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“Il decesso non può ricondursi ad un comportamento colposo del personale sanitario, ma a complicanze note in relazione all’intervento, prevedibili, ma non prevenibili”

E’ quanto si legge una C.T.U. medico legale. Quale incidenza assumono in materia di responsabilità medica le complicanze “note”, relative ad un intervento?

La vicenda

I familiari di un uomo ricoverato presso il Policlinico di Milano chiamano in causa la struttura sanitaria onde vedere riconosciuto il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale causato dalla morte del paziente a seguito di un intervento di valvuloplastica mitrale.

Il Tribunale di Milano, espletata la C.T.U., respinge in toto le richieste di risarcimento avanzate dai familiari e tale decisione viene confermata in secondo grado dalla Corte d’Appello di Milano.

In particolare la Corte territoriale condivide integralmente le conclusioni della C.T.U. secondo cui “il decesso non può ricondursi ad un comportamento colposo del personale sanitario, ma a complicanze note in relazione all’intervento, prevedibili, ma non prevenibili, quali embolia polmonare, anuria, infarto intestinale, shock settico“, con esclusione della sussistenza di “comportamenti imperiti o negligenti da parte dei sanitari, nè negli accertamenti pre-operatori, nè nel trattamento chirurgico, nè nella gestione del paziente dopo l’intervento”.

Entrambi i gradi di giudizio escludono, quindi, negligenza o imperizia da parte dei sanitari in tutte le fasi della degenza.

I familiari del paziente deceduto ricorrono in Cassazione con otto motivi di impugnazione.

Col primo motivo viene ritenuto che i Giudici milanesi ingiustamente avrebbero addossato al paziente la prova del nesso causale e che in secondo grado, non veniva motivato per quale ragione sarebbe conforme al diritto in materia l’avere onerato il danneggiato della prova certa dell’inadempimento qualificato.

Gli Ermellini ritengono tale motivo privo di interesse considerato che la decisione impugnata non ha “la sua ratio fondante nell’individuazione della spettanza dell’onere probatorio in punto di nesso causale, ma esclude – a monte – che vi sia stato un qualche inadempimento da parte dei sanitari del Policlinico, negando il presupposto stesso della responsabilità contrattuale della struttura, senza necessità – quindi – di affrontare il profilo del nesso causale fra la condotta sanitaria e il decesso… “

Oltre a ciò, sul punto, gli Ermellini ribadiscono che l’orientamento ormai consolidato ha chiarito che anche in ambito di responsabilità professionale sanitaria, il danneggiato è sollevato dall’onere di dover provare la colpa del sanitario, ma non è sollevato dall’onere di provare il nesso di causa tra la condotta del sanitario e il danno di cui invoca il risarcimento.

Col secondo motivo i ricorrenti lamentano che la Corte territoriale avrebbe errato nel non applicare il principio di non contestazione.

Gli Ermellini ritengono il motivo infondato in quanto la Corte territoriale ha evidenziato la presa di posizione della struttura sanitaria su tutte le circostanze dedotte dai familiari del paziente.

Il terzo e il quarto motivo di impugnazione lamentano l’esclusione di responsabilità della struttura Sanitaria nella fase preoperatoria e nella fase post operatoria.

Entrambi i motivi vengono ritenuti inammissibili in quanto presentati in maniera generica e senza l’individuazione di specifici errori di diritto e appaiono finalizzati a sollecitare  una inammissibile nuova e diversa lettura della vicenda, allo scopo di conseguire un apprezzamento di merito funzionale all’affermazione della responsabilità del Policlinico, in relazione alle varie fasi (preoperatoria e peri-infra-post operatoria) in cui si è articolata la prestazione dei sanitari della struttura ospedaliera.

Col quinto motivo viene censurata l’insufficiente e incongrua motivazione di esclusione del nesso causale tra l’inadempimento sanitario e le lesioni mortali.

Il motivo viene ritenuto infondato in quanto la Corte territoriale ha correttamente affermato che attesa l’insussistenza di responsabilità in capo alla Struttura Sanitaria è del tutto superflua l’analisi del nesso di causalità.

Il risarcimento del danno da perdita di chance

Con ulteriore motivo i ricorrenti lamentano la negazione del nesso causale giuridico tra l’inadempimento sanitario e le chances terapeutiche e chiedono che la Sentenza venga cassata con rinvio alla Corte territoriale affinché, rinnovata la C.T.U. venga valutata “la percentuale di sopravvivenza, guarigione o miglioramento in caso di tempestiva e corretta gestione, anche chirurgica, delle complicanze postoperatorie, e per l’effetto riconosca e quantifichi, secondo equità circostanziata, il relativo ristoro del danno da perdita di chances terapeutiche”.

I Supremi Giudici ritengono anche questo motivo infondato attesa l’esclusione di qualsiasi profilo di condotta colposa dei sanitari che non consente di considerare la possibilità di soluzioni alternative che avrebbero consentito un prolungamento, oppure una migliore qualità della vita del paziente.

Al riguardo evidenziano che “anche il danno da perdita di chances terapeutiche presuppone l’esistenza di una condotta colposa – commissiva od omissiva- che integri la causa del pregiudizio”.

Avv. Emanuela Foligno

 

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Nominati i periti che dovranno verificare la sussistenza di un nesso di causa tra il trattamento a base di botulino e il decesso del paziente

E’ stato avviato l’incidente probatorio in relazione al decesso di un 71enne spezzino morto nel dicembre del 2015 dopo una terapia a base di botulino. L’uomo, affetto da morbo di Parkinson, aveva deciso di sottoporsi a tale trattamento a Parma per far fronte agli effetti della malattia sulla sua postura. In particolare, come spiega la Nazione, l’obiettivo era quello di ‘elevare’ il mento dallo schiacciamento sul collo per superare i problemi di deglutizione.

Le iniezioni, tuttavia, avevano innescato della complicazioni respiratorie rendendo necessaria una tracheotomia. In seguito, era sopraggiunta una polmonite letale.

I familiari avevano deciso di sporgere denuncia. I magistrati avevano quindi aperto un fascicolo sul caso iscrivendo sul registro degli indagati i nomi di due medici. Si tratta, nello specifico, dello specialista che effettuò la prescrizione del botulino in vista del ricovero all’ospedale di Parma e del camice bianco emiliano che effettuò materialmente l’intervento.

Secondo i parenti della vittima, il loro congiunto non sarebbe stato adeguatamente informato delle potenziali conseguenze nefaste che poteva avere il botulino in presenza del morbo di Parkison.

Agli atti risulterebbe che l’uomo prestò il cosiddetto consenso informato alla terapia, ma nel documento, secondo l’accusa, era rappresentata solamente la possibilità di effetti negativi di tipo transitorio, pienamente reversibili.

Il giudice nelle scorse ore ha nominato due periti per accertare la reale causa della morte del 71enne. Gli esperti dovranno accertare se la vittima fosse effettivamente affetta da Parkinson con disfagia ed anterocollis. Inoltre, sono chiamati a verificare la sussistenza di un nesso causale fra la somministrazione del botulino e il decesso. Così come dovranno valutare eventuali condotte negligenti, imprudenti o imperite da parte degli indagati nella scelta della terapia, con specifico riferimento alle particolari condizioni patologiche del paziente.

