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Impedire al ctu, nella ricerca della verità causale, di andare oltre quanto lamentato dagli attori a riguardo dell’inadempimento qualificato descritto in citazione, rende Mister Fenomenix un Giudice “fuori dal coro”

A giudizio del sottoscritto, la lettura di alcune ordinanze di Mister Fenomenix può generare una cattiva sensazione: un accanimento verso il cittadino danneggiato.

Se il consulente medico legale dell’attore danneggiato cerca di qualificare un errore dei sanitari potrebbe fare un grande danno al suo assistito, perché, in caso di errata qualificazione dell’inadempimento, farebbe perdere la causa al proprio assistito anche se i sanitari hanno comunque commesso uno sbaglio nel condurre un determinato intervento chirurgico o comunque una determinata terapia.

Mister Fenomenix nelle sue ordinanze fa espresso divieto al CTU di tenere conto, nella risposta ai quesiti, del contenuto di eventuali note dei ctp per la parte che non contenga mere osservazioni e istanze, ma introduca inammissibile ampliamento del tema dell’indagine come esposta ed allegata dal danneggiato.

Al sottoscritto sembra una forzatura che manifesta l’infondata preoccupazione ansiogena di un Giudice di fare “perfettamente” il proprio dovere.

Ritorniamo al nocciolo della questione.

Se l’attore sbaglia a qualificare l’errore nella condotta del sanitario, che comunque ha mal adempiuto al suo compito, secondo Mister Fenomenix sarebbe una “mutatio libelli” e quindi “costringe” il suo CTU a non precisare l’eventuale altra possibile causa dell’evento avverso lamentato dall’attore stesso.

Vi sembra razionale tutto ciò?

Tale domanda nasce spontanea quando nelle ordinanze di tutti gli altri Giudici di merito si leggono quesiti del genere al ctu:

” il CTU, esaminati gli atti di causa, sentiti gli eventuali CTP, assunte, se del caso, informazioni da terzi o richiesti chiarimenti alle parti ai sensi dell’art. 194 c.p.c., avvalendosi, se necessario, di un ausiliario, acquisita, previo accordo delle parti e nel rispetto del contraddittorio, eventuale ulteriore documentazione medica, esperito un concreto e reiterato tentativo di conciliazione, redatto il verbale delle operazioni peritali dal quale risultino anche le posizioni delle parti in ordine al tentativo di conciliazione:

  • descriva le condizioni di PP  al momento del primo contatto con la struttura sanitaria presso la quale è giunta in stato di gravidanza in data 16/1/2013, accertando anche le condizioni di salute generali; 
  • descriva quale tipo di accertamenti diagnostici/strumentali interventi/trattamenti abbia subito presso l’ospedale convenuto; 
  • descriva, ove possibile, quale fosse la condizione del nascituro al momento dell’accesso alla struttura sanitaria e descriva quale sia stata in concreto la causa del successivo decesso dello stesso; 
  • dica se, al momento dell’arrivo presso la struttura sanitaria, il parto della signora PP presentasse particolari difficoltà, se in rapporto alle cognizioni medico-chirurgiche acquisite all’epoca della nascita sia stato effettuato secondo la miglior pratica medica, anche in relazione alle condizioni del nascituro nel rispetto delle modalità tecniche e delle linee guida suggerite dalla più accreditata scienza medica e con la dovuta prudenza, diligenza e perizia, in relazione alle specifiche caratteristiche del caso concreto, ovvero se sussistano profili di responsabilità professionale addebitabili ai sanitari che hanno assistito la donna nel corso del travaglio; 
  • dica se lo stesso presentasse la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, anche in considerazione delle condizioni e del complessivo stato di salute della parte attrice e del nascituro; dica se le conseguenze negative dedotte nel ricorso (ove in concreto riscontrate) siano causalmente riconducibili a condotte dei medici della predetta struttura censurabili sotto il profilo della colpa professionale sia sotto il profilo diagnostico sia sotto il profilo terapeutico; 
  • nell’ipotesi in cui ravvisi una colpa professionale dei sanitari, dica quali avrebbero dovuto essere in concreto le misure da adottare secondo la più accreditata scienza medica e con la dovuta diligenza, perizia e prudenza prima, durante e dopo il parto al fine di evitare l’esito infausto; 
  • riferisca ogni altro elemento utile ai fini di giustizia”.

A questo punto o Mister Fenomenix è un folle oppure lo sono gli altri giudici che addirittura prescrivono al ctu di “riferire ogni altro elemento utile ai fini di giustizia”!

Su tale questione, ossia della mutatio/emendatio libelli, si hanno più riferimenti giurisprudenziali che rendono incongrua la richiesta al CTU di Mister Fenomenix.

