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Mutui: acqua e olio versati in un medesimo recipiente non danno mai vita a un unico liquido!

In materia di mutui, particolarmente interessante, nonché originale, appare l’ordinanza, che nella sostanza è una sentenza, del Tribunale di Taranto del 30 maggio 2018, relatore il Dr. Alberto Munno, emessa in un’azione di ripetizione d’indebito e con la quale non ha ritenuto di disporre la consulenza tecnico contabile richiesta da parte attrice.

In primis il giudice, con il  solito ferreo tecnicismo che lo caratterizza, ha osservato che è “rilevante la distanza tra l’ISC dal tasso limite antiusura dovendosi così escludere per tabulas ogni ipotesi di usura.

Affronta poi il problema del c.d. ammortamento alla francese sostenendo che “nessuna norma di legge o di atto avente forza di legge in base alle disposizioni della Costituzione della Repubblica commina la nullità per clausole contrattuali che prevedano questa modalità di adempimento  della obbligazione restitutoria della sorte capitale e di pagamento degli interessi corrispettivi prodotti dalla somma erogata in finanziamento”. In tal senso si è già espresso il Tribunale di Taranto, in composizione collegiale con ordinanza emessa il 15 novembre 2011.

Secondo il Tribunale  “la tecnica di ammortamento del mutuo a rate costanti (c.d. alla francese) risponde innanzitutto alla realtà giuridica del negozio di mutuo e della produzione degli interessi corrispettivi, ma anche ad un rilevante interesse del mutuatario, che diversamente dovrebbe corrispondere all’inizio dell’attuazione del piano di rimborso rate di notevole importo (c.d. mutuo all’americana).

Per ciò che attiene l’interesse di mora, esso “apparentemente supera il limite di rilevanza usuraria sì, ma l’interesse moratorio ha natura di clausola penale, e non è assoggettato alla disciplina dell’usura“, tant’è che ai sensi dell’art. 1384 c.c., il debitore può chiedere la riduzione di tale tasso “manifestamente eccessivo” e il giudice può provvedere in tal senso se riconosce la validità delle ragioni addotte, naturalmente nel contraddittorio col creditore.

Arbitrario, poi, è dedurre il cumulo aritmetico tra tasso di interesse corrispettivo e tasso di interesse moratorio per inferirne il superamento del tasso soglia antiusura.

Secondo il Tribunale, dal fenomeno del cumulo degli interessi moratori e corrispettivi, non previsto da alcuna norma contrattuale deve essere tenuto distinto il diverso fenomeno della produzione di interessi moratori sulle rate scadute comprensive di quota capitale ed interesse, espressamente previsto dall’art. 3, commi 1 e 2 della Delibera Cicr del 9 febbraio 2000: in questo caso non v’è il cumulo in quanto la quota interessi delle rate scadute esprime la fecondità del denaro per i giorni creditori in cui il contratto ha avuto esecuzione producendo interessi corrispettivi, mentre gli interessi moratori esprimono la conseguenza risarcitoria che per altri e distinti giorni creditori, in cui il contratto è entrato in fase di inadempimento temporale conosciuto come ritardo dall’art. 1228 c.c., è prodotta nei confronti di somme dovute in forza di altri e precedenti giorni creditori.

E sul punto il Tribunale  fa delle originali osservazioni, considerando il tasso di interesse corrispettivo e quello moratorio come due ”compartimenti stagni” più che un sistema di “vasi comunicanti”, “due facce della stessa medaglia”, acqua ed olio versati in un medesimo recipiente”.

Da ciò discende che una unità di sorte capitale produce, in relazione a distinti giorni creditori, sempre e solo una tipologia di interesse: corrispettivo nella fase di attuazione del contratto, moratorio nella fase di inadempimento del contratto.

L’interesse moratorio, anche se applicato all’interesse corrispettivo già scaduto, è comunque frutto di giorni creditori diversi e successivi rispetto ai giorni creditori da cui hanno tratto origine gli interessi corrispettivi scaduti ed insoluti sui quali, considerati come capitale, si applica l’interesse moratorio : anche per tale rilievo è inammissibile ed apodittico ipotizzare il cumulo.

Quindi, uno stesso giorno non può mai produrre in relazione alla sorte capitale, sia interessi corrispettivi e sia interessi moratori, perché tanto è escluso dalla legge dello Stato nell’art. 821, comma 3, c.c. che dispone : “i frutti civili si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del diritto”, così escludendo che un medesimo giorno possa produrre frutti diversi rispetto a quelli previsti dal diritto in forza del quale il giorno, come unità di tempo civile, viene considerato:

  1. se un giorno è considerato secondo il diritto all’adempimento contrattuale, produrrà come frutto l’interesse corrispettivo;
  2. se un giorno è considerato secondo il diritto al risarcimento del danno derivante dalla particolare ipotesi di inadempimento delle obbligazioni conosciuto dall’art. 1281 c.c. come ritardo, produrrà come frutto la sanzione dell’interesse moratorio ex art. 1224 c.c., quale speciale ipotesi di penale stabilita ex artt. 1224 c.c. e 1382 c.c. per la particolare categoria di obbligazioni costituita dalle obbligazioni pecuniarie.

Tanto è escluso sia dall’art. 1224 c.c. nella ultima parte del primo comma ove è stabilito che “se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura”, che dal contratto che non prevede affatto la c.d. bifacisità degli stessi giorni creditori nella produzione  di ambo i tipi di interesse.

Interesse corrispettivo ed interesse moratorio sono quindi:

  1. due facce della stessa medaglia: quando si vede l’una non si può vedere l’altra;
  2. due compartimenti stagni e non vasi comunicanti: il liquido contenuto nell’uno non transita mai nell’altro;
  3. Acqua ed olio versati nello stesso recipiente: non danno mai vita ad unico liquido.

Tutta la materia relativa al rapporto tra interessi moratori ed interessi corrispettivi può cosi compendiarsi in un brocardo: ”uno stesso giorno può avere un solo interesse”

Infine, il Tribunale di Taranto, dopo aver operato una minuziosa esegesi degli artt. 644 c.p. e 1815 comma 2 c.c., critica con forza le interpretazioni che applicano tali norme a “fatti giuridici che determinano modifiche del sinallagma funzionale e che si verifichino a causa di mutamento dei tassi di interesse durante la fase esecutiva dei contratti e, quindi, in epoca successiva al momento di costituzione del vincolo negoziale“.

