 2002.

Pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza è stata cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale di secondo grado di Trento, in diversa composizione, per il riesame, nonché per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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CONSENSO INFORMATO OMESSO: NON RISARCIBILE SENZA DANNO ALLA SALUTE

consenso informato omesso

Va provato il danno alla salute e alla capacità di autodeterminazione per avere un risarcimento da consenso informato omesso

Particolarmente interessanti sono le considerazioni espresse in tema di consenso informato omesso dalla Corte di Appello di Napoli nella sentenza n. 3900 depositata il 2 agosto 2018.

I fatti

Con atto di citazione, P. M. R., moglie di P. G., deceduto il 27/01/2006, P. A., i figli ed alcuni parenti del de cuius, convenivano in giudizio l’Azienda Ospedaliera Universitaria Seconda Università degli Studi di Napoli ed esponevano:- che in data 22/04/2005 P. G. era stato sottoposto presso l’A.O.U. a un intervento chirurgico per carcinoma rettale. Qualche mese dopo il paziente, che lamentava dolori addominali, era stato sottoposto presso l’A.O.U. a un esame colonscopico, che rilevò la “stenosi dell’anastomosi colo-rettale” e a un esame di clisma opaco, che attestò la mancata distensione delle pareti del retto e una stenosi serrata. Il paziente fu dimesso senza indicazioni terapeutiche e, a seguito dell’accentuarsi dei dolori addominali fu di nuovo ricoverato per l’esecuzione di un clisma opaco, che confermò la stenosi, con assenza di lesioni viscerali. Il 25/01/2006, il paziente fu sottoposto, in assenza di consenso informato, a una dolorosissima colonscopia per forzare l’ostruzione, che causò la perforazione dell’intestino con “stravaso extraluminale posteriore a livello dell’anastomosi”, diagnosticata sei ore dopo l’esame con una RX. Con ritardo, il giorno successivo, il paziente fu rioperato per la sutura della perforazione intestinale del colon e decedette il giorno successivo a causa di un “conclamato quadro di shock settico e di insufficienza multi organo funzionale” da peritonite di tipo stercoraceo per perforazione iatrogena. Gli attori hanno sostenuto: a) che l’anastomosi non era stata adeguatamente eseguita, e aveva causato la stenosi, evento prevedibile, ma evitabile con un serrato monitoraggio, b) che la colonscopia, erroneamente disposta, aveva causato la perforazione, c) che si era verificato un grave ritardo diagnostico, “che privò il paziente delle residue chances di sopravvivenza” e chiedono che fosse dichiarata la responsabilità dell’azienda ospedaliera convenuta e che la stessa fosse condannata al risarcimento dei danni sia patrimoniali che non patrimoniali, subiti in proprio e nella qualità di eredi, da liquidarsi secondo equità ex artt. 2056 e 1223 cc, oltre interessi e rivalutazione dall’evento al soddisfo e spese di lite, con attribuzione al procuratore dichiaratosi antistatario.

L’Azienda Ospedaliera Universitaria si costituiva e chiedeva il rigetto della domanda. Sottolineava che il G.I.P., su richiesta del P.M., aveva archiviato il procedimento penale a carico di alcuni sanitari promosso dopo la morte del paziente, in esito alla perizia espletata nel corso delle indagini preliminari, che aveva escluso la responsabilità dei medici e chiamava in causa per essere garantita il proprio assicuratore.

Con la sentenza n. 12926/2013 del 18/11/2013, il Tribunale di Napoli rigettava la domanda e compensava tra le parti le spese di lite.

La sentenza veniva appellata dalla moglie del paziente e dai figli e dai parenti del de cuius, che hanno chiesto, a) in via istruttoria, che sia disposta una consulenza medico legale e che siano ammesse le prove testimoniali dedotte in primo grado, e b) che sia accolta la domanda risarcitoria rigettata in primo grado, con condanna degli appellati alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

L’Azienda Ospedaliera si è costituita, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello ex art. 348 bis cpc, e, nel merito, ne ha chiesto il rigetto, con condanna dell’appellante alla refusione delle spese del presente grado di giudizio.