 

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nesso di causa

Il nesso di causa è un giudizio e non una prova! Spesso qualcuno lo dimentica usando violenza alla razionalità. Asfaltato anche il concetto della preponderanza delle evidenze

Forse è giunta l’ora di riflettere un po’ di più sul concetto di nesso di causa, non solo affinché venga rispettata la giustizia, ma anche perché, altrimenti, si rischia di lasciare delle pericolose “scie chimiche velenose” inquinanti.
Prima di addentrarci nel caso che ha stimolato questa mia riflessione si vuole ricordare che questa deriva dalla dannata confusione interpretativa della sentenza del luglio 2017 (che si allega) sull’onere probatorio a carico del danneggiato e dal c.d. contrasto apparente, evidenziato dal bravissimo Cons. rel. Scoditti della III sez. della Cass. Civ. e poi recepito acriticamente da alcuni giudici Giudici della stessa Corte e da altri di prime cure.

Prima di entrare nel merito della sentenza da “criticare” (Cass. 16828/18) vorrei citare il buon Cons. Rossetti in una sua recente sentenza (4024/2018) dove così si esprime sul nesso di causa:

  1. Il nesso di causa tra un condotta illecita e un danno può essere affermato non solo quando il secondo sia stato una conseguenza certa della prima, ma anche quando ne sia stato una conseguenza ragionevolmente probabile.
  2. La ragionevole probabilità che quella causa abbia provocato quel danno va intesa non in senso statistico, ma logico: cioè non in base a regole astratte, ma in base alle circostanze del caso concreto.
  3. Ciò vuol dire che anche in una causa statisticamente improbabile può ravvisarsi la genesi del danno, se tutte le altre possibili cause fossero ancor più improbabili, e non siano concepibili altre possibili cause.
  4. Così, ad esempio, se il crollo di un immobile potesse astrattamente essere ascritto solo a sette possibili cause, tra loro alternative, una delle quali probabile al 40%, e le altre sei al 10%, la prima dovrebbe ritenersi “causa” del crollo, a nulla rilevando che le sue probabilità statistiche di avveramento fossero inferiori al 50%, e quindi “improbabili” per la sola statistica”.

A queste regole dettate dalla saggezza giuridica e anche medico legale si desidera aggiungere come il nesso di causa sia un giudizio e non una prova, o meglio, il nesso di causa è un giudizio sulle prove formatesi nelle more della causa.

Ma entriamo nel merito della sentenza e sintetizziamo i fatti come riportati in essa:

” il (OMISSIS) la piccola D. si trovava presso il nido della clinica (OMISSIS) quando, di prima mattina, si verificò un “episodio di cianosi” qualificata come “intensa” e “riferita”;

“circa sei mesi dopo, nel giugno 2000, si riscontrò una “emisindrome destra” attribuibile a “piccolo esito in parte glicolico in parte malacico al livello di corona radiata centro semiovale di sinistra da riferirsi a esito su verosimile base ipossico ischemica (come documentato anche la risonanza magnetica)”;

“la cartella clinica presenta vistose lacune poichè in particolare non dà atto dell’orario di insorgenza dell’episodio di cianosi, nè della sua durata, nè dell’identità dell’operatore, sicchè è impossibile delineare i precisi contorni del preteso fatto lesivo;

“i dati obiettivi – ossia “pH al limite dell’alcalosi con bicarbonati normali (23,6 mmol/L) e pCO2 bassa” – che furono riscontrati qualche ora più tardi possono certo considerarsi spia di iperventilazione, ma non sono sufficienti per inferirne univocamente che si fosse in presenza di un fenomeno compensatorio atto a eliminare un eccesso di CO2 causato da ipossiemia grave con cianosi “intensa”;

“gli episodi di cianosi ab ingestis sono frequenti nei neonati e perciò prevedibili; nessun intervento d’urgenza si imponeva alla luce di tali accertamenti”.

Gli attori, nel ricorso, sostenevano quanto riportato di seguito:

“…Lamentano, in tale prospettiva, che il primo giudice non ha riferito correttamente ciò che il primo collegio peritale aveva concluso, dal momento che quest’ultimo, pur non censurando l’operato dei sanitari, aveva posto in dubbio, non escludendola però, la sussistenza del nesso di causa tra l’episodio di cianosi occorso in terza giornata di vita e le lesioni cerebrali riscontrate sei mesi dopo. Rilevano inoltre che non sono stati in alcun modo, nè dalla convenuta nè tantomeno dai c.t.u., avanzate alternative ipotesi esplicative dell’emiparesi diagnosticata alla bambina sei mesi dopo la nascita.

3. Con il secondo motivo deducono, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, rappresentato dalle omissioni, vuoti temporali e carenze nella tenuta della cartella clinica.

Rilevano, in sintesi, che, come stigmatizzato nella relazione del secondo collegio peritale, non si sa nulla di quanto accaduto nella mattina del terzo giorno di vita della neonata, “se non quanto -minimizzante – ha riportato un’entità sconosciuta ad una mano altrettanto sconosciuta che lo ha approssimativamente appuntato in cartella clinica” e che tale grave lacuna incide anche sull’accertamento dell’incidenza causale dell’episodio, che il primo collegio non aveva escluso ma sulla quale anzi aveva rilevato l’esistenza di “alcuni elementi di dubbio”…

…Si tratta di considerazioni medico legali, esposte alle pagg. 22-26 del ricorso, volte a sostenere la sussistenza del nesso causale in questione e che possono così riassumersi: a) è soddisfatto il criterio cronologico: essendo le lesioni obiettivamente documentate sin dall’immediatezza e particolarmente manifeste sin dal sesto mese di vita; b) è soddisfatto anche il criterio di esclusione di altre cause, non essendo emersi altri fattori eziopatogenetici, nè antecedenti, nè simultanei, nè sopravvenuti; c) il fatto che nel corso dei primi sei mesi di vita non fu rilevato alcun problema non può escludere il nesso di causa tra evento e lesioni neurologiche, occorrendo considerare che “la condizione neuro-patologica della piccola D. è stata caratterizzata, fin dalla sua insorgenza, da un disturbo della motricità dell’emisoma destro, associato a problematiche del linguaggio”, derivandone che tale condizione poteva “emergere clinicamente e in maniera significativa solo allorquando venivano raggiunte le prime tappe dello sviluppo psicomotorio, con inizio di movimenti finalisti ed evoluzione del linguaggio dalla lallazione alle bisillabe”; d) sul fatto che la condotta neonatologica di cui sopra sia stata astrattamente idonea a provocare la lesione neurologica non possono sussistere dubbi, considerata sia la potenziale idoneità neurolesiva dell’episodio di cianosi intensa, sia il ruolo svolto nella sua produzione dall’ipotizzabile ritardo con cui si giunse all’osservazione del neonato”.

Le risposte dei Giudici della Suprema Corte ai motivi di ricorso degli attori devono essere considerate ragionevoli per alcuni punti, ma, secondo lo scrivente, irragionevoli sotto il seguente concetto espresso in sentenza e ripreso perfettamente dalla sentenza Scoditti:

“… A sostegno dell’opposta tesi dedotta a fondamento della censura, i ricorrenti richiamano l’enunciazione del principio di diritto secondo cui nel giudizio di risarcimento del danno conseguente ad attività medico chirurgica, l’attore danneggiato ha l’onere di provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e di allegare l’inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, restando, invece, a carico del medico e/o della struttura sanitaria la dimostrazione che tale inadempimento non si sia verificato, ovvero che esso non sia stato causa del danno (Cass. Sez. U. 11/01/2008, n. 577; v. anche Cass. 30/09/2014, n. 20547; 12/12/2013, n. 27855; 21/07/2011, n. 15993).Si tratta, però – come è stato chiarito (v. Cass. n. 18392 del 2017, cit., alla quale si rimanda per una più compiuta illustrazione dei passaggi logici presupposti dalle affermazioni di principio che qui di seguito verranno ribadite) – di contrasto apparente con il principio di diritto sopra richiamato in quanto la causa cui tali precedenti fanno riferimento non è quella della fattispecie costitutiva della responsabilità risarcitoria dedotta dal danneggiato, ma quella della fattispecie estintiva dell’obbligazione opposta dal danneggiante”.