Ricordiamo, infatti, dapprima la sentenza delle Sez. Unite (12310 del 15 giugno 2015), come anche quella della Corte n. 4792 del 26/02/2013, che statuisce che:

«in caso di accertamento della responsabilità medico-chirurgica, attesa l’innegabilità delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie non solo alla comprensione dei fatti, ma alla loro stessa rilevabilità, la consulenza tecnica presenta carattere “percipiente”, sicché il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati, ma anche quello di accertare i fatti medesimi, ponendosi pertanto la consulenza, in relazione a tale aspetto, come fonte oggettiva di prova».

Ancora più recente è la sentenza di Cassazione del Consigliere dott. Sestini (n. 6850/2018) che recita:

“…Va considerato, infatti, che la responsabilità della struttura ospedaliera è sempre responsabilità diretta, ancorchè conseguente a fatto degli ausiliari, e che l’avere l’attore individuato la colpa esclusiva di un singolo ausiliario (l’ O.) non valeva a limitare l’oggetto della domanda, che concerneva comunque anche l’accertamento della responsabilità della struttura, in funzione dell’accoglimento della pretesa risarcitoria avanzata dal P. nei confronti di entrambi i convenuti; per altro verso, va escluso che, in ambito di responsabilità professionale sanitaria, l’accertamento demandato al giudice sia rigidamente vincolato alle iniziali prospettazioni compiute dall’attore (quanto all’individuazione delle specifiche condotte costituenti la causa del danno), dovendosi invece ritenere che l’oggetto del giudizio sia costituito dall’accertamento della responsabilità dei convenuti in relazione al danno lamentato dall’attore e che, entro tale cornice, possa ben pervenirsi all’accoglimento della domanda in base al concreto riscontro di profili di responsabilità diversi da quelli originariamente ipotizzati dall’attore…”.

Insomma, a parere dello scrivente, Mister Fenomenix dovrebbe rivedere le sue decisioni su questa modalità di accertamento della colpa sanitaria, perchè, tra l’altro, un cittadino danneggiato confida e affida tutto se stesso (la sua sorte) alla giustizia.

Dr. Carmelo Galipò

Pres. Accademia della Medicina Legale

Alla luce di quanto può accadere in Tribunale il danneggiato:

 

 

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Il comportamento prudente del giudice che si informa su internet non rende nulla la ctu per mutatio libelli

Mutatio Libelli e violazione del divieto di scienza privata imposto all’organo Giudicante: la Suprema Corte con l’ordinanza n. 15745 depositata il 15 giugno 2018, Consigliere relatore, dott.ssa Francesca Fiecconi, ha respinto in toto il ricorso dell’Azienda sanitaria. Ma analizziamo i fatti della vicenda.

La Corte d’appello di Trento, riformando la sentenza di primo grado del Tribunale di Bolzano, accertava l’inadempimento delle obbligazioni dovute dai sanitari del nosocomio di Bolzano diretto dall’azienda sanitaria dell’Alto Adige nell’intervento chirurgico praticato ad un paziente affetto da morbo di Crown, relativamente alle complicanze mediche (setticemia) che l’avevano in seguito condotto a dover subire il trapianto di un rene. A questa conclusione la Corte territoriale era pervenuta dopo avere rinnovato la CTU esperita nel giudizio di primo grado che invece aveva causalmente ricondotto la complicanza verificatasi a patologie preesistenti. La rinnovata CTU aveva accertato che all’intervento di anastomosi praticato non era seguita una corretta applicazione dei punti di sutura nei tessuti dell’intestino non infiammati e che tale errata applicazione aveva causato la sepsi, tra l’altro riscontrata tardivamente in fase post operatoria. L’azienda sanitaria ricorre per deducendo tre motivi di ricorso ed il contro ricorrente ha proposto ricorso incidentale.

Il giudice può ricorrere a notizie e conoscenze reperibili su internet?

