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maria teresa de luca

le buone pratiche

La Corte di Cassazione, IV Sez. penale, con la complessa sentenza n. 47748 depositata il 22 giugno 2018 ha sottolineato la sostanziale differenza esistente, sotto il profilo concettuale e tecnico-operativo, tra le Linee Guida e le Buone Pratiche Clinico Assistenziali

I fatti

Nel caso specifico, F.L., imputato, e le parti civili, A. A. e I. C., ricorrono per cassazione avverso la sentenza della Corte territoriale, rispettivamente nella parte in cui è stata confermata la penale responsabilità del F. e nella parte in cui è stata assolta Z.E., in ordine al reato di cui agli artt. 113 e 589 c.p. perchè, in cooperazione tra loro, in qualità di medici della Divisione clinicizzata di cardiologia dell’Ospedale civile maggiore di (OMISSIS), omettendo la tempestiva identificazione della patologia (dissecazione aortica) da cui era affetto A.G., paziente seguito dal F. nella notte tra il (OMISSIS) e visitato dalla Z. alle ore 9 del (OMISSIS), e omettendo altresì, conseguentemente, l’effettuazione di adeguato intervento chirurgico, cagionavano la morte del paziente, verificatasi, per tamponamento cardiaco da rottura di dissecazione del segmento prossimale dell’aorta.

La decisione della Corte

Gli Ermellini nella decisione hanno ripercorso le tappe legislative in tema di responsabilità medica, si sono soffermati sulla Legge Gelli – Bianco (L. n. 24 dell’8.3.2018), attualmente in vigore, che ha introdotto l’art. 590 sexiex c.p. intitolato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”.

La suddetta norma prevede che: ”Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

L’emanazione delle linee guida

Ebbene, secondo la Suprema Corte di Cassazione, l’operatività del su citato art. 590 sexies c.p. è strettamente correlata all’emanazione delle Linee Guida, basato sul complesso e articolato iter previsto dalla Legge Gelli – Bianco all’art. 5.

In attesa, quindi, della pubblicazione delle Linee Guida approvate ex art. 5 della Legge Gelli – Bianco, l’applicabilità dell’art. 590 sexies c.p. risulta vincolata alle Buone Pratiche Clinico Assistenziali.

Appare evidente che il compito interpretativo non è affatto semplice se si tiene conto del fatto che le prime differiscono notevolmente dalle seconde  essendo, come viene sottolineato nella sentenza in commento “sostanziandosi in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche (Cass., Sez. 4, n. 18430 del 5-11-2013, Rv. 261293). Esse consistono dunque nell’indicazione di standards diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente (Cass., n. 11493 del 24-12013; Cass., n. 7951 dell’8-10-2013, Rv. 259334) e costituiscono il condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi (Sez. U., n. 29 del 21-12-2017): e quindi qualcosa di molto diverso da una semplice buona pratica clinico-assistenziale”.

E se anche si volesse accedere alla tesi, pur non esente da profili di problematicità, dell’equiparazione delle linee- guida attualmente vigenti,  non approvate ed emanate attraverso il procedimento di cui alla L. n. 24 del 2017, art. 5, alle buone pratiche clinico-assistenziali, previste dall’art. 590 sexies c.p., aprendo così la strada ad un’immediata operatività dei principi dettati da quest’ultima norma, rimarrebbe insuperabile il rilievo secondo cui essa esclude la punibilità soltanto laddove siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida oppure le buone pratiche clinico- assistenziali.

L’errore diagnostico

L’errore diagnostico, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza si configura non solo se, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo, ma anche quando si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi, ai fini di una corretta formulazione della diagnosi (Cass. pen., Sez. IV, 28 ottobre 2008, n. 46412).

E’ ormai un fatto notorio che in tema di nesso causale è causa di un evento quell’antecedente senza il quale l’evento stesso non si sarebbe verificato.

Da ciò deriva che il comportamento umano è causa di un evento solo se, senza di esso, l’evento non si sarebbe verificato (fattore positivo) o se, anche in mancanza di questo comportamento, l’evento si sarebbe ugualmente verificato (formula negativa).

Ma un antecedente può essere ritenuto condizione necessaria unicamente se rientri nel novero di quelli che, sulla base di una successione regolare conforme ad una generalizzata regola di esperienza o ad una legge dotata di validità scientifica (legge di copertura), frutto della migliore scienza ed esperienza del momento storico, conducono ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.

Le fonti utilizzabili dal giudice

Il giudice può utilizzare essenzialmente due fonti: la scienza e l’esperienza.

La legge deve soddisfare, in primis, il requisito della generalità, poiché è necessario che i casi osservati non coincidano con il campo di applicazione della legge, al quale deve essere accompagnato il requisito della controllabilità, ovvero la possibilità di assoggettare la legge ad un controllo empirico.

Al riguardo, anche dalla giurisprudenza d’oltre oceano (cfr. sentenza della Corte Suprema degli Stati uniti 28 giugno 1993, pronunziata nel caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc., che ha analizzato il problema degli effetti teratogeni di un farmaco antinausea, il Bendectin) provengono indicazioni interessanti. La sentenza Daubert indica infatti i seguenti criteri di affidabilità delle teorie scientifiche:

1) Verificabilità del metodo. Il primo carattere che la conoscenza scientifica deve possedere è quello della verificabilità: una teoria è scientifica se può essere controllata mediante esperimenti.

2) Falsificabilità. Il secondo criterio richiede che la teoria scientifica sia sottoposta a tentativi di falsificazione, i quali, se hanno esito negativo, la confermano nella sua credibilità.

3) Conoscenza del tasso di errore. Occorre che al giudice sia resa nota, per ogni metodo proposto, la percentuale di errore accertato o potenziale che questo comporta.

Ma quello che risulta il requisito più importante è quello che si identifica con la diffusa accettazione in seno alla comunità scientifica internazionale: incertezza scientifica significa mancanza di accettazione da parte della generalità della comunità scientifica della validazione di una ipotesi.

La probabilità logica

Per colmare quelle che sono le inevitabili carenze derivanti dall’utilizzo di parametri normologici, da tempo è stato elaborato il concetto di “probabilità logica”.

Su questo versante viene in rilevo la differenza tra probabilità logica e probabilità statistica.

A differenza della probabilità statistica che attiene alla verifica empirica circa la misura della frequenza relativa nella successione degli eventi, la probabilità logica contiene la verifica aggiuntiva dell’attendibilità dell’impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasiva e razionale credibilità dell’accertamento giudiziale.

Le considerazioni di cui sopra, hanno condotto la giurisprudenza delle SS.UU. ad enucleare, per ciò che attiene la responsabilità professionale del medico, relativamente al profilo eziologico, i seguenti principi di diritto: il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una regola scientifica, universale o statistica, si accerti che ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa, l’evento non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva.

Da ciò discende che nei casi di omicidio colposo o lesioni colpose il ragionamento del giudice deve essere effettuato in riferimento alla specifica attività, diagnostica, terapeutica, di vigilanza e salvaguardia dei parametri vitali del paziente, che era specificamente richiesta al sanitario e che si assume idonea, se realizzata, a scongiurare o ritardare l’evento lesivo, come in concreto verificatosi, con alto grado di probabilità razionale (Cass. pen., Sez. IV, 13 giugno 2014, n. 30649).

Nel caso de quo, i giudici hanno escluso che potesse trovare applicazione l’art. 590 sexies c.p. dalla L. 24 del 2017, nella parte in cui fa riferimento alle linee-guida come pubblicate ai sensi di legge: in mancanza delle  linee-guida non è possibile fare riferimento alla norma penale se non nella parte in cui la disposizione richiama le buone pratiche clinico-assistenziali, rimanendo ferma la possibilità di trarre utili indicazioni di carattere ermeneutico dall’590 sexies c.p., che, quando verranno emanate le linee-guida, costituirà il fulcro dell’architettura normativa in tema di responsabilità penale del medico.

Attualmente, pertanto, le linee-guida, non essendo approvate secondo legge, possono venire in rilievo solo come buone pratiche clinico-assistenziali, nonostante queste ultime differiscano notevolmente dalle prime, da intendere come raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto ad offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche.

