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La valutazione di frazionamento immobiliare è una operazione complessa. Il giudice deve accertarne la fattibilità alla luce nella normativa urbanistica in vigore

La vicenda in esame origina dalla richiesta di frazionamento di una unità immobiliare che gli istanti avevano ereditato da un loro congiunto. Sul punto si è pronunciata la Seconda Sezione Civile della Cassazione con la sentenza in commento (n. 6915/2019).

La vicenda

Nel dicembre 2008, il Tribunale di Napoli, aveva dichiarato lo scioglimento della comunione tra gli eredi del de cuius e, stante la non comoda divisibilità dell’immobile oggetto di causa, lo aveva attribuito ad uno solo di essi

Si trattava dell’erede, proprietario della quota maggiore, pari ai 36/45 dell’edificio, che aveva acquistato con atto pubblico nel 2000; cosicché il giudice lo condannava a versare a titolo di conguaglio, la differenza in favore dei suoi congiunti.

Contro la predetta decisione, questi ultimi, presentavano ricorso in appello chiedendo che fosse accertata la divisibilità del bene.

Ma la Corte territoriale, con sentenza emessa nel 2014, rigettava nuovamente la loro istanza dando conferma alla valutazione di non divisibilità dell’immobile.

La suddivisione del fabbricato in due unità immobiliari, secondo il progetto in atti, avrebbe determinato la realizzazione di un monolocale di circa 33 mq in favore degli appellanti (superiore alla quota in natura ad essi spettante) mentre la porzione di fabbricato spettante ai coniugi convenuti in giudizio, sarebbe stata costituita dalla cantina, da un ambiente piano terra di circa mq.20, dall’intero primo piano e dal sottotetto non abitabile.

Tanto premesso i giudici dell’appello, avevano ritenuto non ammissibile la suindicata richiesta di divisione, considerato anche che il frazionamento immobiliare, pur nel rispetto della sagoma, destinazione d’uso e volumetria originaria, avrebbe dato luogo alla creazione di un organismo diverso da quello precedente, configurando dunque, un intervento di ristrutturazione edilizia richiedente permesso di costruire ai sensi del  D.P.R. n. 380 del 2001, ex art. 3.

In altre parole, sarebbe stata la stessa la normativa urbanistica a non consentire la divisone dell’immobile in questione.

Il ricorso per Cassazione

Finita davanti ai giudici di legittimità, la vicenda veniva risolta con la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla corte di merito per un nuovo esame secondo i principi di diritto ivi indicati.

Il ricorso principale era articolato in due motivi.

Interessante risulta, in particolare, il secondo motivo con il quale i ricorrenti denunciavano l’errore commesso dai giudici dell’appello, per aver qualificato l’intervento richiesto per il frazionamento dell’immobile come “ristrutturazione”, laddove, invece, in forza della L. n. 133 del 2014, esso costituiva semplice “restauro e risanamento” e dunque, non era necessario il rilascio del permesso a costruire, non essendovi un mutamento di destinazione d’uso.

In altre parole, a detta dei ricorrenti, l’intervento di frazionamento richiesto, sarebbe stato pienamente compatibile con la vigente normativa urbanistica.

E avevano ragione.

A tal proposito, i giudici della Cassazione, hanno ricordato che “ciò che rileva ai fini della divisibilità o meno del bene non è tanto la necessità del permesso di costruire ai fini del frazionamento, nè la qualificazione dell’intervento edilizio come “ristrutturazione o mero “restauro conservativo”, quanto la complessiva valutazione dell’intervento stesso in relazione alle caratteristiche dell’immobile oggetto di causa e la sua compatibilità con la disciplina urbanistica vigente, sia avuto riguardo alla normativa nazionale che ai regolamenti e strumenti urbanistici locali”.

“Occorre inoltre accertare se, pur risultando il frazionamento giuridicamente possibile, le porzioni realizzabili siano suscettibili di formare oggetto di autonomo e libero godimento e non risultino gravate da servitù, pesi o limitazioni eccessive o sensibilmente deprezzate in proporzione al valore dell’intero ed inoltre se la divisione richieda o meno opere complesse o di notevole costo”.