Riprendendo l’estratto della sentenza Rossetti sul nesso di causa surriportata e applicandola al seguente caso si può concludere come segue:

  • nella storia clinica della neonata si parla di colpa in vigilando dei sanitari neonatologi che in cartella, a motivo della negligente tenuta, non hanno descritto le situazioni della bambina per un cospicuo numero di ore;
  • i due collegi peritali non escludono tassativamente il nesso di causa tra evento cianotico ipossico intenso e lesioni neurologiche, ma esprimono solo dubbi sulla evoluzione clinica negativa (ossia non evidente) di tali lesioni cerebrali nei successivi sei mesi di vita;
  • i collegi peritali non evidenziano le possibili cause etiopatogenetiche alternative del danno lamentato dal danneggiato.

Ergo, l’attore ha provato il contratto, il maggior danno, il nesso di causa astrattamente idoneo a procurare il danno lamentato, ma i Giudici della suprema corte affermano che il nesso di causa è incerto e quindi la domanda va respinta sul “solito” supposto che incombe sul danneggiato provare il fatto costitutivo della pretesa risarcitoria che in questo caso non è stato provato.

Allora, come si è spiegato precedentemente, il contrasto “apparente” sostenuto dai giudici di legittimità non è affatto apparente, ma legato esclusivamente al principio di diritto secondo cui il danneggiato deve provare “l’inadempimento qualificato del debitore, in astratto idoneo a procurare il danno lamentato”.
Nella fattispecie esiste una verità rispetto alle ipotesi teoriche non dimostrate, ossia che la cianosi intensa potrebbe costituire la causa del danno lamentato (criterio della possibilità scientifica), mentre i convenuti non hanno provato il fatto estintivo dell’obbligazione opposta dal danneggiante (cause/concause esterne che escludono il nesso di causa in astratto adeguato).

Riprendendo il prezioso e logico ragionamento sul nesso di causa espresso dal Cons. Rossetti mi viene voglia di sollecitare i medici forensi (medici legali e non) di prestar maggior cura alla qualità delle loro affermazioni perché potrebbero, come in questo caso, arrecare danni ingiusti ai cittadini danneggiati. E certamente, questa, non è cosa buona e giusta!

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

SCARICA QUI LA SENTENZA N. 18392/2017

 

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Sempre dalla newsletter della FAMLI una sentenza della Cassazione che si ritiene errata a motivo di una responsabilità medico legale

Si tiene a premettere che per responsabilità medico legale si vuole intendere “inidonea” deduzione medico legale capace di influenzare il ragionamento dei Giudici.

E’ il caso di un medico di base che si rifiuta di visitare un proprio paziente il quale muore a distanza di giorni di aneurisma cerebrale.

Ecco quanto riportato nella newsletter della FAMLI:

Il caso riguarda un medico di famiglia che si era rifiutato di visitare un paziente trentenne che accusava forte mal di testa, dolori al collo e fotofobia, nonostante le ripetute richieste della madre del ragazzo. Per il medico il quadro sintomatologico era quello di un comune mal di testa e, certificata la ricorrenza di una sindrome grippale, aveva prescritto al paziente inizialmente una terapia a base di aspirina e, successivamente, l’assunzione di novalgina. A distanza di qualche giorno, però, l’uomo era deceduto per la rottura di un piccolo aneurisma subaracnoideo, come accertato dall’esame autoptico.

Portato davanti ai giudici, il medico era stato condannato dal Tribunale penale per rifiuto di atti d’ufficio (art. 328 c.p.), in quanto era stato accertato il reiterato rifiuto di visita domiciliare, ma assolto, con formula piena, dal reato di omicidio colposo, di cui all’art. 589 c.p..


Anche la Corte penale di Appello, cui si erano rivolti il Pubblico ministero, l’imputato e la parte civile, dichiarava di non doversi procedere nei confronti del medico per estinzione del reato di rifiuto di atti d’ufficio per intervenuta prescrizione e confermava le restanti conclusioni. Per quanto riguarda il ricorso della parte civile, ai soli effetti dell’art. 576 c.p. e con riferimento alla conferma della sentenza di assoluzione in primo grado dal reato di omicidio colposo, la Corte di Cassazione penale, con sentenza n. 25992/13, ha dichiarato la nullità della sentenza impugnata per la nullità della perizia su cui essa si era fondata, e rinviato, ex art. 622 c.p.p., al giudice civile competente in grado di appello la valutazione dell’eventuale ricorrenza di responsabilità dell’imputato nei confronti della parte civile.

La Corte di Appello ha però rigettato il ricorso che veniva così proposto in Cassazione.

Nella sua sentenza la Cassazione ha richiamato anzitutto la relazione della CTU (Consulente Tecnico d’Ufficio) ed evidenziato:

a) il decesso era stato causato da una ripresa del sanguinamento il giorno del decesso;

b) l’aneurisma era di piccole dimensioni e non trattabile;

c) anche se il medico avesse tempestivamente eseguito la visita domiciliare, sulla scorta del criterio del più probabile che non, non avrebbe indirizzato immediatamente a cure specialistiche il paziente, a fronte di un quadro sintomatologico non immediatamente suggestivo per ESA e facilmente interpretabile per manifestazione di altra tipologia;

d) quand’anche ciò fosse avvenuto, l’esame TC avrebbe forse consentito di apprezzare anche il minimo sanguinamento in atto e avviato il paziente a un esame di angio TC che solo nel 60% dei casi avrebbe individuato la causa del sanguinamento;

e) pur individuato l’aneurisma sanguinante, non sarebbe stato possibile intervenire sull’origine del sanguinamento.

In pratica, per i giudici, la visita domiciliare tempestiva del medico avrebbe aumentato le probabilità di diagnosticare l’aneurisma (60% di possibilità). Ma una volta individuato, secondo la CTU, il trattamento chirurgico per rimuoverlo sarebbe stato difficoltoso, se non impossibile.

Inoltre per la Corte territoriale, data la mai contestata percentuale del 60% di possibilità di individuazione dell’aneurisma – per il restante 40% l’aneurisma non avrebbe potuto essere individuato neppure in caso di corretto comportamento da parte del medico i base – il tasso di percentuale di sopravvivenza del paziente era complessivamente del 42% (cioè il 70% del residuo 60%) contro il 58% di probabilità di esito infausto. Sulla scorta del criterio del più probabile che non, ritenne, quindi, esclusa l’esistenza di un nesso causale tra la condotta del medico di base e il decesso del paziente.

Secondo la Cassazione “il ragionamento della Corte di merito non merita censure: ha applicato la regola probatoria che governa la ricostruzione del nesso causale nel processo civile, la quale – secondo la giurisprudenza consolidata di legittimità – è quella della preponderanza dell’evidenza o del più probabile che non”.