La sentenza è stata annullata senza rinvio, agli effetti penali, nei confronti di F.L., perché il reato è estinto per prescrizione ed è stato rigettato il ricorso del F. agli effetti civili e quello presentato dalle parti civili.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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DOPPIO CICLO DEL NESSO CAUSALE NEI GIUDIZI DI RESPONSABILITA’ MEDICA

rischio sportivo

Il Tribunale di Milano con la sentenza n. 4549 depositata il 17 aprile 2018 ha affrontato il tema del rischio sportivo

I fatti di causa

Una causa per “rischio sportivo”. P. M. e C. L., entrambi ciclisti professionisti, convengono in giudizio avanti il Tribunale la RCS Sport SpA per chiederne la condanna al risarcimento dei danni  subiti a seguito del sinistro avvenuto durante la 19ma tappa del Giro d’Italia, organizzato dalla RCS.

Il dopo una curva si era trovato davanti uno spartitraffico ed aveva impattato contro lo stesso, provocando la successiva caduta di altri ciclisti, tra cui il P.. Gli attori hanno invocato una responsabilità ex artt. 2043/2050 c.c.. Si è costituita in giudizio la RCS per contestare an e quantum debeatur ed, avutane l’autorizzazione, ha chiamato in causa in manleva le Generali Italia S.p.A, che hanno aderito alle contestazioni della convenuta, adducendo peraltro il limite di operatività della polizza

Il sinistro de quo è avvenuto nel corso della competizione sportiva “Giro d’Italia”, quindi di una gara ciclistica di velocità su strada statale, per l’occasione chiusa al traffico ordinario, espressamente prevista dall’art. 9 CdS. La RCS non ha mai contestato la dinamica del sinistro, nello specifico che il L. abbia investito il segnale spartitraffico.

Brevi cenni sul concetto di rischio sportivo

Il tema della responsabilità sportiva e del risarcimento del danno sono stati più volte sottoposti al vaglio della dottrina e della giurisprudenza. Ma al fine di una migliore comprensione di tali concetti, appare opportuno analizzare il concetto di “rischio sportivo”.

Questo concetto coinvolge sia gli atleti che gli organizzatori delle manifestazioni sportive.

Infatti, entrambi i soggetti, nello svolgimento delle loro attività sono sottoposti ad obblighi derivanti dai regolamenti federali e dai canoni di prudenza previsti dall’art. 2043 c.c..

Il richiamo alla suddetta norma di condotta deve però essere analizzato contestualmente con l’atto di autonomia privata di accettazione del rischio derivante dall’esercizio della stessa nel rispetto delle regole tecniche sportive, con il quale i soggetti intraprendono una determinata attività sportiva. L’accettazione del rischio sportivo implica uno spostamento della soglia di responsabilità dell’atleta.

L’art. 2050 c.c. specifica il concetto di attività pericolose ed attraverso una sua interpretazione è possibile quantificare l’eventuale responsabilità per atti illeciti commessi dagli sportivi.

Nell’alveo dell’articolo su menzionato vengono annoverate determinate attività, per le quali anche la giurisprudenza ha ritenuto che si debba far riferimento ad una maggiore probabilità di danno a causa dei mezzi adoperati nello svolgimento dell’attività sportiva stessa.

Tra queste attività rientrano, ad esempio, automobilismo, ciclismo, motociclismo.

Nel nostro ordinamento rispondono a titolo di responsabilità oggettiva soggetti diversi dall’atleta.

Tipico è l’esempio del gestore dell’impianto sportivo, ossia di chi mette a disposizione, a soggetti terzi, gli spazi per lo svolgimento di una manifestazione sportiva.

Il gestore ha, pertanto, il compito di garantire la sicurezza delle persone nonché l’idoneità dei luoghi nonché  l’obbligo di controllare tutte le attrezzature e di adottare le misure di sicurezza utili per evitare eventuali danni.

Se le figure del gestore e quella dell’organizzatore della manifestazione sportiva coincidono, sorge in capo a tale soggetto una duplice responsabilità regolamentata dagli artt. 2043 c.c. e 2049 c.c..

È fondamentale analizzare sempre il nesso di causalità in base al quale si evince la responsabilità o meno del gestore e/o del proprietario e/o dell’organizzatore dell’evento sportivo.

Solitamente al gestore viene sempre riconosciuta una responsabilità ogni volta che non viene rispettata l’idoneità e la sicurezza delle strutture sportive.

La responsabilità per l’esercizio di attività pericolose

Ai fini della responsabilità ex art. 2050 c.c. costituiscono attività pericolose non solo quelle che tali sono qualificate dalla legge di pubblica sicurezza o da altre leggi speciali, ma anche quelle altre che comportano la rilevante possibilità del verificarsi di un danno, per la loro stessa natura o per le caratteristiche dei mezzi usati.

La responsabilità sussiste non solo nel caso di danno che sia conseguenza di una azione, ma anche nell’ipotesi di danno derivato da omissione di cautele che in concreto sarebbe stato necessario adottare in relazione alla natura dell’attività esercitata, alla stregua delle norme di comune diligenza e prudenza.

Chi programma un’attività sportiva deve, pertanto, predisporre un’organizzazione adeguata, tale da evitare che da essa possano derivare danni a carico dei partecipanti, adottando tutte le cautele necessarie per contenere e non aggravare il rischio e per impedire che siano superati i limiti di rischio connaturati alla normale pratica sportiva.

E ciò in quanto anche un’attività pericolosa deve essere svolta nelle condizioni di massima sicurezza, con l’adozione di ogni accorgimento idoneo a tal fine.

Si deve sottolineare che, per costante giurisprudenza, in ambito agonistico coloro che partecipano all’attività sportiva necessariamente accettano il rischio ad essa inerente.

Da ciò discende che i danni da essi eventualmente sofferti, rientranti nell’alea normale di rischio, ricadono sugli stessi, per cui è sufficiente che gli organizzatori, al fine di sottrarsi ad ogni responsabilità, abbiano approntato le normali cautele atte a circoscrivere il rischio nei limiti confacenti alla specifica attività, nel rispetto di eventuali regolamenti sportivi.

In verità la circostanza di partecipare all’attività agonistica non esenta i concorrenti dal mantenere una condotta rispettosa delle regole di prudenza rapportate alla natura della gara stessa ed al contesto in cui essa si svolge.

La decisione del Tribunale

Nello caso de quo la gara avveniva lungo una strada pubblica utilizzata per la circolazione urbana ed extraurbana e ad opera di atleti professionisti, che dovevano essere ben consci della natura del percorso, con i rischi in essa inclusi.

E’ emerso dall’istruttoria dibattimentale che l’attore non stava affrontando una discesa, bensì un tratto pianeggiante, in cui erano pure presenti, per l’appunto, curve, una rotatoria e altri tre spartitraffico, tutte regolarmente segnalate.

Ed anche era munito di segnaletica verticale lo spartitraffico teatro del sinistro, ove alla base del cartello era stata posizionata una balla di fieno, che non copriva la parte superiore, ma rendeva più visibile la segnaletica.

Il fatto che lo spartitraffico fosse posizionato subito dopo la curva, ma dopo una parte di strada rettilinea, consentiva l’avvistamento della palina segnaletica.

Lo spartitraffico, pertanto, non rappresentava un pericolo anormale nel contesto in cui si svolgeva la competizione, ma era visibile e prevedibile.

La causa del sinistro deve, quindi, per il Tribunale di Milano essere addebitata, con nesso causale autonomo, al comportamento del L., in quanto la partecipazione all’attività agonistica non esentava il corridore dal mantenere una condotta di guida rispettosa delle regole di prudenza rapportate alla natura della gara stessa ed al contesto in cui essa si svolgeva, laddove lo spartitraffico era prevedibile e visibile, tenute altresì in considerazione le condizioni climatiche sfavorevoli, stante la pioggia battente.