Con il primo motivo il ricorrente lamenta il fatto che il giudice dell’appello, ricorrendo a una fonte di notizie e conoscenze reperibile in Internet e denominata Wikipedia, non abbia fatto ricorso, invece, a nozioni di comune conoscenza ed esperienza, ma a personali conoscenze al di fuori del contraddittorio delle parti, contravvenendo al divieto di ricorrere alla scienza privata. Ciò che viene criticato infatti è la statuizione, ripresa da Wikipedia, secondo cui l’anastomosi chirurgica corrisponde a una sutura che unisce due visceri cavi, così da ritenere che i due termini anastomosi chirurgica e sutura siano tra loro sinonimi. L’attore, invece, avrebbe sin dall’atto introduttivo allegato solo una scorretta esecuzione dell’anastomosi senza riferirsi a una imperfetta sutura dell’intestino, atteso che in primo grado si era limitato a individuare una generica imprudenza e negligenza nell’esecuzione dell’intervento di anastomosi, senza specificare se la corretta esecuzione della sutura secondo l’ars medica imponesse particolari procedimenti di controllo ed è solo in secondo grado che l’attore deduce che la deiscenza riscontrata fosse da imputarsi al cedimento di punti di sutura mal applicati. Inoltre, si deduce che né in primo grado né in sede di appello l’attore aveva mai allegato un inadempimento rispetto alla diversa obbligazione di assistenza post chirurgica, rilevata invece in via autonoma dal CTU nominato dalla Corte territoriale. Quindi le imprecisioni del giudice lo avrebbero condotto a indagare su fatti e circostanze non dedotti dalla parte attrice.

Sotto altro profilo l’attore ha dedotto che le CTU acquisite sia in primo che in secondo grado erano del tutto esplorative e quindi inammissibili, avendo consentito di introdurre a favore del danneggiato una vera e propria «indiretta mutatio libelli», dalla quale l’azienda ospedaliera non è mai stata posta in grado di difendersi.

Con riguardo alla prima doglianza gli Ermellini osservano che l’ordinanza n. 13269 del 26/07/2012 che ha statuito che «nel giudizio di risarcimento del danno derivato da colpa medica non costituisce inammissibile mutamento della domanda la circostanza che l’attore, dopo avere allegato nell’atto introduttivo che l’errore del sanitario sia consistito nell’imperita esecuzione di un intervento chirurgico, nel concludere alleghi, invece, che l’errore sia consistito nell’inadeguata assistenza postoperatoria; dovendosi considerare il fatto costitutivo, idoneo a delimitare l’ambito dell’indagine, nella sua essenzialità materiale, senza che le specificazioni della condotta, inizialmente allegate dall’attore, possano avere portata preclusiva, attesa la normale mancanza di conoscenze scientifiche da parte del danneggiato». Questa decisione è stata poi confermata dalla sentenza n. 18275 del 26/08/2014 in cui si sottolinea che «Nel giudizio di responsabilità per inadempimento contrattuale del professionista (nella specie, fondato sull’asserita insufficienza dell’opera di un ingegnere edile nell’approntare i rimedi preventivi alle infiltrazioni d’acqua in un fabbricato), non costituisce mutamento della domanda, ma semplice “emendatio libelli”, l’allegazione di profili di inadeguatezza della prestazione diversi da quelli inizialmente prospettati (nella specie, relativi alla mancata previsione di un fenomeno di risalita per capillarità dell’acqua), restando immutato il fatto giuridico invocato a “causa petendi” del risarcimento» (cfr. Cass., n 1132 del 1976).

Il divieto di ricorrere alla scienza privata

Gli Ermellini, inoltre, anche se il giudice del merito si sia spinto a considerare la corrispondenza delle conclusioni del CTU alle nozioni reperite su Internet, non ritengono che solo per questo il giudice abbia infranto il divieto di ricorrere alla scienza privata.

Infatti, il ricorso alle nozioni di comune esperienza, derogando al principio dispositivo e del contraddittorio, hanno rilievo solo se introducono nel processo civile prove non fornite dalle parti e relative a fatti dalle stesse non vagliati né controllati (cfr. Cass., Sez. 1, Sentenza n. 6299 del 19/03/2014). Nel caso de quo, l’ambito di indagine concerneva l’intervento chirurgico praticato (anastomosi), nell’ambito del quale la sutura evidentemente ha fatto parte dell’atto chirurgico conseguente alla resezione di due parti dell’intestino. Ebbene, la circostanza che il giudice di merito abbia impropriamente indicato, facendo ricorso a nozioni comunemente reperibili su Internet, che l’anastomosi chirurgica è una sutura che unisce due visceri cavi, ritenendo che i due termini siano sinonimi, non rileva ai fini della valutazione degli esiti della terapia praticata e della sua conformità alle tecniche dell’arte, in tal caso essendo stato dedotto che l’intervento de quo, facente parte della prestazione medica che la struttura si era obbligata ad eseguire, non ha avuto esiti favorevoli per il paziente.

La prestazione medica ospedaliera non è circoscritta all’intervento praticato.