Da ultimo il Tribunale si sofferma sul significato di “espresso”, sostenendo che nell’interpretazione delle norme penali incriminatrici occorre limitarsi al significato del termine nella formulazione normativa senza poter ricorrere ad interpretazioni analogiche implicite.

Tanto si desume dall’impiego dell’aggettivo “espresso” utilizzato dalla rubrica dell’art. 1 del codice penale, in alternativa all’avverbio “espressamente” di identità semantica, quando vuole istituire il c.d. numerus clausus precludendo al giudice ogni interpretazione additiva, così come nella materia dei titoli esecutivi disposto dall’art. 474 c.c. in conformità con a regola interpretativa dettata dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, o come in teme di termini perentori stabiliti a pena di decadenza, ove l’art. 152 comma 2 del c.p.c. esige per la natura perentoria del termine l’attribuzione di tale qualità con espressa definizione normativa, onde solo la legge può creare ipotesi di decadenza con la comminatoria della natura perentoria del termine dalla cui violazione essa derivi.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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ANATOCISMO E INTERESSI USURAI

legame parentale

La Suprema Corte di Cassazione (III Sez. Civile, n. 2814/2018) ha chiarito i termini risarcitori da perdita del legame parentale

L’evento morte di un congiunto stretto da legame parentale di primo grado, quale il padre rispetto ai figli e il marito rispetto alla moglie rappresenta di per sé un evento capace di provocare una sofferenza umana di apprezzabile rilievo. L’evento in quanto tale, laddove sia riconducibile ad un comportamento colposo della struttura sanitaria, costituisce fonte di specifica responsabilità ex art. 185 c.p. e 2043 c.c.

In una recente sentenza, la Suprema Corte di Cassazione (III Sez. Civile, n. 2814/2018) ha chiarito i termini, in materia di risarcimento del danno non patrimoniale iure proprio e iure hereditario, da perdita del legame parentale.

Il danno c.d. iure proprio, è riconosciuto agli eredi, tutti legati al defunto da uno stretto vincolo di parentala (non contestato), nell’ipotesi di accertata alterazione psicofisica di questi ultimi; quando cioè si riscontri un effettivo danno alla salute.

Esso è riconducibile nella sfera del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c., in quanto lesione dello specifico interesse – di rilevanza costituzionale – alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia.

Ebbene, secondo l’insegnamento della Suprema Corte di Cassazione, il riconoscimento dei “diritti della famiglia” (art. 29, primo comma, Cost., con riferimento al danno da perdita del rapporto parentale) va inteso non già, restrittivamente, come tutela delle estrinsecazioni della persona nell’ambito esclusivo di quel nucleo, con una proiezione di carattere meramente interno, ma nel più ampio senso di modalità di realizzazione della vita stessa dell’individuo alla stregua dei valori e dei sentimenti che il rapporto personale ispira, generando bensì bisogni e doveri, ma dando anche luogo a gratificazioni, supporti, affrancazioni e significati” (Cass. 8827/03).

Nella liquidazione di tale danno sarà, pertanto, necessario vigilare in concreto quale sia stata da un lato, la sofferenza patita (anche non transeunte ma apprezzata nella sua prosecuzione nel tempo) e dall’altra, la compromissione della sfera affettiva familiare da ciò derivata; il tutto alla luce della allegazione e della prova – di cui è onerata parte attrice – in ordine alle condizioni soggettive di vittima e congiunto, del grado di parentela, delle rispettive età, dell’eventuale convivenza e di ogni altro indice che la parte interessata abbia inteso sottoporre all’attenzione del giudicante; al contrario, “ un danno non patrimoniale diverso ed ulteriore rispetto alla sofferenza morale (cd danno da rottura del rapporto parentale) non può ritenersi sussistente per il solo fatto che il superstite lamenti la perdita delle abitudini quotidiane, ma esige la dimostrazione di fondamentali e radicali cambiamenti dello stile di vita, che è onere dell’attore allegare e provare; tale onere di allegazione , peraltro, va adempiuto in modo circostanziato, non potendo risolversi in mere enunciazioni generiche, astratte od ipotetiche”. (cfr. Cass. Civi. Sez. III, n. 21060 del 2016).

Diverso è, invece, il cd danno tanatologico, ossia il danno derivante dalla perdita del diritto alla vita che, in quanto autonomo e diverso dal bene salute, è fruibile solo dal titolare e insuscettibile di essere liquidato per equivalente.

Invero, la questione è una delle più dibattute in materia.

Ci si riferisce, in particolare, alla possibilità che, in caso di lesioni mortali, maturi in capo alla vittima, un diritto al risarcimento del danno alla salute trasmissibile iure successionis agli eredi.

Secondo una impostazione minoritaria, la morte rappresenta la lesione più grave del bene della salute; ciò legittimerebbe la configurabilità di un danno biologico da morte risarcibile iure hereditatis. Secondo, invece, l’orientamento giurisprudenziale prevalente, il danno tanatologico non è configurabile come danno biologico perché la morte non costituisce lesione del diritto alla salute, ma incide sul distinto bene della vita.

La trasmissibilità agli eredi del diritto di credito risarcitorio per danno biologico è, pertanto, esclusa quando la morte segua l’evento lesivo a distanza di tempo così ravvicinata che rende non apprezzabile l’incisione del bene salute (assenza dello spatium vivendi): “In materia di danno non patrimoniale, in caso di morte cagionata da un illecito, il pregiudizio conseguente è costituito dalla perdita della vita, bene giuridico autonomo rispetto alla salute, fruibile solo in natura dal titolare e insuscettibile di essere reintegrato per equivalente, sicché, ove il decesso si verifichi immediatamente o dopo brevissimo tempo dalle lesioni personali, deve escludersi la risarcibilità “iure hereditatis” di tale pregiudizio, in ragione – nel primo caso – dell’assenza del soggetto al quale sia collegabile la perdita del bene e nel cui patrimonio possa essere acquisito il relativo credito risarcitorio, ovvero – nel secondo – dalla mancanza di utilità di uno spazio di vita brevissimo”. (Sez. Un. n. 15350 del 22/07/2015)

La Corte ci ricorda che presupposto per acquisire il diritto alla reintegrazione della perdita subita è la «capacità giuridica riconoscibile soltanto ad un soggetto esistente» (art. 2, comma 1 c.c.), ossia il fatto che la stessa vittima sia ancora in vita; ne consegue i danni non patrimoniali risarcibili alla vittima e trasmissibili iure hereditatis sono: 1) il danno biologico (danno terminale), lesione del bene salute come danno conseguenza, «consistete nei postumi invalidati che hanno caratterizzato la durata concreta del periodo di vita del danneggiato» dalla lesione alla morte. Al tal fine si richiede che tra evento lesivo e decesso sia intercorso un apprezzabile lasso temporale (ex multis, Cass. Civ., Sez. III, 30 gennaio 2006, n. 1877); 2) il danno morale soggettivo (danno catastrofale), ossia lo stato di sofferenza spirituale patito dalla vittima nell’avvicinarsi della fine-vita; trattandosi di un danno-conseguenza, è necessaria la prova della «lucida e cosciente percezione dell’ineluttabilità della propria fine» (ex multis, Cass. Civ., Sez. III, 13 giugno 2014, n. 13537).