Quindi, per il Tribunale la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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ALLENATORE DI CALCIO MESSO IN PANCHINA DALLA SOCIETA’: IL DANNO E’ RISARCIBILE?

colpa medica

La Terza Sezione della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 30999 del 30.11.2018, ha statuito che per poter affermare la colpa medica bisogna sempre accertare i sintomi aspecifici e comuni

Nella specie, è stata confermata la colpa medica a carico del sanitario che pur comprendendo che il paziente avesse problemi neurologici, non intervenne tempestivamente ma rinviò i necessari accertamenti.

I fatti di causa

M.A. decede in seguito alle conseguenze della rottura di un aneurisma cerebrale. La moglie (C.A.) ed i due figli minori (M.A. e G.) di M.A. convengono dinanzi al Tribunale di Nuoro Mu.Lu., F.R.M.N. e la AUSL di Nuoro, esponendo che il rispettivo marito e padre, M.A., ebbe uno svenimento e, su indicazione del medico curante, si rivolse al pronto soccorso dell’ospedale, dove venne visitato dalla dott.ssa F.R.M.N., la quale gli prescrisse unicamente una visita cardiologica ed il controllo della pressione sanguigna.

Cinque giorni dopo, sempre su indicazione del medico curante, a causa d’una preesistente cefalea M.A. torna nel medesimo ospedale, dove venne visitato dalla dott.ssa Mu.Lu., la quale anche in questo caso non prescrisse particolari accertamenti diagnostici, limitandosi a prescrivere l’assunzione di un farmaco.

M.A. viene colto da una emiparesi sinistra; questa volta, sempre in ospedale, viene sottoposto ad un esame TAC del cranio, che rivela la presenza d’un ematoma intracranico, dovuto alla rottura d’un aneurisma e sebbene il paziente, trasferito ad altra struttura, fosse stato ivi sottoposto ad intervento chirurgico di evacuazione dell’ematoma e di chiusura della lesione che l’aveva provocato decedeva a causa delle conseguenze del pregresso ematoma intracranico.;

Con sentenza 16.7.2007 n. 486 il Tribunale di prime cure rigettava la domanda e la sentenza viene appellata dai soccombenti.

Con sentenza 11.1.2016 n. 3 la Corte territoriale rigetta il gravame.

Le ragioni della decisione (disconoscimento della colpa medica)

La Corte territoriale ha escluso il nesso di causa tra l’intempestiva diagnosi di aneurisma e la morte del paziente sul presupposto che le possibilità di successo dell’intervento di clippaggio dell’aneurisma sarebbero state identiche, anche se l’intervento fosse stato compiuto subito dopo la prima visita all’ospedale.

I ricorrenti sostengono però che, se l’intervento di clippaggio dell’aneurisma fosse stato tempestivamente eseguito, la “rottura maggiore” dell’aneurisma non ci sarebbe stata, e non vi sarebbe stata l’emorragia subaracnoidea causa del danno cerebrale.

Questo “fatto” (formazione dell’ematoma), osservano gli Ermellini, effettivamente non è stato preso in considerazione dalla Corte d’appello, e presenta tutti i requisiti richiesti dall’art. 360 c.p.c., n. 5 (così come interpretato da Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014, Rv. 629830).

Gli accertamenti necessari

Secondo la Cassazione, infatti, in tanto può affermarsi che le possibilità di successo del medesimo intervento, eseguito sul medesimo paziente, non mutano sol perché eseguito due settimane prima o due settimane dopo, in quanto si assumano stazionarie le condizioni del paziente, vale a dire ceteris paribus.

Nel caso de quo, tuttavia, mancava il presupposto del ceteris paribus: a giugno l’aneurisma non era rotto, e non c’era l’ematoma; a luglio invece l’aneurisma s’era rotto, e si era formato l’ematoma.

La logica deduttiva induce la Suprema Corte a ritenere che se l’intervento fosse stato eseguito immediatamente, non vi sarebbe stata l’emorragia, la quale fu la causa del danno cerebrale e della morte.

Il fatto “formazione dell’ematoma”, pertanto, non considerato dalla Corte territoriale, era teoricamente idoneo a condurre una decisione differente da quella impugnata in punto di nesso di causalità, e, dunque, decisivo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

La sentenza va dunque cassata con rinvio su questo punto e il giudice di rinvio dovrà esaminare l’appello proposto dagli odierni ricorrenti, accertando se un più tempestivo intervento di clippaggio dell’aneurisma, compiuto quando l’ematoma non si era ancora formato o comunque non aveva raggiunto le dimensioni di cm 4×2, avrebbe avuto ragionevoli probabilità di salvare la vita del paziente.

Con altro motivo di ricorso i ricorrenti lamentano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, l’omesso esame d’un fatto decisivo e controverso.

La valutazione della diligenza esigibile dal medico per la valutazione della colpa medica

I ricorrenti infatti sostengono che la Corte d’appello avrebbe applicato una regola erronea per la valutazione della diligenza esigibile dal medico, esonerando da colpa un sanitario che, dinanzi a sintomi generici, non aveva compiuto alcuno sforzo per il loro corretto inquadramento.

La diligenza di cui all’art. 1176 c.c., è nozione che rappresenta l’inverso logico della nozione di colpa: è in colpa chi non è stato diligente, mentre chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa.

In particolare gli Ermellini si soffermano a considerare in cosa consiste la colpa civile che rappresenta la deviazione rispetto ad una regola di condotta che può essere non solo in una norma giuridica, ma anche in una regola di comune prudenza o nelle leggi dell’arte ed il cui accertamento va compiuto alla stregua dell’art. 1176 c.c. (ex multis, Cass.,  Sez. 3, Sentenza n. 17397 del 08/08/2007, Rv. 598610), che impone al debitore di adempiere la propria obbligazione con diligenza il cui parametro di valutazione non è uguale per tutti: nel caso di inadempimento di obbligazioni comuni, ovvero di danni causati nello svolgimento di attività non professionali, il primo comma dell’art. 1176 c.c. impone di assumere a parametro di valutazione della condotta del responsabile il comportamento che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, il “cittadino medio”, ovvero il bonus paterfamilias: vale a dire la persona di normale avvedutezza, formazione e scolarità, nel caso, invece, di inadempimento di obbligazioni professionali, ovvero di danni causati nell’esercizio d’una attività “professionale” in senso ampio, il secondo comma dell’art. 1176 c.c., prescrive un criterio più rigoroso di accertamento della colpa poiché il “professionista”, infatti, è in colpa anche quando abbia tenuto una condotta difforme da quella che avrebbe tenuto, al suo posto, un ideale professionista “medio” (il c.d. homo eiusdem generis et condicionis).

L’ideale professionista medio

La Suprema Corte precisa che, nella propria giurisprudenza, l’ideale “professionista medio” di cui all’art. 1176 c.c. comma 2 non è un professionista “mediocre”, ma è un professionista “bravo”: ovvero serio, preparato, zelante, efficiente, quindi occorre chiedersi cosa avrebbe fatto il medico “diligente” ex art. 1176 c.c., vale a dire il medico bravo, dinanzi a sintomi aspecifici. La risposta al quesito è che di fronte a sintomi aspecifici, potenzialmente ascrivibili a malattie diverse o comunque di difficile interpretazione, il medico non può acquietarsi in una scettica epochè, sospendendo il giudizio ed attendendo il corso degli eventi, deve, al contrario, o formulare una serie di alternative ipotesi diagnostiche, verificandone poi una per una la correttezza; oppure almeno segnalare al paziente, nelle dovute forme richieste dall’equilibrio psicologico di quest’ultimo, tutti i possibili significati della sintomatologia rilevata.

Pertanto, il medico che, di fronte al persistere di sintomi od indici diagnostici dei quali non è agevole intuire l’eziogenesi, non solo non compia ogni sforzo per risalire, anche procedendo per tentativi, alla causa reale del sintomo, ma per di più taccia al paziente i significati di esso, tiene una condotta non conforme al precetto di cui all’art. 1176 c.c..

La sentenza (riconoscimento della colpa medica)

Nel caso de quo è stata la stessa Corte d’appello ad accertare in punto di fatto che il paziente “non presentava segni o sintomi che indicassero chiaramente un evento emorragico cerebrale“.