Le risultanze della CTU disposta in grado di appello

La Corte territoriale ha ammesso una ctu medico-legale, che ha accertato che l’intervento chirurgico del 22/04/2005 di “resezione anteriore del retto con colo-rettostomia Latero-terminale transuturale e confezione di ileostomia al fianco destro per adenocarcinoma del retto” fu eseguito con una “metodica corretta” (“tecnica Knight-Griffen”), ebbe un esito positivo e che la stenosi anastomotica insorta dopo sei mesi non è correlata alla tecnica chirurgica adoperata. Inoltre, il tempo trascorso tra la colonscopia del 6/12/2005, che diagnosticò la stenosi anastomotica e il successivo ricovero del 23/01/2006 “può considerarsi ininfluente” poiché “la ileostomia effettuata nel corso del primo intervento consentiva di deviare all’esterno i materiali di digestione by-passando il tratto anastomotico”.

Secondo la CTU l’esame clisma opaco effettuato il 24/01/2006, che confermò la presenza di una stenosi serrata dell’anastomosi, non poté essere causa di lesione o danni, la scelta di sottoporre il paziente al trattamento endoscopico da cui derivò la perforazione dell’intestino fu imprudente, stante la presenza di una stenosi serrata accertata dagli esami precedenti e soprattutto dal clisma opaco; ed invero, si sarebbe dovuto considerare 1) che, se non passava del liquido attraverso la stenosi, sarebbe stato “maggiormente difficoltoso, oltre che pericoloso, intervenire con manovre dilatative traumatizzanti” e ripetute, e 2) che, se anche la dilatazione avesse avuto successo, non vi sarebbero state garanzie che la stenosi sarebbe rimasta pervia.

Viene quindi accertato che vi fu un’inequivocabile  nesso di causalità tra l’indagine colonscopica-dilatativa effettuata e la perforazione intestinale, risultante dalla cartella clinica e che la perforazione intestinale non fu tempestivamente trattata, poiché l’intervento di laparotomia fu eseguito ben tredici ore dopo l’esame endoscopico che l’aveva determinata.

Il grave e inspiegabile ritardo nell’effettuare l’intervento di laparotomia, preceduto da inutili esami preoperatori, determinò il decesso del paziente, che all’epoca aveva 56 anni, era in condizioni cliniche relativamente buone (era guarito dal tumore) e sicuramente si sarebbe potuto salvare se fosse stato operato d’urgenza e che l’intervento di laparotomia fu ben eseguito e che l’assistenza nel reparto di terapia intensiva fu adeguata.

La natura contrattuale della responsabilità delle strutture sanitarie

Secondo la Corte in virtù della natura contrattuale della responsabilità delle strutture sanitarie per i danni subiti a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un proprio dipendente, la colpa del medico deve presumersi ex art. 1218 c.c., ed, incombe sul paziente-creditore l’onere di provare il fatto, il danno ed il nesso di causalità e l’azienda convenuta deve dare prova a) che la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che gli esiti negativi sono stati determinati da un evento imprevedibile o b) della circostanza che il fatto causativo del danno comportasse la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, cosicché l’errore medico non possa essere a lei imputato (cfr. per tutte Cass. 8988/2015).

Nel caso in esame, il decesso del paziente per shock settico è stato conseguenza, in primo luogo, del grave ritardo (ben tredici ore) dei medici nel diagnosticare e nell’affrontare chirurgicamente la complicanza (perforazione intestinale) insorta durante l’effettuazione della colonscopia ed è stata erronea la scelta di sottoporre il paziente alla colonscopia operativa e di insistere nella stessa, nonostante fosse stata già diagnosticata una severa stenosi serrata. Infine, secondo il ctu la lacerazione potrebbe essere stata conseguenza di un errore nell’effettuazione dell’esame o potrebbe essere una complicanza sicuramente prevedibile e che si sarebbe potuta evitare se i medici avessero tenuto una condotta conforme alle leges artis. (cfr. Cass. 13328/2015 sulla responsabilità del medico in caso d’insorgenza di una “complicanza” dannosa nel corso dell’intervento medico). In entrambe le ipotesi, è palese la responsabilità dei sanitari.