Avv. Sabrina Caporale

 

 

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complicanze

Quando dopo l’esecuzione di un intervento si verifichi un peggioramento delle condizioni del paziente, quanto inciderà questo nella verifica della colpa medica? Ecco la risposta degli Ermellini.

La III Sezione Civile della Cassazione ha fornito dei chiarimenti interessanti in materia di colpa professionale medica, in particolare sul tema delle complicanze.

La vicenda

Nel caso in oggetto, due medici e le rispettive cliniche erano stati citati a giudizio. La ragione? Presunti danni cagionati a una paziente a seguito di due separati interventi.

Le operazioni si erano svolte all’occhio destro e all’occhio sinistro.

Ebbene, il caso oggetto della sentenza è rilevante per quel che concerne il sopraggiungere di complicanze. E, soprattutto, sul loro peso nell’iter di affermazione della responsabilità.

Infatti, secondo uno dei medici, già condannato in primo e secondo grado di giudizio e, ricorrente per Cassazione, la Corte d’appello aveva commesso un errore ritenendo sussistente la propria colpa professionale, laddove questa era già stata esclusa dai consulenti tecnici d’ufficio.

A questo proposito, i giudici di secondo grado avevano affermato quanto segue.

“(a) quanto al nesso di causa tra l’operato del medico e i successivi interventi cui la paziente fu costretta a sottoporsi, esso era emerso dalle consulenze disposte in corso di causa;

(b) quanto alla colpa professionale, essa doveva presumersi ai sensi dell’art. 1218 c.c., né il convenuto aveva superato tale presunzione;

(c) le generiche affermazioni del consulente d’ufficio, secondo cui il danno patito dalla paziente doveva ritenersi una “complicanza”, erano giuridicamente irrilevanti, posto che il medico per andare esente da condanna ha l’onere di provare in concreto l’esatto adempimento della propria obbligazione, e non gli è sufficiente che la sussistenza d’una causa di esclusione della colpa possa essere solo astrattamente ipotizzabile”.

Sul punto, è intervenuta anche la Cassazione.

Ebbene, anche secondo i giudici della Suprema Corte di Cassazione, “al medico convenuto in un giudizio di responsabilità non basta, per superare la presunzione posta a suo carico dall’art. 1218 c.c., dimostrare che l’evento dannoso per il paziente rientri astrattamente nel novero di quelle che nel lessico clinico vengono chiamate “ complicanze ”, rilevate dalla statistica sanitaria”.

In merito alla rilevanza delle complicanze nell’accertamento della colpa medica, vi invitiamo a leggere l’interessante analisi realizzata dall’Avv. Sabrina Caporale sul tema.

 

 

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fine vita

Chi sopravvive per poche ore (o anche soltanto per qualche decina di minuti) a un impatto esiziale, ha diritto ad essere risarcito? Ecco la risposta degli Ermellini.

Con la sentenza n. 4208/2017, la Cassazione si è occupata del fine vita nella sua accezione più ampia, diversa da quella ordinariamente immaginata da chi si cimenta con i progetti di legge in materia.

Chi sopravvive per poche ore, o anche soltanto per qualche diecina di minuti, a un impatto esiziale, ha diritto ad essere risarcito? Sul risarcimento del danno da morte in relazione al fine vita la sentenza in commento ha fornito dei chiarimenti importanti.

Ma prima, una premessa.

Per ‘ fine vita ’ si intende la porzione terminale dell’esistenza umana. Rispetto ad essa, il legislatore è sollecitato da più parti a introdurre norme volte a consentire una auto-regolamentazione del processo di accostamento alla morte così da rendere quest’ultima quantomeno ‘gestibile’ in prima persona dal soggetto interessato.

Questo, chiaramente, sempre nei limiti delle sue pur residue capacità psicofisiche oppure attraverso idonee disposizioni redatte a tempo debito e a futura memoria.

Ma cosa fare nel momento in cui un soggetto si ritrovi, all’improvviso, dinnanzi alla incombente prospettiva del decesso?

Come comportarsi laddove non si disponga di un tempo sufficiente non solo a realizzare quanto sta accadendo, ma anche a comprenderne il senso e quindi tutelarsi legalmente?

Di un caso simile si è occupata proprio la Cassazione, nel caso in cui un soggetto vittima di un sinistro stradale non era morto ex abrupto, ma dopo mezz’ora circa.

La questione diventa particolarmente spinosa laddove il momento sia stato vissuto dalla vittima con parte dei propri sensi ricettivi e percepito con una coscienza intatta, o perlomeno in grado di captare la gravità del contesto.

Da un punto di vista legale non vi sarebbero ostacoli a consentire l’ingresso di tale voce di danno tra quelle meritevoli di risarcimento.

Ciò in quanto il diritto si cristallizzerebbe nel patrimonio di un soggetto ancor vivo per poi, all’atto del di lui decesso, transitare iure hereditario nella sfera degli eredi.

Ma non si parla qui di danno da ‘perdita della vita’. A tal proposito, infatti, le Sezioni Unite hanno espunto dalla gamma dei danni ristorabili quello integrato dalla perdita violenta e istantanea della vita.

Qui però ci si trova dinnanzi all’ipotesi in cui il soggetto non era morto immediatamente,

ma a distanza di circa mezz’ora dal tragico impatto. E, in particolare, era consapevole del proprio stato terminale.

Ma per i giudici, il risarcimento per il danno da morte non si configura, come illustra nella sua accurata analisi sull’argomento l’Avvocato Francesco Carraro.

 

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consulenza tecnica

L’Ordinanza della Cassazione a commento (Cass. civ., Sez. III, Sent., 12­.02­.2015, n. 2761) fornisce interessanti chiarimenti sulla portata probatoria della Consulenza tecnica d’ufficio

La consulenza tecnica d’ufficio ha fisiologicamente lo scopo di fornire un parere che sia di ausilio alla valutazione del Giudice relativamente a particolari cognizioni tecniche.