La Corte territoriale, dunque, ha accertato in fatto che il paziente presentava sintomi generici, ed escluso per ciò solo che il medico fosse in colpa per non averli correttamente inquadrati, incorrendo nel c.d. vizio di sussunzione della fattispecie: infatti proprio l’aver accertato in facto che i sintomi non erano chiari, e non deponevano chiaramente per l’esistenza di un aneurisma sanguinante, avrebbe dovuto condurre alla conclusione in iure che i sanitari furono negligenti, per aver scartato a priori anche questa ipotesi, senza previamente disporre alcun accertamento specialistico.

La Corte d’appello, nel far propria la valutazione in punto di diritto fatta dal c.t.u, ha anche richiamato la bibliografia citata dall’ausiliario, nella quale compare il contributo di Sakr, Ghosn e Vincent, Cardiac manifestations after subarachnoid hemorrhage: a systematic review of the literature, in Prog. Cardiovasc. Dis., 2002 Jul-Aug; 45(1), 67. Contributo nel quale si afferma l’esatto opposto di quanto sostenuto dal c.t.u. e condiviso dalla Corte d’appello, ovvero che “despite the considerable literature describing cardiac alterations during the course of subarachnoid hemorrhage (SAH), epidemiological (…) aspects are yet to be clarified. Further studies are needed to evaluate the magnitude of this problem“.

La sentenza impugnata, pertanto, va dunque cassata con rinvio alla Corte d’appello di Cagliari, la quale nel riesaminare il gravame dovrà attenersi al seguente principio di diritto:

Esiste colpa medica quando un sanitario, dinanzi a sintomi aspecifici, non prende scrupolosamente in considerazione tutti i loro possibili significati, e senza alcun approfondimento si limiti a far propria una sola tra le molteplici e non implausibili diagnosi.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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ATTO MEDICO E DANNO AL PAZIENTE: IL NESSO È QUELLO ASTRATTAMENTE IDONEO

guardrail

In caso di omessa manutenzione del guardrail da parte dell’ente proprietario della strada, quest’ultimo è tenuto a risarcire gli utenti per i danni causati da tale omissione

Tanto è stato stabilito da una recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, che ha condannato un Comune, in qualità di proprietario di una strada “non a norma” a risarcire i danni subiti da un motociclista che per omessa manutenzione di un guardrail difettoso. Dall’impatto il conducente del motociclo riportava gravissime lesioni personali di cui chiedeva il risarcimento.

La Corte di Cassazione, Terza Sezione Civile, con l’ordinanza n. 22801 depositata il 29 settembre 2017 ha illustrato le funzioni del guardrail e individuato le responsabilità carico degli enti proprietari e custodi delle strade   nel caso in cui vi sia una omessa manutenzione o la barriera laterale stessa risulti difettosa.

I fatti di causa

Nel caso in esame un giovane motociclista ha subito lesioni gravissime, tra cui anche la perdita di un braccio, dopo che era venuto a collidere con il guardrail, su una strada di proprietà di un Comune in provincia di Brescia.

Secondo gli Ermellini, l’Ente, proprietario della strada, deve risarcire il motociclista per i danni patiti per l’omessa manutenzione del guardrail.

Più nel dettaglio, il motociclista ed i suoi genitori hanno convenuto in giudizio il Comune in quanto a seguito del sinistro, il ragazzo era andato a collidere con il guardrail non ben fissato e, che a seguito di tanto aveva assunto un’anomala posizione obliqua.

Il suo bordo tagliente causava l’amputazione del braccio del giovane.

Il giudice di primo grado riteneva responsabile del sinistro il Comune e lo condannava a risarcire al giovane centauro la somma di 1 milione di euro e centomila euro a ciascuno dei genitori.

La Corte territoriale ribaltava l’esito del giudizio escludendo la responsabilità del Comune, non essendo stata fornita la prova del nesso causale tra la presenza di (eventuali) alterazioni del manto stradale e la caduta del motociclista.

Il motociclista ed i suoi genitori propongono ricorso per cassazione articolato in sei motivi, cui resiste il Comune di Pozzolengo con controricorso.

La decisione della Cassazione

La sentenza preliminarmente ritiene astrattamente riconducibile la responsabilità del gestore della strada nell’alveo dell’art. 2051 c.c., in quanto ritiene che l’anomalia che viene indicata come causa dell’evento e cioè la sconnessione della sede stradale, è una situazione su cui sicuramente l’ente titolare della custodia avrebbe la possibilità e l’onere di intervenire in virtù dell’obbligo sullo stesso gravante di mantenere in efficienza la sede viaria per impedire il verificarsi di eventi dannosi per gli utenti.

Differente rispetto alla sentenza di appello è la soluzione prospettata dagli Ermellini che, per ciò che concerne gli obblighi di manutenzione hanno osservato che la funzione del guardrail non è solo quella di evitare o contenere il rischio della fuoriuscita di strada dei veicoli  nei tratti particolarmente pericolosi della carreggiata, ritenendo che le barriere non sono costruite solo con il fine di reggere l’impatto con gli autoveicoli.

Ed allora qual è l’effettiva funzione del guardrail?

E’ quella di diminuire la pericolosità del tratto di strada in cui è posizionato e tale sua funzione si esplica:

–          Delimitando visivamente il bordo strada

–          Offrendo resistenza nel momento dell’impatto dei veicoli

–          Offrendo protezione agli utenti della strada, automobilisti, motociclisti, ciclisti e pedoni, che vengano per qualsiasi motivo proiettati verso il bordo della strada, evitando loro più gravi conseguenze della caduta.

Ciò posto, appare evidente che l’Ente territoriale che decide di installare il guardrail è tenuto alla sua manutenzione, facendo così in modo che lo stesso possa continuamente assolvere alla sua funzione protettiva.

Infatti, l’eventuale impatto con il guardrail è un evento che si può certamente prevedere sia dal punto di vista tecnico che da quello giuridico (cfr. Cass., n. 22801/17).

Secondo gli Ermellini, l’amministrazione che, pur avendo collocato una barriera laterale di contenimento non curi di verificare che la stessa, per il passaggio del tempo o per l’azione degli agenti naturali o anche per l’impatto con veicoli, non abbia assunto una conformazione o non presenti delle asperità tali da costituire un pericolo per gli utenti della strada, ed ometta di intervenire con adeguati interventi manutentivi al fine di ripristinarne le condizioni di sicurezza, viola non solo le norme specifiche che le impongono di collocare barriere stradali volte al contenimento dei veicoli che rispettino determinati standard di sicurezza (sul tema di recente Cass. n. 10916 del 2017), ma i principi generali in tema di responsabilità civile.

Per quanto concerne poi la valutazione della eventuale responsabilità del Comune non per la diretta causazione dell’incidente, ma per l’aggravamento delle conseguenze da esso derivanti, va detto che in tema di responsabilità civile, qualora la produzione di un evento dannoso nella complessità di tutte le sue conseguenze negative possa apparire riconducibile alla concomitanza di più fattori causali, sia che essi abbiano agito concorrentemente per produrre il fatto dannoso in sè, sia che uno di essi abbia inciso esclusivamente nell’aggravare le conseguenze che si sarebbero autonomamente prodotte, nel caso in esame, per colpa dello stesso danneggiato, ogni fattore causale deve essere autonomamente apprezzato per determinare in che misura esso abbia contribuito al verificarsi dell’evento, sia che esso abbia operato come concausa sia che, come nella specie, esso possa aver dato luogo ad un autonomo segmento causale provocando conseguenze più gravi di quelle che si sarebbero verificate in mancanza di esso.

Nel caso di specie, la corte territoriale non ha opportunamente verificato se e in che misura le conseguenze dannose riportate dal B. siano imputabili alla eventuale responsabilità del Comune derivante dal non aver eliminato la fonte di pericolo consistente nel guardrail difettoso.

La sentenza impugnata è stata pertanto cassata, e rinviata alla Corte d’Appello di Brescia in diversa composizione, che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

 

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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consenso informato

Il consenso informato è valido anche se effettuato con un disegno del taglio da fare con il bisturi

Chiunque riceva un trattamento sanitario ha diritto a essere adeguatamente informato sulle caratteristiche dell’intervento che si accinge a ricevere, sui rischi dello stesso e sugli esiti successivi alla pratica chirurgica che dovrà essere adottata nel caso specifico. Si tratta del c.d. consenso informato.