Ed infine, l’’ultimo conseguenziale accertamento, concerne la seguente valutazione: “se, alla luce della disciplina attualmente vigente (avuto riguardo sia alla legislazione nazionale che ai regolamenti e strumenti urbanistici locali), l’intervento edilizio necessario per la divisione del fabbricato, che risulta sottoposto a vincolo storico-monumentale, sia giuridicamente fattibile, in quanto pienamente compatibile con la suddetta normativa anche in considerazione del vincolo su indicato ed inoltre se il frazionamento possa essere utilmente realizzato senza compromissione del valore dell’intero edificio, nonché del godimento e del valore economico delle singole unità realizzabili”.

Ebbene, nessuno dei predetti accertamenti era stato adeguatamente valorizzato dalla sentenza di merito.

Pertanto la sentenza andava cassata con rinvio per un nuovo giudizio di merito.

La redazione giuridica

 

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LE SANZIONI AMMINISTRATIVE NON SONO TRASMISSIBILI AGLI EREDI

destinazione

Erano stati dichiarati responsabili dal Tribunale di Ascoli Piceno per aver commesso il reato di illegittimo mutamento della destinazione d’uso di un immobile di loro proprietà di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b)

La condanna era giunta all’esito di un procedimento penale in cui era stato accertato che i due imputati, diversamente da quanto indicato nella S.C.I.A. presentata al Comune di San Benedetto del Tronto, avevano realizzato modifiche alla unità abitativa di loro proprietà, tali da consentirne la destinazione alla locazione.

La sentenza era stata confermata anche in appello. Cosicché i due appellanti decidevano di rimettere la questione ai giudici della Cassazione.

In effetti, l’affermazione della loro responsabilità era derivata dall’accertamento della destinazione, a fine abitativo, del piano seminterrato dell’immobile di loro proprietà concesso in locazione ad un terzo che però lo aveva occupato solo transitoriamente, a causa della necessità di provvedere al montaggio degli arredi e degli elettrodomestici dell’appartamento al piano rialzato nel quale abitava.

Sebbene tale circostanza non fosse stata smentita, a detta dei ricorrenti, doveva ritenersi errata la configurabilità di una difformità rispetto al permesso di costruire, dal momento che non era stata realizzata alcuna entità immobiliare differente rispetto a quella contemplata nel titolo edilizio: il locale al piano seminterrato aveva mantenuto, infatti, la sua originaria destinazione di magazzino o deposito e che, invece, quello al piano rialzato era abitato dal conduttore.

Non vi erano dunque gli estremi del reato contestato non essendosi in presenza di un mutamento di destinazione d’uso con la realizzazione di opere.

La pronuncia della Cassazione

Nella giurisprudenza di legittimità è ormai consolidato il principio per cui la destinazione d’uso è un elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione.

Essa individua il bene sotto l’aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona.

L’organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d’uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull’organizzazione dei servizi, alterando appunto il complessivo assetto territoriale.

Quando il mutamento di destinazione d’uso è giuridicamente rilevante?

Il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante è dunque solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, tenuto conto che nell’ambito delle stesse categorie possono aversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi, stanti le sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell’ambito della medesima categoria.

In una nota sentenza del 1998 il Consiglio di Stato (Sez. 5, n. 24 del 3/1/1998) aveva affermato che “la richiesta di cambio della destinazione d’uso di un fabbricato, qualora non inerisca all’ambito delle modificazioni astrattamente possibili in una determinata zona urbanistica, ma sia volta a realizzare un uso del tutto difforme da quelli ammessi, si pone in insanabile contrasto con lo strumento urbanistico, posto che, in tal caso, si tratta non di una mera modificazione formale destinata a muoversi tra i possibili usi del territorio consentiti dal piano, bensì in un’alternazione idonea ad incidere significativamente sulla destinazione funzionale ammessa dal piano regolatore e tale, quindi, da alterare gli equilibri prefigurati in quella sede“.