La richiesta di risarcimento danni dei parenti

Gli appellanti hanno chiesto che l’A.O.U. sia condannata a risarcire tutti i danni da loro subiti e, in particolare:

– i danni iure hereditatis spettanti alla moglie e ai figli, consistenti nel danno da perdita della vita, nel danno biologico ingravescente, nel danno morale, inteso come sofferenza interiore e lesione della dignità subiti nello stesso periodo e nel danno esistenziale per il peggioramento della vita, nel danno da perdita delle aspettative di vita, nel danno da consenso informato omesso, tutti danni subiti dal paziente nei cinquanta giorni che precedettero la morte a causa del colposo comportamento dei medici;

– i danni patiti iure proprio per la perdita, inaspettata, drammatica e improvvisa, del proprio congiunto, consistenti a) nel danno morale e nel danno patrimoniale subiti dal coniuge, nel danno morale e psichico subito dai figli, dalla madre e dai fratelli; b) nel danno subito dal fratello C. che ha pagato le spese funerarie.

La Corte ha osservato che con le fondamentali sentenze (Cass. SU 26972, 26974, 26975, tutte depositate l’11/11/08), che richiamano altre pronunce precedenti (Cass. SU 8827 e 8828/03, e anche Corte Cost. 233/03,), la Suprema Corte ha confermato il sistema bipolare già in passato delineato della responsabilità aquiliana, ripartito in danno patrimoniale e danno non patrimoniale.

Consenso informato omesso: lesione del diritto alla salute e all’autodeterminazione

L’aspetto trattato dalla sentenza in esame che si vuole maggiormente mettere in evidenza è quello relativo al consenso informato omesso.

Nel caso de quo non risulta che il paziente sia stato adeguatamente informato delle conseguenze e delle eventuali complicanze della colonscopia, che non era urgente e necessaria.

La pronuncia richiama i principi stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità in tema di consenso informato (Cass., n. 11950/2013) e afferma che la mancanza di adeguata informazione può causare due diversi tipi di danno: quello da lesione del diritto alla salute e quello da lesione del diritto all’autodeterminazione in sé considerato. La Corte, con riguardo al primo pregiudizio, ritiene che gli attori non abbiano dato la prova che il paziente avrebbe rifiutato il suo consenso all’intervento di colostomia qualora fosse stato debitamente informato dei rischi e delle possibili complicanze e ha escluso che tale circostanza potesse ritenersi dimostrata sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti, considerato che la colonscopia era l’intervento maggiormente adeguato, sia sotto il profilo diagnostico che terapeutico, secondo quanto asserito dai periti nominati in sede penale. Per ciò che concerne il secondo pregiudizio, il danno da lesione al diritto all’autodeterminazione, la sentenza ha ritenuto che gli attori non abbiano allegato e provato quali fossero stati, in concreto, i pregiudizi, patrimoniali o non patrimoniali, diversi da quello alla salute, subiti dal paziente in seguito alla mancanza di informazione, rigettando, pertanto, la domanda di risarcimento di tale tipo di danno per non avere gli attori assolto all’onere, che grava sul danneggiato, di provare il danno-conseguenza, attesa l’irrisarcibilità del mero danno evento e l’inesistenza del danno in re ipsa anche in caso di lesione di diritti inviolabili della persona, secondo quanto statuito dal consolidato indirizzo della giurisprudenza. Gli appellanti censurano la decisione e affermano che la responsabilità del medico per la violazione dell’obbligo al consenso informato, ovvero per la violazione dei diritti fondamentali consacrati dall’art. 13 (inviolabilità della libertà personale) e 32 Cost. (nessuno può essere obbligato a un trattamento sanitario se non per disposizione di legge) sussiste a prescindere dall’esito dell’intervento, che, nella specie, il paziente “si sarebbe ben potuto rifiutare” di effettuare la colonscopia e chiedono la condanna dell’appellata al risarcimento del danno non patrimoniale.