L’ordinanza prosegue spiegando che “in materia di responsabilità sanitaria, atteso che la consulenza tecnica è di norma consulenza percipiente a causa delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie, non solo per la comprensione dei fatti, ma per la rilevabilità stessa dei fatti, i quali, anche solo per essere individuati, necessitano di specifiche cognizioni e/o strumentazioni tecniche e che, proprio gli accertamenti in sede di consulenza, offrono al giudice il quadro dei fattori causali entro il quale far operare la regola probatoria della certezza probabilistica per la ricostruzione del nesso causale, ne consegue che, dato che la consulenza ha concluso per la esclusione del nesso causale ragionando in termini ‘del più probabile (che non)’, il giudice ha applicato correttamente il criterio della regolarità causale e della certezza probabilistica là dove ha affermato che la condotta del medico di base non è stata la causa del decesso del paziente”.

Quindi secondo la Cassazione “non è possibile reputare che l’inadempimento del medico di base, consistito nelle omesse visite domiciliari, abbia causato la morte del paziente, risultando, al contrario, ‘più probabile che non’ che la rottura dell’aneurisma ne avrebbe comunque determinato il decesso. In definitiva, non era possibile affermare, in termini di probabilità logica, che in caso di visita tempestiva il paziente avrebbe avuto ragionevoli probabilità di guarigione”.

La Cassazione prosegue sottolineando che Il giudice ha, dunque, compiuto il giudizio controfattuale, ha ritenuto che l’inadempimento del sanitario non è stato causa del decesso perché “anche, eliminato mentalmente dal novero dei fatti realmente accaduti — sulla base di una successione regolare conforme ad una legge statistica — l’evento si sarebbe nel 58% dei casi comunque verificato”.

“Il giudice – spiega l’ordinanza –  perviene a determinare la percentuale del 58% di possibilità di esito infausto sulla base dell’adeguamento della probabilità statistica al caso concreto: tenuto conto delle dimensioni dell’aneurisma, non bastava astrattamente prevedere che un tempestivo ricovero ospedaliero, onde effettuare approfonditi esami diagnostici, avrebbe permesso con probabilità pari al 60% di individuarne la presenza, ma occorreva altresì tener conto della trattabilità dello stesso con esito fausto, attestantesi sul 70% di probabilità. Il decorso causale ipotetico non poteva non essere valutato tenendo conto delle specificità del caso concreto. La concretizzazione del giudizio di causalità implicava che si tenesse conto anche dell’inferenza negativa di ulteriori elementi – la percentuale di insuccesso di un intervento chirurgico o terapeutico pur tempestivo – incidente sulla diagnosticabilità dell’aneurisma e quindi sulla complessiva efficacia impeditiva della visita domiciliare astrattamente considerata”.

E la Cassazione entra nel merito anche della prescrizione del medico di base: “Quanto alla censura di omesso esame dell’incidenza causale della prescrizione dell’aspirina, controindicata per l’effetto fluidificante, e della giovane età e delle condizioni di salute della vittima prima del decesso, oltre a non averne dimostrato la decisività, il ricorrente non ha dato prova che avessero costituito oggetto di discussione tra le parti. … Il ricorrente non può limitarsi a denunciare l’omesso esame di elementi decisivi, ma anche il ‘come’ e il ‘quando’ essi siano stati oggetto di discussione processuale tra le parti e la loro decisività, cioè la loro attitudine a fornire un contributo decisivo nell’accertamento della verità storica dei fatti di causa”.

Quindi per la Cassazione “il ricorso va dichiarato inammissibile”.”.

In sintesi, i punti centrali di tale amara faccenda sono i seguenti:

  • Esiste errore medico omissivo
  • Esiste la possibilità di diagnosticare la patologia aneurismatica al 60%
  • Esiste la possibilità di guarire il soggetto con un intervento chirurgico al 70%
  • I magistrati negano il nesso causale in quanto il sovrapporsi delle suddette % di successo scende al 42% (il 70% del 60%), quindi non è verificata la regola civilistica del “più probabile che non”.

Secondo lo scrivente questo ragionamento, nato dalla iniziale deduzione del ctu medico legale, è basato sulla parte “folle” della teoria matematica!

Perché?

Ci sono due aspetti da verificare attentamente:

  1. Si poteva fare diagnosi della patologia aneurismatica con probabilità statistiche del 60%. Ciò significa che è superata la regola civilistica del “più probabile che non” e ciò va dato per scontato e attiene alla diagnosi. Superato tale scoglio probabilistico il fatto è dato per certo;
  2. Fatta la diagnosi il paziente andava portato sul letto operatorio in mano ad uno specialista che, conscio dell’anatomia della patologia, doveva intervenire per curare l’aneurisma. La statistica del 70% (priva delle motivazioni attinenti al caso specifico) significa che l’intervento sarebbe riuscito e il paziente sarebbe sopravvissuto.

Queste due aspetti fanno riflettere su come due step diversi si siano sovrapposti in maniera “riduzionistica” e hanno annullato la certezza civilistica di entrambi gli “step” causali “certi” civilisticamente.

Il tutto nasce da una grave negligenza e imprudenza di un medico curante “pigro” che ha eliminato le probabilità di sopravvivenza del proprio paziente. Un errore che non può rimanere impunito per teorie numeriche non valutate nel caso specifico. E questo proprio perché il nesso di causalità “non è un fatto materiale, ma un giudizio” e le percentuali statistiche non sono un giudizio logico.

Anche se si considera tale ragionamento “umanistico” e non giuridico, consideriamo l’aspetto del nesso di causalità, rifacendosi alla sentenza Rossetti n. 4024/2018 che specifica come:

  1. ““Il nesso di causa tra un condotta illecita e un danno può essere affermato non solo quando il secondo sia stato una conseguenza certa della prima, ma anche quando ne sia stato una conseguenza ragionevolmente probabile.
  2. La ragionevole probabilità che quella causa abbia provocato quel danno va intesa non in senso statistico, ma logico: cioè non in base a regole astratte, ma in base alle circostanze del caso concreto.
  3. Ciò vuol dire che anche in una causa statisticamente improbabile può ravvisarsi la genesi del danno, se tutte le altre possibili cause fossero ancor più improbabili, e non siano concepibili altre possibili cause.
  4. Così, ad esempio, se il crollo di un immobile potesse astrattamente essere ascritto solo a sette possibili cause, tra loro alternative, una delle quali probabile al 40%, e le altre sei al 10%, la prima dovrebbe ritenersi “causa” del crollo, a nulla rilevando che le sue probabilità statistiche di avveramento fossero inferiori al 50%, e quindi “improbabili” per la sola statistica.”.

Secondo lo scrivente tali conclusioni rappresentano una “colatura d’oro” della razionalità e del diritto.

Ritorniamo al nostro caso concreto.

Abbiamo visto che se il medico curante avesse fatto ciò che la best practice medica consigliava, avrebbe messo il paziente nelle condizioni di diagnosticare la patologia aneurismatica al 60%. Quindi esistono un nesso di causa al 60% (statistico) e una concausa negativa al 40%.

Abbiamo visto come se effettuata la diagnosi l’intervento chirurgico avrebbe risolto la patologia nel 70% dei casi. Anche qui esistono due facce della medaglia: una causa statistica al 70% e una concausa negativa al 30%.

Se consideriamo fattori eziologici il 70%, il 60%, il 40% e il 30% (anche se desunte da fatti statistici contrapposti ma che attengono a due step clinici diversi, ossia una alla diagnosi e uno alla terapia) le probabilità logiche sono a favore del 60% da un lato e del 70% dall’altro.