A volte la C.T.U. può costituire fonte oggettiva di prova, qualora, oltre che valutazione tecnica, costituisca accertamento di particolari situazioni di fatto rilevabili solo attraverso cognizioni tecniche e percepibili esclusivamente attraverso specifiche strumentazioni tecniche.

E’ approdato in Cassazione un caso di invocato pericolo di danno grave ad un immobile derivante dall’impianto fognario condominiale che, nel corso del giudizio, è stato oggetto di Consulenza d’Ufficio.

Il Tribunale di Catania adito in primo grado ha condannato il Condominio a rimuovere l’impianto di scarico e ad eseguire tutti i lavori e le opere indicate dalla consulenza tecnica d’ufficio.

Il Condominio propone appello che viene integralmente rigettato.

Il Condominio ricorre quindi ai Supremi Giudici ribadendo che l’acquisizione della prova del danno e del nesso causale siano state acquisite dalle risultanze della C.T.U. e che quindi l’elaborato tecnico sarebbe stato utilizzato dai Giudici di merito per “indagini esplorative” che invece rientravano nell’onere probatorio delle parti.

Gli Ermellini respingono il ricorso e richiamano in argomento l’orientamento maggioritario (ribadito anche dalle SS.UU. 30175/2011) secondo cui la C.T.U. non rientrando tra i mezzi di prova non può essere utilizzata per esonerare le parti dall’onere probatorio, ma tuttavia il Giudice nella formulazione del quesito può chiedere anche l’accertamento dei fatti che la parte ha dedotto e posto a fondamento della sua domanda il cui accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche.

Difatti l’orientamento che si registra sull’argomento è pressoché univoco nell’affermare che la C.T.U. non è riconducibile a mezzo di prova e non esonera le parti dall’onere della prova dei fatti ex art. 2697 c.c., ma comunque al Giudice è consentito conferire al Consulente d’Ufficio non solo l’incarico di valutare i fatti accertati, ma anche di accertare i fatti stessi.

Affinché ciò avvenga la parte deve comunque dedurre i fatti a fondamento del suo diritto e il Giudice deve valutare se l’accertamento in questione richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass., 5 ottobre 2006, n. 21412; Cass., 13 marzo 2009, n. 6155; Cass., 2 ottobre 2013, n. 22538).

In tali casi, quindi, la C.T.U. costituisce validamente fonte oggettiva di prova poiché diviene strumento di accertamento di fatti percepibili solamente attraverso determinate cognizioni tecniche.

Salvo e impregiudicato comunque il limite sistematico secondo cui la C.T.U., anche se di tipo percipiente, non può diventare un mezzo sostitutivo dell’onere probatorio gravante sulle parti (Cass. 212/2006; Cass., 27002/2005; Cass., 4993/2004; Cass., 88/2004; Cass., 15448/2003; Cass., 1512/2003; Cass., 11332/2003; Cass., 2802/2000; Cass., 2957/1999; Cass., 321/1999).Fine modulo

Le parti, pertanto, non sono esonerate dall’obbligo di provare i fatti che costituiscono fondamento della domanda giudiziale, e ciò al di là della tipologia della Consulenza tecnica d’Ufficio.

Avv. Emanuela Foligno

 

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imperizia

La legge Gelli richiede che il giudice di merito si soffermi con accuratezza sull’inquadramento delle condotte del medico imputato (nel caso de quo l’ imperizia).

Ed è proprio su questo tema (colpa per imperizia) che è intervenuta la Suprema Corte, Quarta Sezione Penale, Relatore dott. Giuseppe Pavich, con la sentenza n. 24384 depositata il 30 maggio 2018.

I fatti.

La Corte territoriale ha confermato la condanna di un medico per l’omicidio colposo di una paziente deceduta a causa delle complicazioni seguite ad un intervento chirurgico eseguito dal sanitario imputato.

L’accusa era quella di avere sottovalutato la situazione clinica della paziente, che era stata sottoposta a un intervento chirurgico di plastica laparotocele e revisione della cicatrice in seguito a pregressa isterectomia ombelico-pubica, omettendo di effettuare accertamenti diagnostici e approfondimenti necessari a fronte delle complicanze sorte nel decorso post operatorio.

In particolare il giudice del merito contestava all’imputato l’imprudenza della sua condotta escludendo la rilevanza dell’osservanza delle linee guida che, a parere della difesa avrebbe escluso la punibilità ex art. 590 sexies c.p.c., introdotto dalla c.d. legge Gelli-Bianco.

La pronuncia viene impugnata con ricorso per cassazione censurando i criteri della colpa professionale addebitata al sanitario in termini di imprudenza.

Gli Ermellini ritengono fondata la censura poiché la motivazione offerta dalla Corte d’Appello si fonda sostanzialmente nel rimprovero di non aver preso in considerazione una diagnosi differenziale rispetto ai sintomi lamentati dalla paziente omettendo una adeguata valutazione.

Non viene però specificato quali fossero i sintomi che potevano essere diversamente interpretati.

In tal modo la Corte territoriale ha omesso di valutare temi importanti nella valutazione della condotta colposa nell’esercizio della professione sanitaria.

L’osservanza delle best practices.

Gli Ermellini osservano che nel lungo percorso argomentativo della sentenza d’appello non é dato apprezzare alcuno specifico riferimento ad elementi probatori o valutativi che consentano di escludere o di affermare l’adesione dell’operato del sanitario alle best practices. Questo passaggio era tuttavia ineludibile, perché, come noto, l’art. 3, comma 1, della legge Balduzzi parlava non solo di “linee guida”, ma anche di “buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica”, disponendo che l’esercente la professione sanitaria che si atteneva ad esse non rispondeva penalmente per colpa lieve; l’art. 590-sexies, comma secondo, cod. pen. (introdotto dall’art. 6 della legge Gelli-Bianco) stabilisce dal canto suo che, quando l’evento lesivo o mortale si é verificato per imperizia, la punibilità é esclusa qualora siano rispettate le raccomandazioni contenute nelle linee guida approvate ai sensi di legge, o, in mancanza, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le suddette raccomandazioni siano adeguate alle specificità del caso concreto.

Ma come va inquadrata la condotta colposa del sanitario?

Un altro aspetto che la Corte di Cassazione esamina riguarda il fatto che la Corte d’appello ha inquadrato la condotta del sanitario come imprudente, piuttosto che negligente o imperita. Solitamente e con imprecisione, si tende ad ascrivere alla categoria dell’imperizia il comportamento del soggetto inosservante delle regole cautelari perché “inesperto”, soprattutto sul piano esecutivo; alla categoria della negligenza il comportamento del soggetto inosservante per non avere fatto ciò che era doveroso fare; alla categoria dell’imprudenza il comportamento del soggetto inosservante per avere fatto ciò che era doveroso non fare.