Il mutamento di destinazione d’uso senza opere

Quando si tratti, come nel caso di specie, di mutamento di destinazione d’uso realizzato senza l’esecuzione di opere edilizie, deve farsi applicazione del principio secondo cui deve ritenersi consentita la modifica di destinazione d’uso funzionale, purché non comporti una oggettiva modificazione dell’assetto urbanistico ed edilizio del territorio e non incida sugli indici di edificabilità, che non determini, cioè, un aggravio del carico urbanistico inteso come maggiore richiesta di servizi cosiddetti secondari, come ad esempio gli spazi pubblici destinati a parcheggio e le esigenze di trasporto, smaltimento di rifiuti e viabilità (cfr., Sez. 3, n. 24852 del 8/5/2013), derivante dalla diversa destinazione impressa al bene.

Il mutamento di destinazione d’uso senza opere, infatti, è attualmente assoggettato a S.C.I.A., purché intervenga nell’ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino il passaggio di categoria o, se il cambio d’uso sia eseguito nei centri storici, anche all’interno di una stessa categoria omogenea (cfr. Sez. 3, n. 26455 del 05/04/2016, concernente fattispecie relativa a sequestro preventivo di locali trasformati mediante opere edilizie da cantina-garage ad abitazione, con conseguente passaggio dalla categoria d’uso non residenziale alla diversa categoria residenziale).

La decisione

Nel caso in esame la Corte d’appello, pur dando atto della mancata realizzazione di opere, aveva ritenuto configurabile il reato contestato, sottolineando l’intervenuta modificazione della destinazione d’uso del piano seminterrato (con la realizzazione di ingresso, cucina, sala da pranzo, camera da letto, disimpegno e gabinetto, allacciamento delle utenze domestiche e dotazione completa di arredi) concesso in locazione al terzo con finalità abitative.

Questi peraltro, aveva anche dichiarato la propria residenza presso tale unità, almeno per un certo periodo, determinando in questo modo un aggravio del carico urbanistico per la maggiore e autonoma superficie residenziale gravante sul territorio.

La Cassazione ha ritenuto, perciò, corretto il giudizio emesso dai giudici di merito, perché conforme al ricordato orientamento interpretativo secondo il quale la modificazione d’uso pur senza realizzazione di opere deve ritenersi penalmente rilevante allorquando sia tale da determinare un aggravio del carico urbanistico.

Per tali ragioni il ricorso è stato dichiarato inammissibile.

La redazione giuridica

 

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LOTTIZZAZIONE ABUSIVA: C’E’ IL REATO ANCHE SE ESISTE IL PERMESSO DI COSTRUIRE

lottizzazione abusiva

Ai fini dell’integrazione del reato di lottizzazione abusiva, di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. 380/2001, (…) la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche quando il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia (oltre che inefficace, inesistente o illecito) illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia sostanziale 

Avevano costruito in assenza di permesso di costruire, gli indagati sottoposti a procedimento penale, con provvisoria contestazione del reato di lottizzazione abusiva di cui all’art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

L’accusa aveva disposto il sequestro preventivo in via d’urgenza, poi convalidato dal GIP di Savona; successivamente, tale provvedimento, era stato revocato dal Tribunale del riesame della stessa città.

Avverso l’ordinanza aveva proposto ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica, lamentando l’inosservanza e l’erronea applicazione della legge penale, nonché il vizio di contraddittorietà, manifesta illogicità e mancanza della motivazione.

I fatti

I lavori erano stati eseguiti in una zona sottoposta a tutela paesaggistica ambientale (in quanto ricadente, tra l’altro, nella fascia di 300 mt. dalla linea della battigia) ed in forza di permesso di costruire illegittimo perché rilasciato, per plurimi profili, in violazione dell’art. 338 r.d. 1265 del 1934 (Testo Unico Leggi Sanitarie). Si trattava dunque, di opere poste in essere in assenza di permesso di costruire; circostanza che non poteva certo essere equiparata alla mera assenza dello stesso provvedimento amministrativo.

Per quale motivo il Tribunale avrebbe escluso l’esistenza del fumus del reato contestato?

Peraltro è noto come, l’orientamento seguito dal tribunale del riesame e contenuto della ordinanza di revoca, era stato ormai superato da tempo.