E fare un calcolo statistico materiale puramente matematico e riduzionistico si va contro non solo alla logica umana, ma anche al criterio giuridico che afferma che a seguito di un fatto illecito deve seguire un risarcimento anche se ridotto in termini di perdita di chance (nel caso del puro calcolo matematico del 42%).

Infine ci sono punti da attenzionare, che sono più due consigli che altro:

  • Non ci si deve costituire parte civile in penale;
  • Deve essere sempre fatta, in sede civile, la domanda di perdita di chance

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

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Causa eziologica ignota

Per definire una causa eziologica ignota bisogna passare attraverso il “peso” del nesso di causa e dei preziosismi giuridici spesso legati alla necessità di dare un “colpo al cerchio e uno alla botte”!

Causa eziologica ignota e onere della prova a carico del danneggiato. È un argomento in voga da qualche mese (o meglio da quasi un anno) sul quale la Cassazione, in poche pronunce, si è espressa in senso “anti-danneggiato” e, a nostro parere, a motivo di un’apparente voglia di rendere la responsabilità sanitaria tutta di tipo extra contrattuale.

Vediamo il perché.

Il perché della causa eziologica ignota che rimane a carico del creditore paziente ha una sua logica intrinseca che era assolutamente ricompresa nel filone giurisprudenziale degli ultimi 10 anni.

Capostipite dell’attuale tendenza “razionale” parte dalla sentenza Scoditti che motiva perché sia prima l’attore a dover dimostrare il nesso di causa tra danno lamentato e inadempimento del sanitario/struttura e poi del convenuto dare prova dell’impossibilità alla prestazione.

In verità si tratta di un vero gioco di parole che la Suprema Corte di Cassazione ha consolidato negli anni secondo il seguente sintetico principio (tratto sempre dalla succitata sentenza):

“…nella giurisprudenza di questa Corte si rinviene tuttavia anche l’enunciazione del principio di diritto secondo cui nel giudizio di risarcimento del danno conseguente ad attività medico-chirurgica, il paziente danneggiato ha l’onere di provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza (o aggravamento) della patologia e di allegare l’inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, restando invece a carico del medico e/o della struttura sanitaria la dimostrazione che tale inadempimento non si sia verificato, ovvero che esso non sia stato causa del danno”.

Si tratta di “preziosismo” la dimostrazione “cronologica” del nesso di causa tra inadempimento e danno e la relativa impossibilità alla prestazione riferita alla causa ignota in quanto si ruota sempre sulla dimostrazione del collegamento causale tra un atto medico, che rappresenta l’evento dannoso, e il danno lamentato dall’attore. E il fulcro è rappresentato dal peso di tale nesso di causa come vedremo di seguito.

Si legge nella Sentenza Scoditti (18392/2017):

“…c’è inadempimento se non è stata rispettata la diligenza di cui all’art. 1176, comma 2, c’è imputabilità della causa di impossibilità della prestazione se non è stata rispettata la diligenza di cui al comma 1. Nel primo caso la diligenza mira a procurare un risultato utile, nel secondo caso mira a prevenire il danno (la distinzione è tuttavia relativa perché l’una può determinare il contenuto dell’altra)…

“…emerge così un duplice ciclo causale, l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’altro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla impossibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità tra l’insorgenza della patologia (o aggravamento) e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto). …. Conseguenzialmente la causa eziologica ignota resta a carico dell’attore relativamente all’evento dannoso, resta a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere…”.

In conclusione, tutto il dotto dire (incontestabile nella teoria) del Consigliere Scoditti si può riassumere sinteticamente nel modo seguente:

“Il nesso eziologico tra condotta sanitaria ed evento dannoso viene a costituire onere della prova a carico del danneggiato, nel senso che questi è tenuto a prospettare detta relazione causale alla stregua di criteri rispondenti a leggi scientifiche o fondati su presunzioni logiche e dunque astrattamente idonei a fondare l’accertamento della causalità materiale ex articoli 40 e 41 del Cp, in quanto in concreto l’assunto dimostrativo dovrà essere verificato in giudizio alla stregua degli elementi istruttori acquisiti. Se la verifica avrà avuto esito positivo insorgerà allora l’onere della prova del medico convenuto, diretto a contestare il proprio inadempimento colpevole o a dimostrare la riferibilità esclusiva del danno all’esistenza di una causa determinante estranea alla sfera di controllo del medico”.

A questo punto non si può non riportare un eccellente estratto della recente sentenza firmata dal Consigliere Marco Rossetti (n. 4024/2018) che risulta illuminate per valutare le conclusioni alle quali sono giunti i giudici di merito e della stessa Corte di Cassazione nelle recenti sentenze dove per l’appunto si parla di causa eziologica ignota:

“… – Il nesso di causa tra un condotta illecita e un danno può essere affermato non solo quando il secondo sia stato una conseguenza certa della prima, ma anche quando ne sia stato una conseguenza ragionevolmente probabile.

– La ragionevole probabilità che quella causa abbia provocato quel danno va intesa non in senso statistico, ma logico: cioè non in base a regole astratte, ma in base alle circostanze del caso concreto.

– Ciò vuol dire che anche in una causa statisticamente improbabile può ravvisarsi la genesi del danno, se tutte le altre possibili cause fossero ancor più improbabili, e non siano concepibili altre possibili cause.

…Accertato ciò, in fatto, la Corte aveva concluso che sulla causa del danno fossero formulabili solo delle mere ipotesi, e che di conseguenza la prova del nesso non fosse stata raggiunta.

Così giudicando, tuttavia, la Corte d’Appello – dice la S.C. – è incorsa in tre errori, che costituiscono altrettante false applicazioni dell’art. 2043 CC.

– Il primo errore è consistito nel ritenere che una mera ipotesi non sia sufficiente a fondare un giudizio di causalità. Per quanto detto, infatti, anche un evento improbabile può, in concreto e nella singola, specifica vicenda processuale, ritenersi “causa” d’un evento, se tutte le altre possibili cause siano ancor meno probabili.

– Il secondo errore è consistito nel ritenere non provato il nesso eziologico tra materiale e danno per il solo fatto di essersi trovata dinanzi a più cause possibili ed alternative.

Per quanto detto, infatti, dinanzi a plurime e possibili cause alternative del danno il Giudice non può sottrarsi al compito di stabilire quale tra esse debba ritenersi quella “più probabile” in concreto ed in relazione alle altre, e non già in astratto ed in assoluto.

– Il terzo errore è consistito nell’avere affermato che le varie ipotesi causali potevano essere anche “concorrenti” e non averne poi tenuto conto nell’accertamento della causa più probabile.

Per quanto detto, infatti, nel concorso tra cause umane (nella specie, l’ipotizzato difetto di fabbricazione) e cause naturali (le escursioni geotermiche o l’umidità) la responsabilità civile non viene meno né si attenua, sul piano della causalità materiale (altro e diverso discorso afferendo al diverso piano della causalità giuridica)…”.

Simili errori hanno fatto i giudici di merito delle relative cause decise poi in Cassazione con l’esclusione del nesso di causa per eziologia ignota.

Insomma, seppur si ritiene assai raro affermare l’impossibilità di risalire eziologicamente alla causa della c.d complicanza o evento avverso, per cui si ritiene che solo un errore dei consulenti tecnici o un errore di interpretazione da parte dei giudici delle conclusioni medico legali degli stessi consulenti, stiano alla base di tale apparente inversione della giurisprudenza di Cassazione ….

