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responsabilità penale del medico

Il tema della responsabilità medica è indubbiamente uno dei più analizzati all’interno della dottrina e della giurisprudenza, tant’è che i criteri di imputazione del fatto illecito, la distribuzione dell’onere probatorio, il nesso di causalità e la valutazione dell’osservanza di regole di condotta, hanno animato con incedere sensibilmente vivace il dibattito di illustri giuristi.

A soli tre anni, infatti, dall’entrata in vigore della legge Balduzzi, il legislatore è intervenuto nuovamente con il disegno di legge Gelli al fine di delineare una responsabilità medica, sia in ambito civile che penale, protesa a rinvenire un adeguato bilanciamento tra tutela della salute del paziente e tutela dei professionisti operanti in ambito sanitario, scoraggiando il ricorso alla medicina difensiva che, stante al rapporto della Commissione Parlamentare d’inchiesta, genera ogni anno al Servizio sanitario nazionale costi per circa 10 miliardi di euro.

Una delle principali novità normative è racchiusa nell’articolo 6 del disegno di legge, recante il titolo “responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria, con il quale dopo l’art. 590 bis del codice penale è stato inserito l’art. 590 ter c.p. “responsabilità colposa per morte o lesioni personali” il quale prevede che l’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, cagiona a causa di imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita risponde di omicidio colposo e di lesioni personali colpose solo in caso di colpa grave, esclusa, tuttavia quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge. Formulazione non molto rassicurante se si considera non solo la difficoltà di distinguere nel caso concreto i vari profili della colpa, ma anche e soprattutto se si tiene conto dell’inciso “salve le rilevanti specificità del caso concreto”.

Il problema che si pone all’interprete è di comprendere se la nuova fattispecie prevederà una limitazione di responsabilità solo in caso di rispetto delle linee guida oppure se generalizzerà il limite della colpa grave anche a prescindere dal rispetto delle linee guida, queste ultime generalmente considerate “raccomandazioni di comportamento clinico, elaborato mediante un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche, al fine di aiutare i sanitari a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche. Norme elaborate dalla prassi e quindi non di diritto positivo ma di c.d. soft law, sovente accreditate dalla comunità scientifica, in ragione dell’efficacia riscontrata sul piano epidemiologico”.

Emerge prima face che la disposizione limitativa della responsabilità è applicabile esclusivamente nei casi in cui si discuta della perizia del sanitario, non estendendosi alle condotte professionali negligenti ed imprudenti, anche perché concettualmente da escludere che le linee guida possano in qualche modo prendere in considerazione comportamenti connotati da tali profili di colpa. Così la disposizione non potrebbe trovare applicazione se il paziente ha avuto una reazione avversa ad un farmaco, nonostante l’intolleranza risultasse in cartella, letta però velocemente dal medico prescrivente e quindi negligente e neanche nel caso in cui il fondamento della colpa del sanitario si individui in una imprudente manovra del sanitario durante l’inserimento della guida metallica di un catetere vascolare.

Ad una prima lettura della disposizione emerge che: un medico che è incorso in colpa grave, può essere esente da responsabilità se ha rispettato le linee guida, salvo che non sia stato in grado di rendersi conto delle rilevanti specificità del caso concreto, perché in questo caso è responsabile per colpa grave posto che la presenza di specificità del tutto peculiari avrebbero dovuto indurlo a discostarsi dalle pratiche standardizzate. Per la giurisprudenza dominante: il sanitario che si attiene a linee guida risponde solo per imperizia grave, che si configura quando questi non si doveva attenere a linee guida per le macroscopiche specificità del caso concreto, immediatamente riconoscibili da qualunque altro sanitario.

Secondo parte della dottrina il professionista che si trovasse ad applicare le linee guida, non rilevando una specificità che invece avrebbe dovuto rilevare si troverebbe in una posizione processuale più favorevole rispetto al professionista che più coscientemente dovesse ritenere di non attenersi alle linee guida avendo considerato le specificità del caso: nella prima ipotesi, infatti, l’onere della prova sarebbe in capo all’accusa, nella seconda ipotesi in capo all’operatore. L’applicazione rigorosa di questa norma rischierebbe di spingere il sanitario ad una pedissequa applicazione delle linee guida senza operare alcuna valutazione critica del caso concreto, preoccupazione che ha spinto la giurisprudenza ad affermare che l’utilizzo di tali linee come strumenti privilegiati di accertamento della responsabilità determina il rischio di un agire professionale burocratizzato, in quanto premiale per chi manifesta un’acritica adesione alle prassi e penalizzante per chi se ne discosta con pari dignità scientifica.

Non mancano, tuttavia, in dottrina coloro che ritengono che la disposizione mantiene intatta la contraddizione, già presente nella Balduzzi, tra condotta imperita e contestuale rispetto delle linee guida ancorché adeguate al caso concreto: si postula cioè che è alquanto curioso che il medico possa adeguarsi a regole cautelari positivizzate di riconosciuta validità, e ciò nondimeno essere in colpa, persino grave. Ci si chiede quale spazio concedere all’imperizia pur al cospetto della corretta applicazione delle linee guida in quanto adeguate al caso concreto se proprio le linee guida costituiscono il patrimonio della perizia medesima.