Nelle sentenze di legittimità più recenti si legge espressamente, che il reato di costruzione sine titulo è ravvisabile in tutti i casi in cui il permesso di costruire formalmente rilasciato non sia conforme alla disciplina urbanistica ed a quella che regola il rilascio del provvedimento, sicché – laddove il vizio sia eclatante e significativo di una condotta quantomeno colposa, come avvenuto nel caso di specie- non potrebbe disconoscersi la sussistenza del reato ipotizzato.

Il ricorso per Cassazione

Con sentenza n. 56678/2018, i giudici Ermellini si sono espressi sulla vicenda in esame, riportando i due orientamenti maggiormente accreditati in materia.

Secondo un primo orientamento (sent. Sez. 3, n. 7423/2014) l’illegittimità del titolo non sarebbe assimilabile alla mancanza se non nel caso di atto inesistente, adottato da un soggetto non legittimato, ovvero di vizio macroscopico tale da sconfinare il campo della mera illegittimità e sfociare in quello della illiceità. Secondo altro orientamento, tutti i profili di conformità del titolo rilasciato alla normativa di riferimento dovrebbero essere presi in considerazione dal giudice penale ai fini della valutazione della legittimità quale elemento normativo di fattispecie.

L’ordinanza impugnata aveva optato per il primo indirizzo, laddove chiariva che “il permesso di costruire è affetto da “violazioni certamente rilevanti, ma che rimangono certamente nell’alveo della mera illegittimità senza sconfinare nella inesistenza o nella illiceità (o criminosità) ” e per questo ha escluso il fumus del reato ipotizzato e revocato il sequestro preventivo dell’immobile.

La soluzione della fattispecie in esame, è interessante perché conduce alla riflessione su di un altro tema: quello del sindacato del giudice penale sul provvedimento amministrativo, quale elemento costitutivo del reato urbanistico.

Inizialmente la questione era stata posta con riguardo alla contravvenzione di costruzione in assenza di concessione edilizia, un tempo prevista dall’art. 17, lett. b, l. 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi), successivamente inserita nell’art. 20, primo comma, I. 28 febbraio 1985, n. 47 (c.d. legge sul condono edilizio) e poi confluita nell’art. 44, comma 1, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (c.d. Testo Unico in materia Edilizia), che – tra l’altro – punisce oggi le attività di trasformazione del territorio eseguite in assenza di permesso di costruire.

Ebbene, se la giurisprudenza non ha mai avuto dubbi nel ritenere il reato di costruzione sine titulo punito ai sensi della lettera b) della fattispecie incriminatrice (o della lettera c), se l’abuso ricada in zone vincolate) quando vi sia un titolo abilitativo inefficace (ad es., quando i lavori siano stati eseguiti una volta decorsi i termini di efficacia del permesso di costruire), vi sono state iniziali incertezze su quale sorte il diritto penale riservi a chi costruisca in base ad un provvedimento amministrativo illegittimo.

Ecco trovato il nodo gordiano!

Dopo un lungo excursus giurisprudenziale, la Cassazione è giunta ad affermare che “in un sistema, come quello attuale, che, da un lato, consente di iniziare i lavori dopo 30 giorni dalla presentazione dalla s.c.i.a. alternativa al permesso di costruire se non intervenga un ordine motivato di non effettuare l’intervento (cfr. art. 23, comma 6, d.P.R. 380/2001) e che, d’altro lato, codifica il principio secondo cui (salvo che nelle zone vincolate) l’inerzia degli uffici comunali sull’istanza di rilascio del permesso di costruire – inerzia magari giustificata dall’inefficienza, dovuta anche all’endemica carenza di personale – equivale a rilascio del provvedimento “tacito” per silenzio-assenso (v., in particolare, art. 20, comma 8, d.P.R. 380/2001), il perfezionamento dell’iter amministrativo che conduce alla formazione del titolo non assicura che vi sia effettivamente stata quell’attività di controllo funzionale alla tutela dell’interesse sostanziale protetto che aveva evidentemente a suo tempo ispirato la formulazione della norma incriminatrice”.