Quando succede un “guaio” sanitario, che solitamente si definisce complicanza o evento avverso, gli step in ordine cronologico sono i seguenti:

  • Prestazione sanitaria (diagnosi, cure ed indicazioni al trattamento)
  • Evento dannoso (omissivo o commissivo)
  • Conseguenza dannosa costituita dalla morte del paziente o stabilizzazione dell’invalidità permanente

Quindi se parte tutto dall’atto medico ci si domanda:

  • Nelle rare ipotesi di causa eziologica ignota come fanno tutte le parti ad adempiere ai loro oneri probatori?
  • Perché il concetto consolidato nella giurisprudenza di cassazione negli ultimi 10 anni deve subire tale modifica impropria così come descritta nelle recenti sentenze di Cassazione e perché il nesso di causa tra inadempimento o inadeguato adempimento del sanitario il paziente non lo può presumere solo secondo il criterio della possibilità scientifica?
  • Quindi perché un paziente a fronte di un intervento/cura di routine a seguito del quale si verifica un evento avverso non possa affermare che questo sia dovuto all’intervento stesso e quindi all’atto medico per imperizia, imprudenza o negligenza anche nell’impossibilità di risalire alla causa etiologica visto che rappresenta la parte del contratto la più lontana dalla possibilità di fornire la prova?

Insomma, si ritiene che nulla sia cambiato in giurisprudenza e nulla cambierà. Tali recenti sentenze (che si commenteranno prossimamente alla luce della citata sentenza Rossetti e della più recente sentenza Sestini) hanno solo esplicitato la differenza teorica tra inadempimento di un dovere di comportamento e la negligenza di non aver messo in atto comportamenti che impediscano la conservazione della possibilità di adempiere (bel gioco di parole!).

Ma alle domande di cui sopra chi può dare una giusta risposta? Si ritiene di sì ma siamo convinti che solo il Legislatore potrà meglio definire i punti oscuri della responsabilità sanitaria?

Carmelo dr. Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

 

Leggi anche:

ALCUNE OSSERVAZIONI SULLA GIUSTIZIA … DEL TRIBUNALE DI MILANO!

giudizio controfattuale

Il giudizio controfattuale è il vero raccordo tra eventuale colpa medica e danno lamentato, un nesso di causa speciale che soddisfa tutti

Quale nesso di causa tra inadempimento e evento morte senza giudizio controfattuale?

Prima di entrare nel merito della CTU che si allega, vi riporto di seguito le 14 righe conclusive di questa consulenza di ufficio:

“Nel certificato necroscopico prodotto dagli eredi costituiti sono indicate tre condizioni patologiche, due delle quali reciprocamente correlate, anche se non nella sequenza indicata, ossia la cardiopatia ischemica e la vasculopatia multidistrettuale, la terza e terminale, indipendente dalle precedenti: broncopolmonite a focolai multipli.

Mediante i dati attualmente disponibili non è possibile accertare quale condizione patologica sia stata effettivamente determinante per la morte del soggetto.

Tenendo però nella dovuta considerazione la sua età avanzata, le scadenti condizioni generali al momento del ricovero presso entrambe le strutture convenute, le preesistenti vasculopatia sistemica e cardiopatia ischemica complicata da aritmia, la recente necrosi ischemica intestinale subita (condizione di per sé gravata da una notevole mortalità), è possibile solo ipotizzare che l’inadeguata gestione delle complicazioni infettive insorte abbia contribuito a compromettere in maniera significativa lo stato generale del soggetto, quindi al verificarsi del suo decesso.

Nel caso in esame tuttavia non è possibile escludere che l’ineccepibile gestione delle stesse complicanze avrebbe con maggiore probabilità garantito la sopravvivenza del paziente”.

Si tratta di una ctu in un ricorso 696bis che non ha permesso alle parti di conciliare, malgrado si legga nella consulenza che i sanitari delle due strutture che hanno tenuto in cura il sig. RR hanno commesso degli errori.

Insomma il collegio peritale si è perso in un bicchiere d’acqua malgrado abbiano redatto una relazione discreta da un punto di vista clinico.

Le parti del processo non sono addivenute ad una transazione in quanto i ccttpp delle due strutture non hanno ben compreso il nesso di causa tra gli inadempimenti descritti dai consulenti del giudice e l’evento morte del paziente.

In verità hanno ragione i CCTTUU quando prima affermano che “… è possibile è possibile solo ipotizzare che l’inadeguata gestione delle complicazioni infettive insorte abbia contribuito a compromettere in maniera significativa lo stato generale del soggetto, quindi al verificarsi del suo decesso”, poi concludono con “…Nel caso in esame tuttavia non è possibile escludere che l’ineccepibile gestione delle stesse complicanze avrebbe con maggiore probabilità garantito la sopravvivenza del paziente”.

Analizziamo queste 14 righe dopo aver letto per intero la ctu che si allega.

I punti deboli della relazione si segnalano di seguito e vorrei che li approfondissero i medici legali e i giuristi che ci leggono quotidianamente anche via email al mio indirizzo: galipo@libero.it.

  • Concause naturali: manca un commento motivato sul peso di queste sull’evento morte;
  • Concause umane: queste, che sono gli illeciti descritti dai ctu, andavano analizzate in termini probabilistici per effettuare una distinzione tra una perdita di chance quoad vitam e un mancato raggiungimento di un obiettivo (che in questo caso era una maggiore sopravvivenza dell’anziano paziente)
  • Un giudizio controfattuale ben analizzato e ripercorso avrebbe permesso ai ccttuu di far comprendere a tutte le parti quale sarebbe il loro rischio di proseguire un giudizio in termini non solo di condanna alle spese ma di risarcimento agli eredi.

In realtà, leggendo la storia clinica del paziente, ci sarebbe da dire di più, ossia un altro inadempimento dei sanitari che avrebbe verosimilmente cambiato la storia clinica del paziente permettendogli di vivere tre o 4 anni in più e di arrivare all’obiettivo di sopravvivenza media che ogni uomo ha statisticamente.

Ma di questo ne parleremo in giudizio.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

SCARICA QUI LA CTU

È argomento spesso di non facile rappresentazione, ecco perché oggi ci ritorno. Espongo un caso che seguo direttamente e di cui allego una perizia in sede penale dove si evincono degli errori di diagnosi che però non portano alla condanna dei medici in quanto il nesso di causa tra decesso del neonato e inadempimento non soddisfa i criteri della “ragionevole certezza”.

Allego dunque tale perizia che ritengo sia fatta davvero bene su tutti i punti di vista: nella narrazione, nella esposizione delle criticità e, non ultimo, nelle “deduzioni” medico legali.

Allora perché ne parlo?

Perché sto seguendo in sede civile la faccenda dove sapete bene che i criteri del nesso causale sono diversi in quanto si basano sul concetto della preponderanza dell’evidenza o, meglio, del “più probabile che non”.

Riuscirà il consulente nominato (che stimo grandemente) a dipanare la matassa della entità delle chances perse?

Prima di evidenziare le tre criticità che caratterizzano la storia del piccolo paziente, vorrei fare delle premesse.