E’ questo un diritto inviolabile della persona protetto, in primis, dagli articoli 2, 13 e 32 della nostra Costituzione, oltre che dai primi articoli della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

E la Corte di Cassazione con la sentenza n. 9806 del 20 aprile 2018 è stata chiamata ad esaminare il caso di un paziente che lamentava di non essere stato adeguatamente informato sulla cicatrice lasciata da un intervento di chirurgia estetica per rimuovere un tatuaggio.

I fatti di causa

Un paziente conveniva davanti al Tribunale di Roma, un medico chirurgo e la clinica privata, ove questi operava, per sentirli condannare al risarcimento dei danni subiti a seguito di un intervento chirurgico eseguito dal sanitario, consistito nella rimozione di un tatuaggio impresso sul deltoide destro.

A dire dell’uomo l’intervento non aveva raggiunto un risultato soddisfacente, essendo residuata una cicatrice di notevoli dimensioni.

La responsabilità del chirurgo era ricondotta alla circostanza di non avere informato adeguatamente il paziente circa gli effetti dell’intervento.

Costituitosi, il sanitario contestava nel merito la pretesa, mentre la clinica eccepiva il difetto di legittimazione passiva.

Il Tribunale di Roma accoglieva la domanda, con condanna del medico convenuto al pagamento delle somme, ritenendo non dimostrata la circostanza che il convenuto avesse adeguatamente informato il paziente, rigettando la domanda nei confronti della clinica cui non incombeva alcun dovere di controllo sulle prestazioni mediche eseguite.

Il medico proponeva appello nei confronti del solo paziente contestando la violazione del principio del consenso informato, escludendo la riconducibilità del trattamento alla chirurgia estetica e deducendo l’assenza di errori nella scelta dell’intervento e in sede di esecuzione. Contestava, altresì, l’ammontare del danno come liquidato.

La Corte territoriale rigettava l’impugnazione e condannava il medico al pagamento delle spese di lite, rilevando che sul professionista gravava un dovere di informazione la cui violazione è fonte di responsabilità contrattuale e che il convenuto non aveva dimostrato di avere assolto l’onere a lui spettante di adeguatamente informare il paziente.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il sanitario affidandosi a due motivi.

I motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente lamenta ai sensi dell’articolo 360 n. 3 c.p.c, la violazione degli articoli 228 e 230 c.p.c, nonché degli articoli 2732 e 2733 c.c. e dell’articolo 116 c.p.c. con riferimento alla motivazione della Corte d’Appello secondo cui gravava sul professionista l’onere di dimostrare di avere fornito una compiuta informazione circa gli esiti cicatriziali che sarebbero derivati, al fine di consentire al paziente di effettuare una consapevole comparazione tra costi e benefici di un intervento meramente elettivo.

Sta di fatto che, in sede di interrogatorio formale, il paziente avrebbe confessato l’esistenza di uno scambio di informazioni sulle tecniche utilizzabili e tali dichiarazioni confessorie non valutate dalla Corte territoriale.

Con il secondo motivo lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, ai sensi dell’articolo 360, n. 5 c.p.c, in quanto la sentenza avrebbe omesso di considerare gli esiti dell’interrogatorio formale, nonché le risultanze testimoniali documentali connotata dal requisito della decisività.

La Suprema Corte osserva che dalle risultanze processuali emerge che il paziente durante l’interrogatorio ha riferito che la soluzione adottata dal medico era esteticamente migliore rispetto alla dermoabrasione e che il sanitario aveva indicato con il proprio dito l’andamento dell’intervento.

Inoltre, il chirurgo successivamente, con un pennarello, disegnava il taglio che con il bisturi avrebbe dovuto fare.

Da tanto gli Ermellini ricavano che il paziente, in sede di interrogatorio formale, ha riconosciuto di avere avuto con il chirurgo un dialogo specifico sul tema, ricevendo spiegazioni tecniche sui due diversi tipi di intervento al fine di valutare quello preferibile e ciò con riferimento preciso all’esito cicatriziale di entrambi.

In pratica, il paziente ha dichiarato di avere concordato, insieme al medico, l’intervento escludendo la dermoabrasione, proprio in funzione del miglior esito cicatriziale e ricevendo indicazioni attraverso un disegno.

Ebbene, la sentenza d’appello, al contrario, omette di considerare il riferimento specifico agli esiti cicatriziali, nel momento in cui motiva il rigetto della impugnazione.

Da ciò consegue che il ricorso per cassazione deve essere accolto e la sentenza va cassata con rinvio, atteso che, in forza della omessa valutazione di un segmento delle dichiarazioni rese in sede di interrogatorio, non sono stati esaminati i presupposti fondamentali dell’azione, quali l’onere di adeguata informazione che non riguarda solo la modalità dell’intervento, ma anche gli esiti cicatriziali che sarebbero derivati dall’intervento.

Riferiscono gli Ermellini che si tratta di una valutazione di esclusiva competenza del giudice di merito che dovrà essere espletata dal giudice di rinvio.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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giudicato penale

La Corte di Cassazione, sez. III Civile, con l’ordinanza depositata l’11 dicembre 2018, n. 31947, Presidente Vivaldi – Relatore Cigna, si è occupata dei riflessi del giudicato penale sul processo civile

Nel vigente codice di procedura penale il rapporto tra il processo civile e quello penale si configura in termini di completa autonomia e separazione, salvi i casi di cui agli artt. 75 co. 3 c.p.p e 211 delle disp. att. c.p.p. in materia di giudicato penale.

Il terzo comma dell’art. 75 c.p.p. prevede la prima eccezione alla regola, disponendo che: il giudizio civile di danno debba essere sospeso soltanto allorché l’azione sia stata proposta in sede civile dopo la sentenza penale in primo grado o dopo la precedente costituzione di parte civile nel processo penale, salve ovviamente le eventuali eccezioni previste dalla legge.

Ed infatti, unicamente in tali casi si verifica una concreta interferenza del giudicato penale nel giudizio civile di danno, che, quindi, non può pervenire anticipatamente ad un esito potenzialmente diverso rispetto a quello penale per ciò che attiene la sussistenza di uno o più dei comuni presupposti di fatto.

Inoltre, il dettato dell’art. 211 delle disp. att. c.p.p. prevede che il processo civile può essere sospeso fino alla definizione del processo penale se questo può dare luogo a una sentenza che abbia efficacia di giudicato nell’altro processo e se è già stata esercitata l’azione penale.

I fatti di causa

Gli eredi di M.F., rispettivamente madre e fratello, hanno convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Ravenna R.U. e la Fondiaria-SAI SpA, rispettivamente quale proprietario-conducente dell’autovettura Opel Citroen C5 tg (…) e quale impresa designata per la Regione Emilia Romagna del Fondo di Garanzia per le Vittime della Strada L. n. 990 del 1969, ex art. 19, lett. b), ratione temporis applicabile, al fine di sentirli condannare al risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle lesioni e del conseguente decesso del proprio congiunto, avvenuto in esito a sinistro stradale.

A seguito di disposta integrazione del contradditorio si costituirono M.G. , T.V. , T.C. e T.C. , quali eredi di T.E., conducente di altra auto (Honda Civic) coinvolta nello stesso incidente, deceduto per cause indipendenti dallo stesso, i quali chiesero il risarcimento dei danni per le lesioni subite dal congiunto in conseguenza del sinistro.

Si costituirono, inoltre, la moglie del defunto M.F., M.M., figlia, e S.C.D., quale esercente la potestà genitoriale sul minore M.L., figlio, e chiesero anch’essi il risarcimento dei danni subiti in conseguenza del decesso di M.F..

La Assicurazioni ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva per mancanza di copertura assicurativa del R. al momento dell’incidente, atteso che quest’ultimo aveva effettuato il pagamento del rateo dopo la scadenza e senza informare la Compagnia del sinistro in cui era stato coinvolto.
Il Tribunale, previa dichiarazione di esclusiva responsabilità del R. nella causazione dell’incidente in questione, lo condanna, in solido con la Fondiaria-SAI SpA, al pagamento, a titolo di risarcimento danni, della somma di Euro 300.000,00 per ciascuno in favore di R.G. , M.M. e M.L. e della somma di Euro 150.000,00 in favore di M.R..