I principi in materia di consenso informato sono stati recentemente puntualizzati dagli Ermellini (Cass. 11749/2018), che hanno ribadito che si applica alla struttura dell’illecito in esame la “distinzione, di rilievo generale in tema di fatto illecito civile, contrattuale o extracontrattuale, tra l’individuazione dell’evento che lo integra (c.d. danno-evento) e quella delle sue conseguenze dannose (c.d. danno-conseguenza), che fanno sorgere il diritto alla riparazione. Il danno-evento è rappresentato dalla stessa esecuzione, da parte del medico, dell’intervento sulla persona del paziente senza la previa acquisizione del consenso. Esso risulta, dunque, dalla tenuta di una condotta omissiva seguita da una condotta commissiva. Il danno-conseguenza, (indicato dall’art. 1223 c.c. come “perdita subita” o come “mancato guadagno”), è, invece, rappresentato dall’effetto pregiudizievole che la mancanza dell’acquisizione del consenso e, quindi, il comportamento omissivo del medico, seguito dal comportamento positivo di esecuzione dell’intervento, ha determinato sulla sfera della persona del paziente, considerata nella sua rilevanza di condizione psico-fisica posseduta prima dell’intervento, la quale, se le informazioni fossero state date, l’avrebbe portata a decidere sul se assentire la pratica medica.

La Cassazione ha, inoltre,  precisato che “il danno-conseguenza rappresentato dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso corrisponde allo sviluppo di circostanze connotate da normalità e all’id quod plerumque accidit in seguito alla violazione dell’obbligo informativo”, e che, pertanto, “la risarcibilità di tali perdite non esige una specifica prova”, mentre “in relazione alle ulteriori conseguenze dannose che non rientrano nella sequenza causale normale resta necessaria una specifica dimostrazione.. ferme restando la possibilità di contestazione della controparte e quella del paziente di allegare e provare fatti a sè ancor più favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori”.

La lesione del diritto all’autodeterminazione

Alla luce dei principi enunciati dagli Ermellini, la Corte territoriale ritiene che nel caso de quo vi sia prova, a livello presuntivo, che il paziente, se fosse stato correttamente informato dei rischi e delle complicanze dell’intervento di colonscopia, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporvisi, in quanto, i medici avrebbero dovuto informare lo stesso delle possibili conseguenze negative dell’opzione terapeutica in presenza di una stenosi serrata, della sicura sofferenza cui sarebbe stato sottoposto e del possibile ripresentarsi della stenosi in caso di esito positivo della colonscopia dilatativa.

Sulla base del criterio del “più probabile che non”, per la Corte, se il paziente fosse stato informato del rischio, molto concreto in presenza di una stenosi serrata, della lacerazione intestinale, avrebbe presumibilmente scelto di farsi confezionare una stomia. Inoltre, la Corte d’appello di Napoli ha ritenuto che sussista il danno per la lesione del diritto all’autodeterminazione essendo presenti secondo circostanze connotate da normalità, ovverosia da normale frequenza statistica, corrispondendo all’id quod plerumque accidit la sofferenza e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, patite dal paziente in ragione dello svolgimento dell’intervento medico sulla sua persona (in tal senso Cass. 11749/2018 cit).

Da ultimo i giudici osservano che alla esecuzione, da parte del medico, dell’intervento sulla persona del paziente (comportamento commissivo) senza la previa acquisizione del consenso (comportamento omissivo), che costituisce il c.d. danno evento, secondo il paradigma appena citato della Corte di Cassazione, non ha fatto seguito un danno alla salute e all’autodeterminazione (danno- conseguenza), ma in poche ore, la morte del paziente: il credito risarcitorio del danno da omesso consenso, quindi, non è mai sorto e, ove si accedesse alla tesi contraria, si dovrebbe ritenere che esso sia stato acquisito istantaneamente al momento dell’evento lesivo. Ma tale conclusione costituirebbe una inammissibile eccezione al principio della risarcibilità dei soli “danni conseguenza“, ovvero ci troveremmo di fronte ad un danno in re ipsa, non conciliabile, secondo la giurisprudenza di legittimità, con il sistema della responsabilità civile, fondato sulla distinzione tra il danno-evento e il danno-conseguenza e sulla necessità, ai fini risarcitori, del verificarsi di una perdita rapportabile a un soggetto. Senza contare che verrebbe posta nel nulla la distinzione tra il “bene salute” e il “bene vita”.

La Corte d’Appello di Napoli ha, quindi, confermato la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato la domanda di risarcimento del danno da consenso informato omesso per non avere gli eredi allegato e provato il c.d. danno conseguenza, nel caso de quo nemmeno ipotizzabile, ed ha disatteso il relativo motivo di appello, teso sostanzialmente al riconoscimento di un danno in re ipsa da omesso consenso informato.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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