  1. L’errore medico in sé rappresenta una perdita di chances (danno evento): senza tale errore mancherebbe il presupposto del risarcimento;
  2. Il danno conseguenza si dice legato al danno evento se il nesso di causalità tra i due sia “sufficiente”;
  3. Il legame tra danno evento e danno conseguenza (nesso di causa) può essere debole (ma comunque serio e apprezzabile) o forte (causa o concausa efficiente).
  4. Tutta la causalità giuridica si basa su probabilità logiche (che tanto si differenziano da quelle statistiche): queste, quantitativamente, vanno dall’1 al 100% (certezza).
  5. Un nesso di causa basato su probabilità al di sotto del 50% viene risarcito secondo criteri di equità e normalmente chiamato “perdita di chance” che deve essere comunque seria e apprezzabile;
  6. Un nesso di causa basato su probabilità (logiche) superiori al 50% lega indissolubilmente il danno evento al danno conseguenza per cui quest’ultimo va pagato interamente secondo i baremes medico legali (di legge) e le tabelle del Tribunale di Milano (Tabella Nazionale aspirata dai giuristi ma non dalle compagnie di assicurazione).

Fatte queste premesse si può ben comprendere di cosa si discuterà prossimamente in C.T. con i convenuti e col ctu stesso.

Ma adesso soffermiamoci sul caso in esame dove si rilevano tre spunti:

  1. Le linee guida: il caso per cui è causa evidenzia come le linee guida rappresentino solo delle indicazioni di massima che vanno vestite a seconda del caso in esame. Infatti i consulenti del PM molto attentamente riferiscono che la diagnosi di Sindrome di Omenn malgrado sia stata fatta entro i 70 giorni previste dalle linee guida, nel caso de quo si poteva sospettare molto prima (e noi diciamo già il 29 settembre). Quindi da una questione generica ad una valutazione del caso specifico.
  2. Esiste una grave omissione diagnostica strumentale e direi che aver consultato solo telefonicamente il dermatologo ha eliminato totalmente le chances di fare diagnosi precoce;
  3. La NON rilevanza penale conseguente alla considerazione della presenza di un ragionevole dubbio di sopravvivenza anche con diagnosi precoce può essere ribaltata in sede civile sia sotto forma di perdite di chance di sopravvivenza serie ed apprezzabili, sia in una connessione causale “certa civilmente” se si esamina il fatto che la diagnosi avrebbe potuto essere sospettata il 28/09 (meningite + 25.8% di eosinofili) o più fortemente il 16.10 (meningite, eosinofilia e linfoadenite). Ossia fare diagnosi certa un mese prima per cominciare le cure adeguate e anche la preparazione al trapianto di midollo avrebbe trovato una maggiore resistenza del neonato in quanto “meno” indebolito dalle infezioni recidivanti.

Insomma secondo noi esiste un pieno nesso causale tra inadempimento dei sanitari e il decesso secondo la regola del “più probabile che non”.

Invito tutti i lettori a leggere la perizia allegata in quanto ottimo modello per la redazione di un elaborato medico legale di alto pregio.

LEGGI QUI LA PERIZIA

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

 

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Oggi traggo lo spunto per parlare della causalità efficiente da uno stralcio di una sentenza del tribunale di Taranto che così recita:

“…Quanto infine alla incidenza di eventuali concause, umane o naturali, le stesse escludono il nesso causale soltanto se siano state da sole sufficienti a determinare l’evento (Cass. 21.6.2004 n. 11488 ; Cass. 4.11.2003 n. 16525 in tema di responsabilità medica e più in generale Cass. 10.10.2008 n. 25028 in tema di responsabilità civile e corretta interpretazione degli artt. 40 e 41 cod. pen.), mentre in presenza di una patologia preesistente o altra concausa naturale, che non sia stata da sola sufficiente a determinare l’evento lesivo, ma abbia concorso con la condotta colpevole del debitore, deve escludersi la possibilità di ridurre proporzionalmente l’obbligazione risarcitoria dell’autore dell’illecito, in quanto una comparazione del grado di incidenza eziologia di più cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra una pluralità di comportamenti umani colpevoli ex art. 1227 c.c. e non tra una causa umana imputabile ed una concausa naturale non imputabile: ne consegue che va affermata la responsabilità del sanitario, a meno che questi non dimostri che lo stato patologico preesistente o la concausa naturale siano stati da soli sufficienti a determinare l’evento lesivo (Cass. 28.3.2007 n. 7577; Cass. 21.6.2004 n. 11488; Cass. 4.11.2003 n. 16525; Cass. 16.2.2001 n. 2335)”.

Il concetto della concausa naturale e quella umana è ben idonea a integrare il concetto di causalità efficiente in presenza di concause preesistenze o sopravvenute in quanto:

  • È del fatto illecito che va valutata l’efficienza e non della causa naturale quando questa non rappresenti concausa esclusiva/efficiente
  • Sono sempre le conseguenze del fatto illecito che vanno valutate indipendentemente dalle preesistenze naturali che nulla tolgono al danno illecito da risarcire
  • Ergo: “…una comparazione del grado di incidenza eziologia di più cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra una pluralità di comportamenti umani colpevoli ex art. 1227 c.c”.

Tali precisazioni mi vengono spontanee in quanto spesso leggo sentenze di merito che riducono proporzionalmente l’obbligazione risarcitoria (errando grandemente) anche a motivo di “consulenze tecniche” insensate in termini di scientificità e di causalità giuridica.

Mi sono sempre posto una domanda, esiste differenza tra efficienza causale in sede civilistica e quella in sede penalistica? Che significa il concetto del “più probabile che non” e “dell’oltre ogni ragionevole dubbio?

Superato lo step della connessione causale tra “Fatto” e “danno evento” (in tema di responsabilità medica tra atto medico e lesione – causalità materiale), bisognerà stabilire se tra danno evento e danno conseguenza esiste “nesso di causalità”.

Se prescindiamo dal concetto della perdita di chance (che deve essere seria ed apprezzabile e vige solo in ambito civile) sia in civile che in penale si deve “scorgere” una certezza probabilistica logica (e non statistica) tra due eventi affinchè si possano considerare tra di loro “legati”. In civile tale certezza è quella del “più probabile che non” ed in penale quella “dell’oltre ogni ragionevole dubbio”.

Leggo spesso relazioni tecniche d’ufficio e perizie (e purtroppo anche sentenze che su tali relazioni poggiano le fondamenta) che giungono alla non colpevolezza/responsabilità senza spiegarne il motivo usando le succitate frasi in modo apodittico e, io aggiungerei, solo per “sentito dire”.

Sia in sede civile che in quella penale il primo step è rappresentato dalla ricerca di una condotta colposa (errore) del medico/i. Nel secondo step va stabilito il nesso di causa tra l’atto medico e la lesione (danno evento). E fin qui è tutto semplice. Il terzo e difficoltoso step è accertare il nesso di causa tra il danno evento e il danno conseguenza in termini di certezza o di elevata probabilità logica.

Adesso ripartiamo dal concetto di causalità efficiente.

Quando una concausa si definisce efficiente? Quando senza di essa l’evento lamentato dal ricorrente/querelante non può verificarsi. Allora se il concetto è quello succitato che differenza esiste tra la causalità civile e penale? Che significa “oltre ogni ragionevole dubbio”? Il termine ragionevole, secondo lo scrivente, non può discostarsi da quello di “efficiente”.