Ad avviso della giurisprudenza la contraddizione è solo apparente poiché le linee guida, offrendo istruzioni di massima, vanno sempre rapportate alle peculiari specificità di ciascun caso clinico. Esse hanno un valore probatorio indubbio ma non esaustivo poiché concorrono insieme ad altri parametri all’accertamento della condotta colposa ed operano, quindi, come direttive scientifiche la cui osservanza costituisce uno scudo protettivo contro istanze punitive che non trovino la loro giustificazione nella necessità di sanzionare errori gravi commessi nel processo di adeguamento del sapere codificato alle peculiarità contingenti.

L’esercente sanitario ha il dovere di valutare le specifiche esigenze terapeutiche del caso clinico muovendosi negli spazi lasciati liberi dalle linee guida e/o anche al di fuori di esse, se ciò è opportuno, alla luce anche della constatazione che tali direttive in alcuni casi possono essere controverse o non più rispondenti ai progressi scientifici, nelle more dell’intervento terapeutico. Il giudice, nel giudizio sulla colpa del medico, resta, quindi, libero di apprezzare se l’osservanza o il discostamento dalle linee guida avrebbero evitato il fatto che si imputa al medico e cioè se le circostanze del caso concreto imponessero o meno l’adeguamento alle linee guida oppure una condotta diversa da quella descritta nel sapere burocratizzato.

Benché il giudizio sulla gravità della colpa non sia estraneo all’esperienza giuridica penalistica, essendo imposto dall’art.133 c.p., nessuna indicazione viene fornita sui criteri che debbono presiedere a tale delicata valutazione. E’ chiaro, peraltro, che tale valutazione non si fonda su un unico denominatore ma richiede al giudice una ponderazione comparativa di fattori differenti e a volte di segno contrario, secondo un criterio di prevalenza o equivalenza non diverso da quello che viene compiuto in tema di concorso di circostanze, ponderazione che, in relazione alla nuova normativa, tende ad allontanarsi dalle regole oggettive e standardizzate, che si assumono rispettate nella loro complessiva e astratta configurazione, per concentrarsi su criteri di valutazione che tengano conto oltre che delle conoscenze scientifiche anche e soprattutto delle peculiarità del caso concreto.

Al fine della verifica del grado della colpa e cioè per comprendere se il medico si è altamente discostato dallo standard di agire dell’agente modello si dovrà, infatti, porre attenzione alle peculiarità oggettive e soggettive del caso concreto. Così non potrà mancare di valutare la complessità, l’oscurità del quadro patologico, la difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche, il grado di tipicità, atipicità della situazione data, l’urgenza e l’assenza di presidi adeguati e sotto il profilo soggettivo non si potrà non tener conto delle specifiche condizioni dell’agente, cosicché, sulla base del principio secondo cui più tanto più è adeguato il soggetto al rispetto della regola, tanto maggiore deve ritenersi il grado della colpa, l’inosservanza della regola avrà maggiore disvalore per un insigne specialista che per un comune medico generico.

Sul presupposto, quindi, che il principio di legalità non si riduce al rispetto dei singoli precetti ma richiede un loro coordinamento e la contestuale conoscenza del fatto concreto da regolare e risolvere, anche la nuova disposizione si proietta all’interno di un’operazione ermeneutica che considera il precetto come il risultato di un’attività complessa che l’interprete deve compiere all’interno del sistema delle fonti, ripartito in diversi gradi e livelli, comprensivi anche della soft law, e ciò al fine di individuare la normativa più adeguata agli interessi ed ai valori in gioco.

Avv. Stefania Valente

(Foro di Catanzaro)

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Se da un lato eliminare la colpa penale del medico non è pensabile, dall’altro lo sforzo intellettivo di superare il concetto di colpa lieve penso sia abortito tragicamente nel disegno di legge Gelli licenziato dalla Commissione del Senato.

Infatti, analizziamo l’articolo 6 del disegno di legge che così recita:

Art. 6 (Responsabilità penale dell’esercente la professione Medica)

  1. Dopo l’articolo 590-quinquies del codice penale è inserito il seguente: “Art. 590 sexies – (Responsabilità colposa per morte e lesioni personali in ambito sanitario) – Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.”

  1. All’articolo 3 del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, il comma 1 è abrogato.

Insomma, la lettura del presente articolo 6 evidenzia da un lato come è stato abolito il concetto della colpa lieve al secondo comma, ma dall’altro sembra sparire ogni depenalizzazione della colpa medica per un semplice motivo:

“il medico non è punibile per imperizia quando abbia rispettato le linee guida, le buone pratiche mediche e se queste raccomandazioni tengano conto delle specificità del caso concreto”.