In contrasto con precedenti orientamenti giurisprudenziali, recentemente, la Corte regolatrice ha riconosciuto che il principio civilistico di cui all’art. 2236 cod. civ., che assegna rilevanza soltanto alla colpa grave “può trovare applicazione in ambito penalistico come regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà ovvero qualora si versi in una situazione di emergenza, in quanto la colpa del terapeuta deve essere parametrata alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento richiesto ed al contesto in cui esso si é svolto”.

Con l’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, il parametro dell’imperizia ha assunto maggior rilievo e, dopo una travagliata vicenda interpretativa, la questione della corretta interpretazione da dare all’ art. 6 della L. n. 24/2017 (introduttivo dell’art. 590-sexies cod.pen.) é stata devoluta alle Sezioni Unite, che, con la sentenza resa il 21 dicembre scorso (Sez. U, n. 8770 del 21/12/2017, ric. Mariotti), hanno affermato il seguente principio di diritto: “L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica: a) se l’evento si é verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza; b) se l’evento si é verificato per colpa (anche “lieve’) da imperizia quando il caso concreto non é regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l’evento si é verificato per colpa (anche “lieve’) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l’evento si é verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni, di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”.

La legge penale più favorevole.

Uno dei problemi che deriva da tale assetto interpretativo è rappresentato dalla individuazione della legge penale più favorevole con riferimento ai singoli casi concreti, anche risalenti ad epoca antecedente rispetto agli ultimi interventi legislativi, in base a quanto prevedono le norme dettate in tema di successione delle leggi penali nel tempo.

La Suprema Corte osserva che il giudice del merito non poteva prescindere da un accurato inquadramento della condotta del medico non solo con riguardo al fatto che la stessa rispettasse o meno le linee guida o le buone pratiche, ma anche con riguardo al fatto che la stessa potesse qualificarsi come improntata a imperizia o a negligenza o a impridenza

Anche se la Corte territoriale ha qualificato il comportamento del sanitario come imprudente, deve sottolinearsi che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l’imprudenza consiste nella realizzazione di un’attività positiva che non si accompagni nelle speciali circostanze del caso a quelle cautele che l’ordinaria esperienza suggerisce di impiegare a tutela dell’incolumità e degli interessi propri ed altrui (cfr. Cass., n. 16944 del 2018).

Nel caso de quo la condotta tenuta dal sanitario più che un’attività positiva, sarebbe consistita in un’omessa o incompleta diagnosi, accompagnata da una sottovalutazione della sintomatologia che la paziente presentava, dall’omessa prescrizione di accertamenti strumentali a fini diagnostici e dalla prescrizione di un presidio terapeutico generico (clistere).

Tanto sembra ascrivibile in parte al profilo della negligenza e, in parte, e sotto altro profilo, a quello dell’imperizia.

Ed è proprio con riferimento all’imperizia che è errato escludere che nella specie potesse parlarsi di imperizia solo per il fatto che il sanitario era un clinico di sicuro valore; infatti, la nozione di imperizia non va rivolta al soggetto nella sua complessiva attività e alle sue capacità professionali, ma al singolo atto qualificato come colposo e che viene a lui addebitato. Come è stato chiarito a seguito della sentenza a Sezioni Unite Mariotti, la disciplina dettata dal comma primo dell’art. 3 della legge n.189 del 2012, è, nella maggioranza dei casi, la più favorevole, anche rispetto alla previsione, ulteriormente sopravvenuta, contenuta nell’art. 590-sexies introdotto dalla successiva legge Gelli-Bianco, con tutto ciò che ne consegue in punto di individuazione della lex mitior ai fini di cui all’art. 2 del codice penale.

Ebbene, la Corte d’appello, con riferimento ai suddetti profili, si occupa solamente del fattore-tempo, e lo fa non affidandosi ad un corretto e adeguato esame delle risultanze probatorie sul punto, ma sulla scorta di tutta una serie di considerazioni che tendono ad ampliare il lasso di tempo nel corso del quale il medico avrebbe potuto fare qualcosa.

Non chiarisce, inoltre, se il comportamento che ci si sarebbe dovuti attendere da lui fosse tale da rendere oggettivamente, tempestivamente e utilmente praticabile l’adozione dei necessari e conseguenti presidi diagnostico-terapeutici.

Gli Ermellini, in virtù dell’approccio probabilistico seguito al riguardo dal collegio peritale, richiamano l’indirizzo della stessa Corte di legittimità in base al quale il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di elevata probabilità logica, che, a sua volta, deve essere fondato, oltre che su un ragionamento deduttivo basato sulle generalizzazioni scientifiche, anche su un giudizio di tipo induttivo circa il ruolo salvifico della condotta omessa, elaborato sull’analisi della caratterizzazione del fatto storico e focalizzato sulle particolarità del caso concreto (cfr. Cass., n. 26491 del 2016).

Per gli Ermellini, nel percorso interpretativo della Corte territoriale, e anche in quello seguito dal Tribunale di primo grado, trattandosi di doppia conforme, siffatta indagine “non è stata adeguatamente condotta ed ha lasciato delle zone d’ombra” sia per ciò che attiene la ricostruzione del rilievo causale del comportamento addebitato al sanitario rispetto al decesso della paziente, sia nell’accertamento della portata salvifica del comportamento che lo stesso avrebbe dovuto tenere nell’occorso, tenuto conto dell’evolversi delle condizioni patologiche della donna.

La decisione impugnata è stata pertanto annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’appello di Roma.

 

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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compensatio lucri cum damno

Analizziamo un’altra delle Sentenze delle Sezioni Unite del 22.05.18, la n. 12.566. Il principio della compensatio lucri cum damno legata al tema della rendita erogata dall’Inail

Nella vicenda approdata all’attenzione dei giudici del Palazzaccio, la Corte d’Appello di Genova aveva ritenuto che nulla fosse dovuto alla vittima, a titolo di danno patrimoniale, giacché l’Inail aveva già messo a disposizione del danneggiato una rendita; e lo aveva fatto, addirittura, accantonando una somma superiore a quella chiesta dall’attore per la medesima posta di pregiudizio (e cioè per il danno patrimoniale).