Qual è il ragionevole dubbio che rende “penalmente non rilevante” l’eventuale inadempimento? Quel dubbio che non ha l’efficienza esclusiva a procurare il danno. Quindi come possono uno o più dubbi non ragionevoli inficiare la causalità penalistica se:

  • non esiste concausa esterna capace a procurare il danno lamentato?
  • non esiste certezza processuale che evidenzia un ragionevole dubbio?
  • Se il giudizio si basa solo su leggi statistiche e non su leggi di copertura scientifica adeguata al caso in esame e quindi su probabilità logiche o razionali?

Spesso i giudizi penali si archiviano a motivo di conclusioni medico legali caratterizzate da:

  • leggi statistiche la cui % di probabilità non si avvicina al 100% anche se in presenza di errore terapeutico;
  • assenza di concause esterne con efficienza causale a escludere il nesso;
  • assenza di giudizi controfattuali che potrebbero cambiare gli esiti di un trattamento terapeutico.

Adesso passiamo alla causalità civilistica. Essa si basa sulla regola della preponderanza dell’evidenza, ossia sulla regola del “più probabile che non”.

Ma regola del “più probabile che non” che dice di diverso dalla causalità legata alla “causa/concausa efficiente? Dire che esiste nesso di causa tra un inadempimento medico e un danno alla salute non atteso e ingiusto non significa ammettere che tra i due fatti esiste una causalità efficiente?

Se il nesso di causa è più debole di quello che si definisce “efficiente” non si deve parlare di perdita di chance serie e apprezzabili se viene accertato un errore medico e il nesso di causa tra atto medico e danno evento?

Dunque, se lasciamo da parte il concetto della perdita di chance, la causalità efficiente non può regolare sia il processo civile che quello penale? Nella speranza di essere stato chiaro anche in poche righe, si attendono le riflessioni di giuristi e medici legali in merito alla “causalità efficiente”.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

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La verificazione del nesso di causalità potrebbe apparire semplice, ma, allora, come è possibile che esista una giurisprudenza variegata e non pacifica su casi fra loro assimilabili?

Chi si occupa, da qualunque “lato della barricata”, di responsabilità medica, sa bene che il fulcro di ogni giudizio risiede nell’accertamento del c.d. nesso di causalità fra le condotte che si presumono errate, e le conseguenze negative che dalle stesse si fanno discendere.

Con questa definizione, si descrive il legame diretto che deve intercorre fra un evento azione e un evento risultato, tal per il quale quest’ultimo non si sarebbe avuto in mancanza del primo.

La semplicità con la quale può essere espresso il concetto non deve, tuttavia, trarre in inganno coloro che si confrontano con lo stesso. Infatti, per quanto vario può essere l’umano agire in riferimento ad una medesima situazione, tanto diverso sarà il percorso di ricostruzione del nesso. Se a quanto detto si aggiunge il numero di soluzioni tecnico-scientifiche adottabili rispetto ad una medesima patologia, le diverse ed imprevedibili reazioni che un organismo può avere in riferimento ad una cura, l’evoluzione quasi mai uguale (da persona a persona) dei processi morbosi, si riuscirà a comprendere che l’esistenza del legame diretto fra la azione di un medico e la conseguenza negativa per il paziente, è più labile di quanto ci si riesca ad immaginare.

Negli anni, la giurisprudenza della Suprema Corte, ha elaborato dei principi interpretativi ed esplicativi utili al fine di indagare l’esistenza o meno del nesso di causalità che si configurano, non in base alla conseguenza, ma all’atto compiuto dall’agente convenuto in giudizio o, meglio, in base al tipo di accusa formulata dalla parte presuntamente danneggiata.

Si avrà, quindi, una causalità commissiva, ovvero, una causalità omissiva.

Per causalità commissiva, si intende la correlazione diretta che esiste fra azione e risultato, tale per la quale, il risultato non si sarebbe certamente verificato in mancanza della azione compiuta. Volendo fare un esempio pratico, immaginiamo una emorragia causata dalla accidentale resezione di un vaso sanguigno. Appare chiaro (ed è nelle intenzioni di chi scrive che sia così), che in mancanza della resezione, e quindi della condotta imprudente, negligente ed imperita dell’operatore, non si sarebbe verificata alcuna emorragia. Ad estrema semplificazione del concetto, la colpa in questo caso deriva dall’aver “fatto” qualcosa.

Per causalità omissiva si intende, invece, la relazione fra un “non fare o non aver fatto” qualcosa e l’evento negativo che viene fatto derivare da tale omissione. In questo caso, però, al fine di raggiungere un certo grado di certezza in riferimento alla correlabilità reale  degli eventi in discorso, occorre, secondo gli Ermellini, procedere ad una doppia analisi di verifica. Posto per vero l’evento risultato, occorrerà analizzare la condotta omissiva del sanitario e verificare: a) se eliminando l’omissione e, quindi, ipotizzando che l’azione che si presume omessa sia stata in realtà compiuta, l’evento risultato sarebbe stato diverso, ovvero, b) se, anche ipotizzando il compimento della azione omessa, l’evento risultato sarebbe stato il medesimo. Importante notare come, nel secondo caso, viene a mancare il nesso di causalità omissiva con conseguente immediata verificabilità della assenza di colpa per il sanitario.

Ciò detto, potrebbe, la verificazione del nesso di causalità, apparire semplice, ma, allora, come è possibile che esista una giurisprudenza variegata e non pacifica su casi fra loro assimilabili?

Se è vero che la “formula” di verificazione del nesso non presenta particolari difficoltà teoriche, è invece assolutamente falso che la sua applicazione a fattispecie simili conduca al medesimo risultato. Ciò è possibile poiché, nell’ambito della responsabilità medica, si entra in contatto con un universo che è infinitamente variegato, assolutamente inesatto, per nulla controllabile; in una parola, in questi tipi di giudizi, si entra in contatto con la Medicina.

Ogni organismo, infatti, ha in comune solo alcuni meccanismi di base mentre permangono una serie di eventi potenzialmente illimitati ai quali lo stesso organismo reagirà in maniera differente rispetto alla maggior parte degli altri. Esemplificando, una lacerazione della pelle porterà a sanguinamento, alla formazione di tessuto di granulazione, alla formazione di una cicatrice (questi i processi di base comuni a tutti gli organismi). Tuttavia, vi sono un serie di variabili in grado di modificare questo processo naturale di guarigione. Si pensi alle patologie del sistema ematico, alle patologie che causano difficoltà di coagulazione nel sangue, al possibile insorgere di infezioni per una insufficiente risposta del sistema immunitario e così via. Del pari, per una medesima patologia, esistono interventi di cura diversi che si graduano per invasività ed efficacia differente.

In questo caos di possibili soluzioni, non sarà così semplice raggiungere la ipotetica certezza del nesso che lega una azione (od omissione) ad un evento dannoso, e questo genera, naturalmente, esiti giudiziari diversi pur in presenza di presupposti fattuali simili.

Concludendo, ciò che in un giudizio può fare la differenza fra il raggiungimento di una corretta verità processuale e l’emanazione di un provvedimento incoerente rispetto alla verità stessa, è il giudizio contro fattuale che, ricostruendo all’inverso gli eventi, valutando con rigore scientifico le possibili variabili in termini di azioni od omissioni in potenza possibili, offrendo una rappresentazione di dette alternative secondo il criterio dell’ “ex ante” (ovvero descrivendole come se non si conoscesse l’esito delle condotte stesse così come era per il medico al momento dei fatti oggetto del giudizio), riesce ad offrire la più verosimile verificazione di esistenza rispetto al nesso di causalità.

 Avv. Gianluca Mari

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