Allora dico a tutti voi, finalmente è chiaro che la punibilità desiderata dal legislatore sia legata solo alla imperizia e non alla negligenza e all’imprudenza (fin qui si condivide e si apprezza!). Ma riflettendo su quanto recita l’articolo 6 mi sono domandato più volte: quando mai è stato punito penalmente un medico che abbia seguito le linee guida, le buone pratiche mediche e che abbia adeguato le raccomandazioni delle linee guida al caso in concreto!!! Un Medico che così si comporta non fa danni al paziente e se ciò si avverasse sarebbe palese una concausa esterna che esclude il nesso di causa.

Ma vi rendete conto che così come scritto l’articolo 6 non tutela il medico dalla punibilità per imperizia? Tutte le associazioni di categoria che hanno proclamato come “Santa” questa riforma che, a loro dire, ridà serenità ai medici e combatte la medicina difensiva, non hanno mai fatto l’analisi grammaticale di quanto scritto. E aggiungo una nota non piacevole per i componenti medici legali e giuristi della commissione:

“vi rendete conto che depenalizzare la colpa medica non è un gioco da ragazzi e che sarebbe stato meglio affermare che il medico in penale è punibile solo per dolo e colpa grave, lasciando ai giudici (come sempre) affermare quando si tratti di colpa grave, o meglio ancora, legare la gravità della colpa al solo danno conseguenza?”.

Allo scrivente sembra molto più logico il concetto sopra espresso in quanto se “errare humanum est” non si può giustificare un errore medico se produce gravi danni anche se commesso per colpa lieve. Non sarebbe meglio depenalizzare gli errori che producono un danno lieve e sotto la normale soglia di sopportabilità e rimandare, comunque, al giudice civile la quantificazione del danno non patrimoniale?

Quindi perché non sostituire la “colpa lieve” con il “danno lieve”? Immaginate di leggere una sentenza dove il medico viene scagionato per la morte causata ad un paziente solo perché il suo errore è stato lieve! Tale giudizio non sconvolgerebbe la psiche dei familiari danneggiati  tanto da far commettere loro finanche una sciocchezza?

Si allega al presente articolo il disegno legge Gelli in questione per una serena consultazione e valutazione, con la promessa di tornarci su nei prossimi giorni riflettendo sugli articoli 7, 8, 10, 14 e 15 i cui contenuti presentano il fianco a delle critiche logiche e reali.

 

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

SCARICA QUI IL DDL N. 2224

uccisione del figlio adottivo

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 18780 del 2016, ha stabilito che “la responsabilità penale di ciascun componente di una équipe medica per un evento lesivo occorso al paziente sottoposto ad intervento chirurgico non può essere affermata sulla base dell’accertamento di un errore diagnostico genericamente attribuito alla équipe nel suo complesso, ma va legata alla valutazione delle concrete mansioni di ciascun componente, nella prospettiva di verifica, in concreto, dei limiti oltre che del suo operato, anche di quello degli altri”

In questi termini la Cassazione si è pronunciata in merito alla sentenza della Corte di Appello di Milano del 3 settembre 2015 che a sua volta confermava la pronuncia di condanna emessa dal locale Tribunale in primo grado nei confronti di un medico ginecologo e un infermiere ostetrico accusati di aver prestato un’assistenza inadeguata durante un parto, causando danni gravi e permanenti al nascituro.

La Cassazione ha pertanto disposto l’annullamento della sentenza della Corte di appello affermando che “le condotte degli imputati debbono essere vagliate separatamente, in base ai profili di colpa a ciascuno contestati e secondo l’apporto causale del comportamento del singolo rispetto all’evento lesivo, non essendo corretta in diritto la generica affermazione dei giudici di merito secondo la quale nel lavoro di équipe ogni operatore risponde dell’operato comune dovuto alla condotta altrui”.

Nel testo della sentenza si osserva ancora che “nei casi in cui alla cura del paziente concorrono, con interventi non necessariamente omologabili, più sanitari, l’accertamento del nesso causale rispetto all’evento verificatosi deve essere compiuto con riguardo alla condotta e al ruolo di ciascuno, non potendosi configurare una responsabilità di gruppo in base ad un ragionamento aprioristico”.

La sentenza in discorso, fornisce una vera e propria linea guida ai giudici di merito in tema di responsabilità di equipe. Fin troppo spesso, infatti, veniva attribuita dagli attori, e confermata in sentenza dai giudici, una responsabilità assolutamente ditaccata dagli accadimenti reali. Tale responsabilità coinvolgeva chiunque avesse fatto parte dell’equipe in maniera verticale, sia dalla base all’apice, che viceversa.

La precisazione della Cassazione, pur confermando il dovere di controllo di ogni membro dell’equipe sugli altri operatori, stabilisce che l’eventuale responsabilità va ricercata in maniera soggettiva in riferimento al ruolo realmente avuto nei fatti di causa e, soprattutto, in riferimento ai compiti, non solo eventualmente assegnati, ma anche previsti per il singolo ruolo.

Un taglio netto, insomma, con il passato e la consacrazione di un, necessario e indispensabile, nuovo equilibrio basato non sul caso fortuito ma su condizioni fattuali reali.

Avv. Gianluca Mari

 

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