Le Sezioni Unite hanno preliminarmente richiamato i due orientamenti giurisprudenziali esistenti in materia. Secondo il primo di questi (più risalente e minoritario), la costituzione di una rendita, da parte dell’assicuratore sociale e a beneficio della vittima  di un sinistro stradale, non può escludere né ridurre il diritto al risarcimento che l’infortunato vanta nei confronti del responsabile civile, attesa la diversità del titolo giustificativo della rendita  rispetto a quello del risarcimento.

L’altro indirizzo ritiene invece che – nel caso di esperimento, da parte dell’Inail, dell’azione di surroga es art. 1916 c.c., nei confronti del responsabile del danno –  il credito spettante al soggetto leso transita in capo all’istituto previdenziale per la quota parte corrispondente all’indennizzo assicurativo che l’Inail ha elargito a favore dell’infortunato.

Le Sezioni Unite fanno proprio questo secondo orientamento muovendo dall’art. 1223 c.c. secondo il quale il risarcimento del danno deve necessariamente includere sia la perdita subita che il mancato guadagno. La prefata norma sottende, logicamente, anche la necessità di tenere in debito conto gli eventuali vantaggi conseguiti dal danneggiato per effetto delle conseguenze positive in ipotesi discendenti dal fatto dannoso. Se così non si operasse, l’infortunato finirebbe per lucrare un ingiusto profitto come già evidenziato da un precedente della stessa Cassazione (sent. n. 3507 dell’11.07.1978).

Gli Ermellini sottolineano come l’istituto della compensatio lucri cum damno trovi applicazioni in tutti quei casi in cui ci si trovi di fronte all’insorgere di poste attive e poste passive rispettivamente a vantaggio o a detrimento dello stesso soggetto; e ciò a prescindere dal fatto che tali poste trovino entrambe ragion d’essere (e quindi titolo fondativo) nel medesimo fatto illecito. Ciò non significa ovviamente attribuire rilevanza a ogni e qualsivoglia vantaggio, indiretto o mediato, conseguente al sinistro; altrimenti si finirebbe per dilatare ad infinitum le poste imputabili al risarcimento finendo, per assurdo, alla paradossale conclusione per cui lo stesso fatto illecito sarebbe un “colpo di fortuna” di cui rendere merito al danneggiante responsabile.

La sentenza in commento richiama anche la pronuncia del Consiglio di Stato n. 1 del 2018,  resa in sede di adunanza plenaria, con la quale si è stabilito che dal risarcimento dovuto a un operaio (il quale abbia riportato una patologia riconducibile ad una esalazione di amianto nei luoghi di lavoro) debba essere defalcato l’importo liquidato a titolo di indennizzo dagli enti di protezione sociale. Quindi, il lavoratore dovrà decurtare dalla somma incassata dal proprio datore di lavoro (a titolo di risarcimento) quella conseguita (a titolo di indennizzo) per effetto della riconosciuta dipendenza della patologia da infermità per causa di servizio.

Tornando al nodo della questione, in subjecta materia esiste non solo l’art. 1916 del codice civile,  ma anche l’art. 142 del Codice delle Ass.ni (D.L.vo 209/2005) il quale stabilisce che l’ente gestore di prestazioni di carattere sociale ha diritto di ottenere direttamente dall’impresa di assicurazione il rimborso delle indennità stimate ed erogate a favore del danneggiato.

Tali norme sono contrassegnate da un minimo comun denominatore: la successione, da parte dell’ente pubblico, nel credito (per la precisione nel credito risarcitorio vantato dall’assicurato danneggiato) che attribuisce all’ente stesso la titolarità della pretesa nei confronti dei soggetti obbligati al fine di ottenere sia il rimborso dei ratei già versati sia il valore capitalizzato delle prestazioni future (cfr. Corte Costituzionale n. 319 del 1989, Cass. nr. 14941 del 06.09.12 e Cass. S.U. nr. 8620 del 29.04.15).

Una doverosa precisazione: le Sezioni Unite hanno specificato che andrà defalcata, dall’importo complessivo del risarcimento, solo la somma corrispondente alla rendita corrisposta dall’Inail allo stesso titolo vantato dal danneggiato.

Ciò significa che – se il danneggiato ha chiesto solo il risarcimento del danno biologico – il giudice dovrà decurtare dal risarcimento liquidato a tale titolo esclusivamente la somma capitalizzata della rendita accantonata dall’Inail a tale titolo e non anche quella accantonata a titolo di danno patrimoniale.

Infine, un ultimo inciso rilevante sul piano processuale: l’eccezione di compensatio lucri cum damno va considerata alla stregua di una eccezione in senso lato e, in quanto tale, può essere rilevata anche d’ufficio e non solo su eccezione di parte.

Avv. Francesco Carraro

(Foro di Padova)

 

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errori medici

Brevi riflessioni sugli errori medici e sul sistema sanitario italiano: le sue qualità rispetto a quelli degli altri Paesi che godono di un’immeritata miglior fama.

Gli errori medici sono alla base del folto contenzioso medico legale nel nostro Paese e per questo riteniamo di pubblicare le riflessioni dell’Avv. Gallo, penalista del foro di Genova, con elevata esperienza in tale settore, il quale cerca di far comprendere come, malgrado tutto, il nostro sistema sanitario sia assolutamente di eccellenza. Leggiamole insieme.

 

Mi occupo, da ben oltre un decennio, dell’assistenza in sede penale dei medici e del personale sanitario in genere.

Le difficoltà interpretative delle norme, in un continuo susseguirsi di interventi legislativi confusionari ed assai poco risolutivi (leggi Balduzzi e Gelli-Bianco), hanno finito per generare formidabili tensioni fra tutte le componenti in gioco: direzioni, operatori ed utenza.

Se l’obiettivo fosse stato quello di complicare la situazione e di scontentare tutti, evidentemente, esso dovrebbe potersi ritenere raggiunto; nulla potrebbe obiettarsi al riguardo.

Mi piace essere franco, anche quando ciò che sostengo finisce per confliggere con i miei interessi: la nostra nazione si trova ad un bivio ed occorre decidere quale sorte assegnare ai profili penali della colpa medica, soprattutto in ragione dell’insediamento del nuovo esecutivo di governo che sembra opinare di nuovo come paradigma della sua mission.

Non nego la mia personale simpatia verso la classe medica in ossequio alle mie tradizioni familiari, ma, vieppiù, l’avere negli anni constatato quali strali generino nei professionisti avvisati di garanzia e successivamente in massima parte archiviati i provvedimenti delle Procure della Repubblica ha costituito un triste fardello che mi ha fatto riflettere profondamente sull’utilità non di una sanzione penale (che non giunge quasi mai!) ma di un tormento medievale di natura psicologica che si chiama procedimento penale, consulenza del P.M., accertamento irripetibile, incidente probatorio.