Si deve sottolineare che la prestazione medica ospedaliera non rimane circoscritta all’intervento in sé praticato come terapia, ma ricomprende anche l’insieme delle prestazioni richieste dall’ars medica nel caso concreto, ivi comprese le attività complementari di sutura dei tessuti con manovre corrette e di assistenza post chirurgica, da considerarsi come parti altrettanto essenziali e complementari della terapia praticata. Gli Ermellini si rifanno al precedente costituito dalla sentenza della stessa Corte n. 4792 del 26/02/2013, che statuisce che «in caso di accertamento della responsabilità medico-chirurgica, attesa l’innegabilità delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie non solo alla comprensione dei fatti, ma alla loro stessa rilevabilità, la consulenza tecnica presenta carattere “percipiente”, sicché il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati, ma anche quello di accertare i fatti medesimi, ponendosi pertanto la consulenza, in relazione a tale aspetto, come fonte oggettiva di prova».

Nel caso in esame l’espletata CTU non ha accertato fatti e condotte ulteriori rispetto alle allegazioni attoree di malpractice medica circoscritte alla terapia praticata, essendosi limitata ai fatti allegati dalla parte che solo un tecnico era in grado di accertare per mezzo della conoscenza degli strumenti di cui dispone (cfr. Cass., n. 1190 del 2015).

Il ctu può esprimere valutazioni e definire questioni giuridiche riservate al giudice?

Con il secondo motivo è stata dedotta la nullità della sentenza o del procedimento per nullità della consulenza tecnica esperita nel giudizio di appello poiché al CTU sarebbero stati affidati compiti estranei a un giudizio tecnico, ovvero la valutazione e la definizione di questioni giuridiche che sono riservate al giudice ossia l’esistenza di obbligazioni a carico di una delle parti in causa.

Secondo la Corte tale deduzione manca di specificità ex art. 366, n.6 c.p.c., poiché non si rinviene in quale punto del quesito sottoposto al CTU sia riscontrabile tale sconfinamento da iuxta probata et alligata da parte del giudice. E del resto i motivi di nullità della CTU devono essere rilevati tempestivamente, e non sono denunciabili in Cassazione per la prima volta e l’eventuale nullità della consulenza tecnica d’ufficio ricadendo nell’alveo delle cosiddette nullità relative ex articolo 157 c.p.c. per cui la relativa eccezione avrebbe dovuto essere proposta dalla difesa avversaria, a pena di decadenza, nella prima difesa successiva utile (cfr. Cass., sentenza n. 2251 del 2013 «La nullità della consulenza tecnica d’ufficio – ivi compresa quella dovuta all’eventuale allargamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente – ha carattere relativo e deve, pertanto, essere fatta valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanata » ( v. anche Sez. 3, Sentenza n. 746 del 14/01/2011; Sez. 1, Sentenza n. 10870 del 01/10/1999, Sez. 2, Ordinanza n. 28376 del 28/11/2017 in tema di accertamento tecnico preventivo “Lo sconfinamento dai limiti dell’accertamento tecnico preventivo – così come risultanti dal testo dell’art. 696 cod. proc. civ. anteriore alle modifiche apportate dall’art. 2, comma 3, lettera e-bis, del d.l. n. 35 del 2005, convertito con modificazioni dalla I. n. 80 del 2005 – dà luogo ad una inutilizzabilità soltanto relativa dell’accertamento. Da ciò discende che, nel caso in cui non sia concretamente configurabile alcuna violazione del principio del contraddittorio, per avere le parti effettivamente partecipato all’accertamento tecnico anche nei punti esorbitanti dall’incarico, ovvero allorché la relazione del consulente sia stata ritualmente acquisita agli atti senza opposizione delle parti stesse, si realizza la sanatoria del vizio, con conseguente utilizzabilità dell’accertamento, che può essere liberamente apprezzato dal giudice di merito in ogni sua parte e, quindi, anche in relazione alla causa del danno“.

È possibile in sede di legittimità un riesame nel merito degli accertamenti e delle risultanze peritali?

Il terzo motivo con cui si deduce la nullità della sentenza per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti appare inammissibile poiché in tal modo si cerca di dare ingresso nel giudizio di legittimità a un riesame nel merito degli accertamenti e delle risultanze peritali, in cui i fatti sono stati tutti unitariamente ponderati e valutati. Gli Ermellini rammentano che, in base alla giurisprudenza della stessa Corte, quando le risultanze probatorie consentono di ritenere dimostrati l’insorgenza o l’aggravamento di una patologia per effetto di una prestazione medica, è onere del convenuto dimostrare che nessun rimprovero di scarsa diligenza di imperizia può essere mosso o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna eziologia nella produzione del danno (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 27855 del 2013).

La Corte, sulla base delle argomentazioni su esposte, ha rigettato sia il ricorso principale che quello incidentale.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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