La Corte d’Appello di Bologna ha ribadito l’esclusiva responsabilità del R. e, accertata la mala gestio impropria di Fondiaria SAI, ha determinato il credito residuo, condannando in solido R.U. ed Unipol Sai al pagamento dei relativi importi ed accogliendo la domanda di regresso della seconda nei confronti del primo. Avverso detta sentenza Unipolsai Assicurazioni SpA propone ricorso per Cassazione, affidato a due motivi.

Resistono con controricorso R.G. e M.M. , M.M. , M.L. , M.G. , T.V. , T.C. e T.C. , quali eredi di T.E. , e Sara Assicurazioni.

Motivi della decisione

Con il primo motivo la ricorrente UnipolSai lamenta che la Corte d’Appello non abbia considerato che, come previsto dall’art. 651 cpp, la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato, ed è quindi vincolante nel processo civile di risarcimento del danno, solo quanto all’accertamento del fatto e della sua illiceità ma non con riferimento alle valutazioni ed alle qualificazioni giuridiche attinenti agli effetti civili della pronuncia e con il secondo motivo si duole che la Corte, omettendo di vagliare gli elementi desunti dal giudizio penale, non abbia tenuto conto del particolare valore probatorio, facente fede sino a querela di falso, del contenuto dei rilievi eseguiti dai CC di Ravenna, che nel relativo verbale avevano dato atto della presenza della copertura assicurativa.

L’effetto vincolante del giudicato penale definitivo

La Suprema Corte ha già avuto più volte modo di ribadire che  “la sentenza del giudice penale che, accertando l’esistenza del reato, abbia altresì pronunciato condanna definitiva dell’imputato al risarcimento dei danni in favore della parte civile, demandandone la liquidazione ad un successivo e separato giudizio, spiega, in sede civile, effetto vincolante in ordine alla “declaratoria iuris” di generica condanna al risarcimento ed alle restituzioni, ferma restando la necessità dell’accertamento, in sede civile, della esistenza e della entità delle conseguenze pregiudizievoli derivate dal fatto individuato come “potenzialmente” dannoso e del nesso di derivazione causale tra questo e i pregiudizi lamentati dai danneggiati” (cfr. Cass. 5560 del 2018; conf. Cass. 18352/2014).

Da tanto discende che l’accertamento fattuale, relativo alla mancata copertura assicurativa, compiuto nel processo penale, in cui ha partecipato quale responsabile civile anche la Unipolsai, conclusosi con l’affermazione della penale responsabilità dell’imputato e la condanna dello stesso, in solido con la responsabile civile, al risarcimento dei danni in favore delle costituite parti civili, non può non fare stato nei confronti della detta responsabile civile, trattandosi di accertamento in fatto che ha costituito il presupposto stesso della condanna generica della Fondiaria, quale impresa designata, al risarcimento dei danni.

Sulla base delle su esposte considerazioni la Corte ha rigettato il ricorso principale e quello incidentale.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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tirocinio

La Corte di Cassazione, Sezione lavoro, con la sentenza n. 31873 del 10 dicembre 2018 si è occupata della responsabilità in tema del risarcimento del danno da malattia contratta durante il tirocinio

I fatti di causa

Una tirocinante chiede la condanna della Gestione Liquidatoria della USLL n. 10 di Albino al risarcimento dei danni derivati dalla malattia (TBC genito peritoneale con spondilotiscite tubercolare L3 L4) contratta durante il periodo di tirocinio svolto presso il reparto di tisiologia dell’Ospedale Bolognini di Seriate.

Il giudice di primo grado aveva ritenuto non fondato il ricorso in quanto la donna, allieva della scuola per infermieri professionali di Clusone, aveva frequentato il reparto in qualità di tirocinante.

Pertanto, non sussisteva fra le parti alcun rapporto contrattuale e la responsabilità dell’azienda non poteva essere fondata sull’art. 2087 cod. civ., applicabile al solo lavoro subordinato.

La Corte d’Appello ha confermato la pronuncia con diversa motivazione ed ha premesso che il tirocinio instaura un rapporto contrattuale trilaterale fra il soggetto promotore, il tirocinante e l’ente ospitante, che è tenuto a salvaguardare la sicurezza e la salute del tirocinante e risponde dell’eventuale inadempimento a titolo di responsabilità contrattuale ex art. 1218 cod. civ..

Quali sono i soggetti tutelati dalla normativa antinfortunistica?

Il ricorso addebita alla Corte territoriale di avere «travisato il concetto di causa non imputabile che sola può escludere l’obbligo risarcitorio del debitore inadempiente, con particolare riferimento alla fattispecie di responsabilità di una struttura per così dire scolastica».

Per gli Ermellini l’obbligo di sicurezza che grava sull’imprenditore e sulle amministrazioni pubbliche è assunto non solo nei confronti dei lavoratori subordinati ma anche rispetto ad altre categorie di soggetti che, a vario titolo, si vengono a porre in relazione con i luoghi di lavoro. Infatti, la normativa antinfortunistica, tutela chiunque «svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una professione» (cfr. art. 2, lett. a)  D.Lgs. n. 81/2008).

I principi, consolidati nella giurisprudenza della Suprema Corte sono validi anche con riferimento al rapporto contrattuale di tirocinio, che regolano la responsabilità ex artt. 1218 e 2087 cod. civ., alla stregua dei quali l’inadempimento dell’obbligo di tutela dell’integrità psico-fisica del lavoratore è fonte di responsabilità contrattuale e risarcitoria, che sorge qualora la lesione del bene tutelato derivi causalmente dalla violazione di obblighi di comportamento imposti dalla legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali e tecniche (cfr. ex multis Cass. n. 749/2018; Cass. n.  15085/2014)

La natura della responsabilità

Non ha natura oggettiva la responsabilità perché, sebbene la colpa si presuma ex art. 1218 cod. civ., con onere a carico del datore di lavoro di superare la presunzione, tuttavia a quest’ultimo non può essere addebitato qualsiasi evento lesivo della salute del dipendente, bensì solo quello che sia eziologicamente collegato alla regola cautelare violata, regola che deve essere specificamente volta a scongiurare il rischio di verificazione dell’evento realizzatosi (Cass. n. 749/2018).

Il corollario di detto principio è che la dipendenza della malattia da una causa di servizio non necessariamente conduce ad una responsabilità del datore di lavoro, in quanto la patologia può essere anche conseguenza della qualità intrinsecamente usurante della ordinaria prestazione lavorativa o può essere insorta per una causa non addebitabile al datore, per avere quest’ultimo adottato le misure imposte dal legislatore o suggerite dalla tecnica e dalle regole di ordinaria prudenza.

Più volte è stato precisato e gli Ermellini lo ribadiscono anche in questa occasione, che l’accertamento in fatto della responsabilità, quanto alla violazione di regole cautelari ed al nesso causale con l’evento lesivo, è riservato al giudice di merito e non è censurabile in sede di legittimità se non nei limiti consentiti dall’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., nel testo applicabile ratione temporis (Cass. n. 3785/2009).

Ebbene, la Corte d’Appello si è attenuta a questi principi che, dopo avere affermato che il datore di lavoro è garante della sicurezza anche rispetto ai tirocinanti, ha escluso la responsabilità della Gestione liquidatoria rilevando, sostanzialmente, che, essendo pacifica l’avvenuta somministrazione del vaccino, l’evento non poteva essere addebitato a colpa della struttura ospedaliera in quanto, da un lato, non poteva essere garantita l’assoluta salubrità dell’ambiente di lavoro, in considerazione dell’ineliminabile presenza nel reparto di soggetti malati, e dall’altro la vaccinazione, nella normalità dei casi, impedisce il contagio e la resistenza al vaccino, seppure possibile, non poteva essere imputata al datore di lavoro.