E’ un rosario che si sciorina in automatico e che, nella stragrande maggioranza dei casi (parlo di numeri che, evidentemente, conosco direttamente), non conduce nemmeno al giudizio!

A fronte delle superiori considerazioni che non rivendicano un pregio tecnico di natura giuridica che non hanno, si domanda cosa succederebbe dal punto di vista giudiziario se la situazione della malpractice medica fosse paragonabile a quella degli Stati Uniti.

Già, gli U.S.A., gli States, il Paese del grande sogno, la culla della ricerca scientifica, ma, anche, delle disparità e delle battaglie sociali senza fine sull’assistenza sanitaria; non c’è che dire, ecco i sorprendenti risultati riguardanti una Potenza che cura poco e male rispetto all’Italia che cura tutti (ma proprio tutti) e bene, sia pur con i limiti indotti dalla fallibilità umana.

Confesso di essere stupito dai numeri (negativi) americani, proprio perché provengono da un contesto che si declina, usualmente, secondo la categoria dell’eccellenza.

In Occidente, per il British Medical Journal, se gli errori medici fossero una malattia occuperebbero il terzo posto, dopo il cancro e le malattie cardiovascolari, ma precedendo – e di parecchio – i decessi per malattie respiratorie, suicidi, armi da fuoco ed incidenti.

Venendo al tema in oggetto, per la John Hopkins, negli U.S.A. gli errori medici causerebbero più di duecentocinquantamila morti l’anno su un totale di oltre due milioni e mezzo di decessi.

Tali percentuali cambiano secondo altri studi, ma è pacifico che gli errori medici causino un impressionante numero di morti ogni anno.

Gli autori della citata John Hopkins hanno inteso considerare l’atto medico nei seguenti termini: “Un atto terapeutico non intenzionale (azione o omissione) che non raggiunga il risultato proposto, un errore di esecuzione o di pianificazione della terapia o una deviazione dal programma di cura che possa causare o meno un danno al paziente”.

L’errore medico si distingue dal rischio di complicanze che si associa inevitabilmente a qualsiasi procedura o terapia medica.

Alcuni errori sono incontrovertibili (la somministrazione di una terapia sbagliata, una trasfusione con gruppo sanguigno incompatibile, una diagnosi mancata a fronte di certe evidenze).

Talora, però, è difficile estrapolare il singolo errore umano dall’universalità degli eventi che connota una malattia.

Gli strumenti attualmente in uso per catalogare le cause di morte non permettono un’identificazione univoca degli errori medici e quindi i dati a disposizione sono poco accurati e, probabilmente, arrotondati per difetto.

Insomma, il panorama prospetta un sistema sanitario che, in Italia, è da ritenersi, in larga parte, eccellente ed efficiente, garantendo un adeguato accesso pubblico.

Esistono invece almeno due ordini di ragioni in nome delle quali affrontare il tema degli errori medici.

In primo luogo, l’inevitabilità dell’errore umano: in un’attività complessa come la medicina è insito il rischio, peraltro ineliminabile, dello sbaglio e colpire il responsabile non ne eviterà il ripetersi.

In secondo luogo, più del cinquanta per cento delle morti causate dagli eventi surriferiti sarebbero potenzialmente evitabili.

L’imperativo categorico di natura morale è rappresentato dalla spasmodica tensione finalizzata dalla ricerca del raggiungimento della massima riduzione della possibilità dell’errore umano all’interno di un percorso di cura.

Dunque, ineluttabilità dell’errore e prevenzione dello stesso, in un circuito che richiede la trasformazione della cultura della colpa individuale (o del capro espiatorio) nella cultura della sicurezza, del tutto decontestualizzata dall’archetipo più evoluto del Pianeta, il Cern, l’acceleratore di particelle di Ginevra, la macchina più complessa mai costruita dall’uomo, nella quale il concetto di errore, non irreparabile, però, come nella sanità, viene premiato in quanto sostanziale contributo al perfezionamento dell’apparato.

Ad ogni errore si sottende la colpa di una persona, ma, anche, il fallimento di un processo che non ha attuato le adeguate contromisure per avversarlo; ad esempio, se, per somministrare una terapia, fosse necessaria una doppia identificazione con un collega o l’utilizzo di un sistema elettronico che si legge con codice a barre, diventerebbe più difficile fallire.

Similmente se un caso viene discusso all’interno di un consulto multidisciplinare di specialisti è più probabile che vengano identificati errori diagnostici o terapie inadeguate.

Una consuetudine per i nosocomi anglosassoni, quella del morbidity ad mortality meeting, dove si disserta di complicanze e decessi nel proprio dipartimento e, con trasparenza, si analizza la storia del paziente andando alla ricerca del malfunzionamento.

L’esperienza insegna che nessuno è esente dal rischio di sbagliare e che tutti sono responsabili del progetto di miglioramento della cura dei pazienti, pur nelle difficoltà segnate dall’aggressività del sistema legale e delle cause risarcitorie, dei ragionamenti del management ospedaliero, del training dello staff medico e paramedico e dell’accesso alle cure.

Il raggiungimento di un sempre più ottimale livello di comprensione della genesi e delle dinamiche degli errori medici potrebbe rappresentare  la preziosa occasione per promuovere la cultura positiva della trasparenza e per combattere attivamente quella, negativa, del responsabile “ad ogni costo”.

Scevra dalla retorica, la constatazione che esistano eroi silenziosi che lottano quotidianamente come operatori all’interno del S.S.N. conforta quanto, del pari, sconvolge ritenendo che la loro serenità nella prevenzione degli errori sia ampiamente soverchiata dal timore di commetterne, poiché il vero beneficio per i pazienti sarebbe, com’è, quello di far affidamento su una sanità che, in modo sistematico, riconosca tempestivamente gli errori, li affronti per poterne fare memoria.