È anche vero però,– aggiunge – che, in conformità a quanto previsto per la s.c.i.a. (v. artt. 23, comma 1, e 29, comma 3, d.P.R. 380/2001) e diversamente dall’originaria disciplina dell’iter procedurale del permesso di costruire, è stata rafforzata, con la previsione del nuovo delitto di falso ideologico di cui all’art. 20, comma 13, d.P.R. 380/2001, l’autoresponsabilità del privato, sanzionandosi la falsa attestazione, da parte di un soggetto professionalmente abilitato, di conformità del progetto (tra l’altro) “agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie” (art. 20, comma 1, TUE).

Va peraltro, tenuto conto che il delitto in esame, è punito soltanto a titolo di dolo e che l’interpretazione della disciplina urbanistica non è sempre agevole, ciò tuttavia non basta ad inficiare la più generale conclusione secondo cui il perfezionamento tacito del necessario titolo giuridico non garantisce che sia stata ragionevolmente accertata la conformità dell’opera alla normativa urbanistico-edilizia sostanziale.

Il principio di diritto

Cosicché, alla luce di queste premesse, vengono affermati i seguenti principi di diritto:

ai fini dell’integrazione dei reati di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. 380/2001, fatta salva la necessità di ravvisare in capo all’agente il necessario elemento soggettivo quantomeno colposo, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche quando il titolo, pur apparentemente formato, sia (oltre che inefficace, inesistente o illecito) illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia sostanziale di fonte normativa o risultante dalla pianificazione;

in tali casi, la “macroscopica illegittimità” del permesso di costruire non è condizione essenziale per la oggettiva configurabilità del reato, ma l’accertata esistenza di profili assolutamente eclatanti di illegalità costituisce un significativo indice di riscontro dell’elemento soggettivo anche riguardo all’apprezzamento della colpa;

nel procedimento di riesame di provvedimenti cautelari reali, al giudice è demandata una valutazione sommaria in ordine al “fumus” del reato ipotizzato relativamente a tutti gli elementi della fattispecie contestata, sicché può rilevarsi anche il difetto dell’elemento soggettivo del reato, qualora esso emerga “ictu oculi“.

 

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L’intervento, indipendentemente dai materiali utilizzati, richiede il via libera del Comune se destinato a durare nel tempo e ad ampliare la volumetria e l’architettura dell’edificio

Era stata edificata in assenza di permesso per costruire, al fine di chiudere il balcone dell’appartamento di un immobile. Per tale motivo il Comune di Napoli aveva disposto la demolizione di una veranda costruita in alluminio e vetro.

Il proprietario, nel tentativo di ottenere l’annullamento del provvedimento, si era quindi rivolto al Tribunale amministrativo regionale, sottolineando come le opere in questione rappresentavano “intervento di natura manutentiva e pertinenziale” e pertanto potevano essere svolte semplicemente con una ‘Dichiarazione di Inizio Attività’. L’intervento demolitorio, pertanto, sarebbe stato a suo dire illegittimo.

Il Tar, tuttavia, con la sentenza n. 2714/2017, ha ritenuto il ricorso manifestamente infondato, respingendo le argomentazioni proposte. Il Giudice amministrativo ha precisato che gli interventi edilizi che determinano una variazione della volumetria e dell’architettura di un edificio, come, per l’appunto “le verande edificate sulla balconata di un appartamento”, richiedono la previa concessione del permesso di costruire.

La veranda, infatti, rappresenta “un nuovo locale autonomamente utilizzabile”, in quanto opera destinata a durare in modo stabile ampliando il godimento dell’immobile. Non essendo dunque costruita per esigenze temporanee, la sua costruzione necessita dell’apposito permesso.

In tal senso non è rilevante la tipologia di materiali impiegati per l’edificazione; è sufficiente che venga aumentata la volumetria dell’edificio con il fissaggio stabile delle strutture al pavimento.

Poiché bel caso in esame, il ricorrente non era preoccupato di ottenere il permesso, secondo il Tribunale la sanzione comminata dal Comune, ovvero la demolizione, era da ritenere del tutto corretta.

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