In questo modo la Corte territoriale ha implicitamente escluso che l’evento potesse essere impedito dall’adozione di altre cautele ed ha sottolineato che la ricorrente si era limitata  alla generica affermazione che l’ospedale non avrebbe tutelato la salute della tirocinante, affermazione smentita dall’avvenuta somministrazione del vaccino.

La Corte di cassazione ha pertanto rigettato il ricorso principale.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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Diritto di credito

L’illecito aquiliano che abbia cagionato, quale conseguenza, un danno da lesione di un diritto di credito obbliga l’autore al risarcimento del danno, a nulla rilevando che questo sia stato causato con colpa o dolo

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 31536 del 6 dicembre 2018, relatore dott. Marco Rossetti, ha stabilito che l’illecito civile extracontrattuale, che abbia avuto come effetto la lesione di un diritto di credito, obbliga l’autore del fatto al risarcimento del danno, a nulla rilevando che il danno medesimo sia stato causato da colpa o da dolo.

Il ricorso è affidato ad un unico motivo che contiene, in realtà, plurime censure.

Gli Ermellini ritengono erronea la statuizione della Corte territoriale che, nel caso in esame, aveva ritenuto che il danno derivante da lesione del diritto di credito possa essere risarcito unicamente se commesso con dolo.

Ma la lesione del diritto di credito quando è risarcibile con riferimento all’elemento soggettivo?

Per la Cassazione l’illecito aquiliano può consistere nella lesione di un diritto assoluto, di un diritto relativo, di un interesse legittimo e di qualsiasi interesse preso in considerazione dall’ordinamento (Cass., SS.UU. n. 500/1999).

Tanto è vero che nessuna distinzione in materia, è introdotta dall’art. 2043 c.c. per ciò che attiene l’elemento soggettivo fra i diversi tipi di illeciti.

Ciò significa che saranno pertanto risarcibili:

1)      Il danno consistito nella lesione di un diritto soggettivo assoluto causato con dolo o colpa;

2)      Il danno consistito nella lesione di un diritto di credito causato con dolo o colpa;

3)      Il danno consistito nella lesione di un interesse giuridicamente rilevante se causato con dolo o colpa.

Questo principio, in verità, era già stato più volte affermato dalla Suprema Corte. Si ricordano ad esempio, la sentenza n. 174 del 1971, con riferimento al danno da lesione del credito patito dal creditore a seguito dell’uccisione del debitore; la sentenza n. 11695 del 2018 che attiene al danno da lesione del credito di regresso del fideiussore, scaturito dall’abusiva erogazione di credito al debitore principale ed infine, la decisione n. 2844 del 2010 relativamente al danno da lesione del credito del datore di lavoro, scaturito dall’invalidità del lavoratore causata da un terzo.

Gli Ermellini, di conseguenza, nell’interesse della legge, ribadiscono il seguente principio di diritto:

L’illecito aquiliano che abbia avuto per effetto la lesione di un diritto di credito obbliga l’autore al risarcimento del danno, a nulla rilevando che questo sia stato causato con colpa o dolo.

Altro interrogativo cui deve rispondere la Suprema Corte nell’esaminare la sentenza impugnata è quello relativo alla sussistenza del nesso causale tra la condotta ed il danno.

Sul punto gli Ermellini osservano, in primis, che lo stabilire se vi sia o meno nesso di causa tra una determinata condotta ed un danno è un accertamento di fatto, riservato al giudice del merito e non sindacabile in sede di legittimità (ex plurimis, Cass., n. 4439 del 2014).

Inoltre, ai fini dell’accertamento del nesso di causa non rileva che l’attore abbia domandato il risarcimento di un danno emergente o di una perdita di chances.

Ed infatti, anche tra la condotta illecita e la perdita di chances deve sussistere un nesso di causa, così come è richiesto anche tra la condotta illecita ed il danno emergente.

Tale nesso va accertato con gli stessi criteri in entrambi i casi.

Con riferimento alla perdita di chance, infatti, ciò che può essere incerto è il risultato utile sperato che si è perduto, e non invece il nesso tra la condotta illecita e la perdita della speranza (Cass., n. 5641 del 2018).

E la prospettazione in termini di perdita di chance deve essere eccepita nel giudizio di primo grado e non formulata per la prima volta in grado di appello.

Ma per gli Ermellini, stabilire se la condotta sia stata tenuta con o senza mala fede è questione, per un verso estranea alla ratio decidendi e, per altro, irrilevante ai fini del decidere. Ed infatti, anche se la condotta fosse stata tenuta in mala fede, la ritenuta insussistenza del nesso di causa tra essa ed il danno ne avrebbe escluso la rilevanza giuridica.

In base alle su esposte argomentazioni la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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affidamento esclusivo

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 30826 depositata il 28 novembre 2018 è intervenuta in tema di requisiti per l’ affidamento esclusivo dei figli nati fuori dal matrimonio

La Corte territoriale di Milano con decreto pronunciato nel corso di un giudizio promosso dal padre di una minore nei confronti della sua ex compagna e madre della bambina, teso ad ottenere il regolare esercizio della potestà genitoriale, confermava l’ affidamento esclusivo della minore alla madre e sospendeva i rapporti tra padre e figlia.

Il padre ricorre per cassazione, avverso tale pronuncia, denunciando il fatto che con il provvedimento impugnato sia stato vietato il diritto alla bigenitorialità della minore e ad avere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori.

L’orientamento della Cassazione.

Sul delicatissimo problema dell’affidamento dei figli nati al di fuori del matrimonio, gli Ermellini hanno avuto modo di affermare che la regola dell’affidamento condiviso può essere derogata solo se la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore.

La Cassazione ha precisato che ai fini dell’affidamento esclusivo non è sufficiente la mera considerazione della distanza oggettiva esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, che può incidere esclusivamente sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascuno di essi, o della conflittualità che caratterizza i rapporti tra gli stessi, ma occorre una specifica motivazione che tenga conto in positivo della capacità educativa del genitore affidatario ed in negativo dell’inidoneità o delle manifeste carenze dell’altro genitore (cfr. Cass., n. 977/2017; n. 26587/2009; 16593/2008; n. 24526/2010).

Secondo la Cassazione, la realizzazione della c.d. bigenitorialità, intesa quale presenza comune di entrambe le figure parentali nella vita del figlio e cooperazione delle stesse nell’adempimento dei doveri di assistenza educazione ed istruzione, non implica necessariamente una determinazione paritetica del tempo che i genitori devono trascorrere con il minore, essendo sufficiente la previsione di modalità di frequentazione tali da garantire il mantenimento di una stabile consuetudine di vita e di salde relazioni affettive con il genitore.

La Suprema Corte, osserva che la corte territoriale nel caso de quo, ha espresso le sue motivazioni nel senso sopra esposto, confermando la statuizione del Tribunale per i minorenni di affidamento esclusivo della minore alla madre, con sospensione, allo stato, dei rapporti della minore con il padre, in virtù del manifestato rifiuto da parte della medesima, che necessita ancora “di uno spazio di rielaborazione dei vissuti interiori rispetto alla figura paterna” da attuare attraverso il supporto psicologico offerto dal Servizio sociale incaricato.

Nel caso in esame osserva la Cassazione che il ricorrente, con la denuncia del vizio di violazione di legge del decreto impugnato, oltre alla prospettazione di questioni di mero fatto che non sono censurabili in questa sede, non essendo consentito trasformare il giudizio di legittimità in terzo grado di merito, nel quale ridiscutere sia i fatti storici che le valutazioni di quei fatti espresse dal giudice del reclamo al fine di ottenere la sostituzione con altre più consone alle proprie aspettative, lamenta essenzialmente la conferma del provvedimento del Tribunale di sospensione del diritto di visita della minore con il padre, ma non si duole direttamente dell’affidamento in via esclusiva alla madre.

Inoltre, gli Ermellini non ritengono pertinente il richiamo a quanto affermato dalla stessa Cassazione nella sentenza n. 6919 del 2016, considerato che la ratio decidendi della sentenza impugnata prescinde dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della c.d. sindrome di alienazione parentale e che, nel precedente invocato, la Cassazione ha accolto il ricorso, rilevando una acritica adesione alle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio.