Avv. Giuseppe Maria Gallo

Patrocinante in Cassazione

Penalista del Foro di Genova

 

 

 

 

 

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TRIBUNALE DI FERRARA E MALPRACTICE MEDICA DOPO LA LEGGE GELLI

condotta del danneggiato

Respinto il ricorso di un paziente che lamentava un danno dal proprio dentista. Per la Cassazione la causa del fallimento delle cure odontoiatriche andava ricercata nella condotta del danneggiato stesso

Non spetta al paziente l’onere di provare l’esistenza di un nesso di causa tra il danno e l’opera del sanitario. Tuttavia, ai fini dell’accertamento di tale responsabilità assume particolare rilievo la condotta del danneggiato, nonché la valutazione delle pregresse condizioni dello stesso, fino ad escludere ogni particolare ipotesi di colpevolezza in capo al sanitario.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, sez. VI Civile, con l’ordinanza n.17405/2016 ribaltando totalmente un prevalente orientamento giurisprudenziale che addossava l’onere della prova in capo al paziente.

Gli Ermellini si sono pronunciati, nello specifico, sul contenzioso tra un paziente e il proprio medico odontoiatra. Il professionista era accusato di aver malamente eseguito le cure dentarie oggetto del contratto di prestazione d’opera professionale stipulato. Il cliente, a causa di tali errori medici, lamentava di essere stato costretto a dover ricominciare daccapo l’intera cura.

Per tale motivo chiedeva la risoluzione del contratto, la restituzione del corrispettivo e la condanna del dentista al risarcimento dei danni.

La domanda era stata respinta sia in primo grado che in appello. I Giudici del merito non avevano infatti ritenuto sussistente un valido nesso di causa tra l’opera del medico e gli inconvenienti lamentati.

La decisione è stata confermata anche dai Giudici della Suprema Corte. Gli Ermellini hanno infatti ribadito il principio secondo il quale, non spetta al paziente l’onere di provare il nesso eziologico tra il danno e l’opera del medico. Tuttavia, la Cassazione ha dovuto prendere atto di quanto affermato in facto, con autonoma motivazione, dal Giudice a quo: la causa del fallimento delle cure eseguite dal convenuto non andava ricercata nell’opera di questi, ma in fattori naturali (malocclusione) o nella condotta dello stesso patente. In ogni caso, l’opera dell’odontoiatra era avvenuta nel rispetto della diligenza prescritta dalle leges artis.

Per un maggiore approfondimento si invita a leggere l’articolo “Responsabilità dell’odontoiatra: è rilevante la condotta del paziente?” dell’avv. Sabrina Caporale.

 

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danno erariale

Il danno erariale rappresenta il vero ostacolo ad ogni buona e saggia trattativa stragiudiziale con i convenuti che non hanno una assicurazione e che gestiscono in proprio il contenzioso

In questa mia breve disamina mi soffermerò sul danno erariale derivante da omessa sottoscrizione del consenso informato ovvero da consenso informato redatto in maniera semplificata.

Chiariamo immediatamente che il consenso informato è il documento con il quale il paziente viene reso edotto dal personale sanitario proponente in merito alla propria malattia nonché alla conseguente terapia alla quale dovrà sottoporsi.

La sottoscrizione del citato documento da parte del paziente rappresenta il presupposto necessario affinché possa poi essere in concreto praticato il trattamento sanitario dal medico e deve essere dettagliato, tale da rispondere a tutti i dubbi del paziente e non certo redatto in maniera generica e semplificata.

L’omesso consenso informato ovvero un consenso informato generico non determina un illecito penale, bensì un illecito civile, con la conseguenza che il paziente potrà richiedere il risarcimento dei danni al medico nonché alla struttura ospedaliera.

Dunque, il danno cagionato al nosocomio viene tecnicamente definito danno erariale, in quanto il risarcimento sarà materialmente effettuato in favore del paziente da parte dello Stato.

Orbene, nella fattispecie analizzata dalla Corte dei Conti della Regione Lombardia (sentenza n° 96/2018), la Procura Regionale citava in giudizio un medico in servizio presso una azienda ospedaliera al fine di conseguire il pagamento di una rilevante somma che lo Stato aveva erogato in favore di una paziente, a titolo di risarcimento del danno per una ipotesi di malpractice medica.

Senza soffermarsi sugli aspetti relativi all’operazione chirurgica, al sanitario veniva altresì ascritta una responsabilità di tipo civilistico, afferente la sottoposizione al paziente di un modulo di consenso informato alquanto generico, atteso che al paziente non era stata prospettata la possibilità di un intervento chirurgico successivo.

In altre parole, il consenso informato sottoposto al paziente era piuttosto generico, in quanto questi non veniva reso edotto della circostanza che il trattamento medico al quale sarebbe stato sottoposto avrebbe potuto cagionare la necessità di una successiva operazione, con conseguente pregiudizio della libertà di autodeterminazione del paziente.

Peraltro, tale lacuna del consenso informato era stata riscontrato anche dalle relazioni sanitarie acquisite agli atti.

Dall’altra parte, la tesi difensiva sostenuta dal sanitario, con specifico riguardo alla doglianza relativa al consenso informato, era la seguente.

Il medico sosteneva che oltre al modulo di consenso informato, consegnatogli due mesi prima dell’intervento, il paziente aveva anche a disposizione il numero di telefono del medico per eventuali dubbi, affermando infine che il paziente aveva un elevato grado culturale, trattandosi di un professionista (rectius: un architetto).

Il Collegio, sempre con specifico riguardo alla parte relativa al consenso informato, ha innanzitutto rilevato che il documento in parola risultava sottoscritto dal paziente nella medesima data dell’intervento chirurgico, non essendovi agli atti pertanto alcuna prova che lo stesso sia stato consegnato due mesi prima al paziente.

In secondo luogo, la Corte di Conti della Regione Lombardia, dopo un breve excursus normativo sulle fonti normative del consenso informato, ha precisato che tale documento non deve essere redatto in maniera semplificata, bensì analitico e circostanziato, a nulla rilevando il grado culturale del paziente.

Infatti, la circostanza che il paziente fosse un architetto e dunque un soggetto certamente dotato di un elevato grado culturale, non esime il sanitario da responsabilità, circa appunto la genericità del consenso informato, atteso che un architetto certamente dispone di conoscenze tecniche non afferenti al campo medico.

Per tal motivo, quindi, grava in capo al medico l’obbligo di personalizzare il consenso informato, nel senso che tale documento deve essere integrato in tutti i punti tali da rappresentare in toto tutto ciò che riguarda la malattia e la conseguente terapia, in modo da non ledere il diritto di autodeterminazione del paziente se sottoporsi o meno ad un determinato intervento chirurgico.

Nr consegue, infine, che la presenza di un consenso informato generico ha cagionato allo Stato un danno erariale, riconducibile appunto al sanitario che pertanto veniva condannato al pagamento di una somma di denaro in favore dell’Azienda Ospedaliera.

 

Avv. Aldo Antonio Montella

(Foro di Napoli)

 

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