Emerge, inoltre, dalla decisione della Corte d’Appello un giudizio critico sul comportamento dei genitori e sulla loro incapacità di elaborare un processo di superamento della conflittualità interna, al fine di instaurare tra di loro responsabili relazioni, nel solo interesse della minore ad una crescita equilibrata ed a un rapporto sereno con entrambe le figure genitoriali.

La Corte di Cassazione ha pertanto rigettato il ricorso.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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distocia di spalla

Distocia di spalla precedente: se il paziente non lo riferisce ai medici nella raccolta anamnestica non esiste colpa e, quindi, il risarcimento.

La Corte d’Appello di Venezia con la sentenza n. 1383 del 3 luglio 2017, pronunciandosi in tema di responsabilità medica (distocia di spalla), ha stabilito che non sussiste la responsabilità del sanitario se il paziente omette delle informazioni sulle sue condizioni psico-fisiche, nel caso in cui le stesse non siano facilmente accertabili.

I fatti di causa.

F.F. e L.B.L., in proprio e quali genitori esercenti la potestà sul figlio minore F.S, convenivano in giudizio, avanti il Tribunale di Padova, l’Azienda U.A. al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti, imputando ai sanitari dell’Ospedale di Cittadella una responsabilità per la distocia di spalla che colpiva il figlio S., nato a seguito di travaglio di parto spontaneo.

Assumevano i genitori che S. era affetto da una limitazione funzionale della spalla destra e da ipoinvalidità dell’arto superiore destro e che tale condizione era da addebitare al non corretto comportamento dei sanitari, che, nonostante i problemi di distocia che aveva avuto anche la loro primogenita, e l’elevato rischio di recidiva, non avevano effettuato una ecografia per poter, poi, consigliare alla madre il parto con taglio cesareo. Censuravano, inoltre, la mancata effettuazione di tutta una serie di manovre consigliate per risolvere nel modo migliore la distocia.

L’Azienda Ospedaliera si costituiva eccependo la carenza di legittimazione attiva di F.F. e chiedeva il rigetto della domanda; in via subordinata, chiedeva contenersi la condanna nei limiti del grado di responsabilità accertato.

Il Tribunale di Padova rigettava la domanda attorea e proponevano appello F.F. e L.B.L., chiedendo, in via istruttoria, la rinnovazione della c.t.u. medico-legale; nel merito, come in primo grado, dichiararsi che il fatto era avvenuto per colpa dei sanitari del reparto di Ostetricia e Ginecologia dell’Azienda U..

Si costituiva l’Azienda U.A. chiedendo dichiararsi il difetto di legittimazione attiva di F.F., confermarsi la sentenza impugnata e rigettarsi l’appello.

Ma cos’è la distocia?

E’ una complicazione improvvisa del parto di un feto in presentazione cefalica, caratterizzata dalla mancata espulsione delle spalle dopo la fuoriuscita della testa. In parole semplici si verifica quando la testa fetale è già disimpegnata e le spalle sono fisse e non possono disimpegnarsi.

La distocia delle spalle e la conseguente sequela di danni neonatali (asfissia, compressione del plesso branchiale), si colloca come la seconda causa in ordine di frequenza tra i contenziosi medico-legali per responsabilità professionale del medico e dell’ostetrica nell’assistenza al parto.

Pur essendo la distocia di spalla un evento imprevedibile e quindi inevitabile, la conoscenza dei fattori di rischio e del protocollo terapeutico delle manovre ostetriche possibili, può costituire la migliore garanzia per un trattamento appropriato di questa complicazione della nascita, per la prevenzione e la riduzione delle sue conseguenze.

In un articolo dell’American Journal Obstetrics e Gynecologist del giugno 2005, si ribadisce che non esistono fattori di rischio realisticamente predittivi.

Nel 50% dei casi si verifica in assenza di fattori predisponenti e una precedente distocia comporta il 4% di possibilità che la complicazione si ripresenti con un nuovo parto.

La decisione della Corte d’Appello.

La Corte territoriale rileva che con il primo motivo gli appellanti contestano la sentenza impugnata laddove ha escluso la responsabilità dei sanitari dell’Ospedale di Cittadella, dal momento che, un costante orientamento giurisprudenziale, ritiene, una volta iniziato il rapporto curativo, che la ricerca della situazione realmente esistente in capo al paziente è affidata al sanitario, che non deve basarsi solo sulla dichiarazione resa in anamnesi dal paziente.

Un comportamento diverso integra una palese mancanza di diligenza.

I genitori del bimbo sostengono, inoltre, che la c.t.u. era erronea in quanto riteneva che nella condotta ostetrica dell’estrazione del feto erano state eseguite manovre corrette, tesi smentita, invece, dai consulenti di parte.

Per ciò che riguarda il primo aspetto, la Corte territoriale osserva che se è vero che la giurisprudenza di legittimità, ritiene (in particolare, Cass. 20904/13),  che “una volta iniziato il rapporto curativo, la ricerca della situazione effettivamente esistente in capo al paziente, almeno per quanto attiene alle evidenze del suo stato psico-fisico, è affidata interamente al sanitario, che deve condurla in piena autonomia anche rispetto alla dichiarazioni rese dal paziente in sede di anamnesi, integrando un diverso operare una palese mancanza di diligenza“, altrettanto certo è che tale sentenza-cardine prosegue nei seguenti termini: “ne consegue che l’incompletezza o reticenza delle informazioni fornite dall’interessato sulle proprie condizioni psico-fisiche, ove esse siano accertabili“, comporta responsabilità.

E proprio quest’ultimo è il punto nodale della decisione della Corte, ossia che le condizioni del paziente devono essere accertabili, ossia deve sussistere un motivo che giustifichi e renda necessario porre in essere taluni esami piuttosto che altri.

Ciò significa che nel caso in cui il paziente nulla dica, come è accaduto nel caso de quo, circa le complicanze del precedente parto e nulla risulti dalla cartella clinica del ginecologo che aveva seguito la gravidanza della L.B.,  è evidente che i sanitari operanti all’interno del nosocomio di Cittadella non avrebbero potuto richiedere ulteriori accertamenti, anche in virtù di tutta la possibile gamma di verifiche mediche in relazione alle infinite problematiche che possono, in astratto, essere connesse a un parto.

Le linee guida e il parto naturale

Attualmente, le linee guida favoriscono il parto naturale nel caso in cui non vi siano controindicazioni e, nell’ipotesi de qua, nessuna problematica veniva neppure vagamente sottintesa o ventilata.

Da tanto discende la scelta dei sanitari per il parto naturale.

Per ciò che attiene poi la contestazione relativa alle risultanze della CTU la Corte ha rilevato che i consulenti accertavano, esaminate le cartelle cliniche ospedaliere, estremamente complete ed esaustive, che il parto avveniva seguendo il protocollo per la distocia di spalla elaborato nel 1991 dall’American College of Obstetrician and Gynecologist e che la procedura adottata era stata corretta, le manovre utilizzate giuste, con pronta assistenza dell’anestesista e, successivamente, del pediatra.

Concludevano, pertanto, i Ctu nel senso che la condotta dei sanitari di Cittadella non era suscettibile di censura alcuna, aggiungendo, tra l’altro, che si trattava di “attività di particolare difficoltà”, con le note conseguenze giuridiche in tema di responsabilità professionale, che, peraltro, nel caso in esame, neppure vanno applicate, data l’assenza di colpa professionale in capo ai medici ospedalieri.

La mancata informativa alla paziente

Il secondo e ultimo motivo di appello concerne l’assunta mancata informativa della L.B. in merito al parto, in modo da mettere la paziente in condizioni sapere tutto sulla prestazione sanitaria che avrebbe ricevuto e di scegliere eventuali diverse opzioni.

Per la Corte le considerazioni esposte in tema di responsabilità valgono anche in questo caso, poiché non essendo stati i medici di Cittadella informati in alcun modo della circostanza di un precedente parto distocico, né dal ginecologo curante, né dalla paziente, non erano in grado di ipotizzare, neanche in termini probabilistici, che vi fosse un pericolo di distocia di spalla tra le molteplici problematiche che possono essere connesse al parto, pericolo peraltro mai da nessuno citato.

La Corte d’appello di Venezia, rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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