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sabrina caporale

favoreggiamento

I giudici della Cassazione hanno confermato l’applicazione della causa di non punibilità prevista dall’art. 384 c.p., anche al caso di favoreggiamento commesso in favore del fratello della propria convivente di fatto

Nei casi di delitti contro l’amministrazione della giustizia non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto, da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore.

A stabilirlo è l’art. 384 del codice di procedura penale, in forza del quale, il coniuge o il familiare o prossimo congiunto dell’imputato, sentito nel processo penale a suo carico non ha l’obbligo, in via generale, di dire la verità. Non si tratta dunque, di un normale testimone.

La ragione è piuttosto semplice. Non può certo pretendersi (sarebbe inumano) di minacciare di pena colui che realizza questo comportamento a favore di un proprio congiunto, o comunque di una persona alla quale è legata da vincoli di sangue. Il legislatore ne comprende il vissuto psicologico, il dilemma se rispettare la legge o seguire il legame familiare, rinunciando, in quest’ultimo caso a punirlo.

Si concretizza, dunque, una ipotesi di non punibilità.

La deroga al regime generale non si limita, tuttavia, alla falsa testimonianza ma si estende a tutti i delitti contro l’amministrazione della giustizia. Si pensi, ad esempio, al reato di favoreggiamento personale.

È il caso in esame.

La corte d’appello di Venezia aveva confermato la sentenza di primo grado con cui era stato condannato un uomo per favoreggiamento.

Secondo la teoria accusatoria, egli avrebbe aiutato il fratello della propria convivente a sottrarsi alle ricerche dei carabinieri, ospitandolo all’interno della propria abitazione e, successivamente, fornendo false informazioni agli organi di polizia in ordine alla presenza dello stesso, nella propria casa.

Con ricorso per cassazione, l’uomo chiedeva la censura della la sentenza impugnata per violazione di legge.

La corte territoriale non avrebbe, infatti, ritenuto configurabile l’esimente di cui all’articolo 384 c.p., in ragione dell’assunto che l’evaso era il fratello della propria convivente e perciò non avrebbe potuto essere considerato giuridicamente, “prossimo congiunto” secondo la nozione di cui all’art. 307 c.p.

Non è così per il ricorrente, secondo il quale al contrario, la decisione non aveva tenuto conto delle recenti riforme intervenute nel diritto di famiglia e, in particolare, della legge 20 maggio 2016 n. 7 che, all’art. 1 lett. a), ha esteso l’esimente alle unioni civili.

Del pari, l’art. 8 CEDU che fa riferimento ad una nozione onnicomprensiva di famiglia, alla cui tutela accederebbero anche i c.d. rapporti di fatto.

Sulla vicenda si sono pronunciati i giudici della Sesta Sezione penale della Cassazione che hanno accolto il ricorso.

Ad essere infatti, in contestazione non era il rapporto di stabile convivenza, peraltro consolidata nel tempo, tra l’imputato e la sorella dell’evaso, dalla quale aveva avuto cinque figli e, nel cui interesse era stata commessa la condotta di favoreggiamento.

Si trattava piuttosto, di verificare se nell’ambito di tali rapporti (di convivenza di fatto) fosse applicabile la causa di non punibilità prevista dall’art. 384 c.p.; e già perché come anticipato, l’ultima riforma, nota come Legge Cirinnà, ha esteso la nozione di prossimi congiunti soltanto alle parti delle unioni civili.

L’evoluzione della normativa in tema di rapporti familiari

È indubbio -affermano i giudici della Suprema Corte – che rispetto all’impianto codicistico del 1930, solo recentemente sono state introdotte disposizioni che danno rilievo alla convivenza more uxorio.

Significativo è il caso del delitto di maltrattamenti in famiglia, trasformato nel 2012 in “maltrattamenti contro famigliari e conviventi”; ed è altresì, noto che in assenza di interventi legislativi, l’adeguamento delle norme penali alla mutata realtà sociale dei rapporti di coppia debba confrontarsi da una parte, con il divieto di analogia (nei casi in cui l’equiparazione dei rapporti di convivenza a quelli che traggono la propria fonte costitutiva nel matrimonio produrrebbero effetti in “malam partem”) e, dall’altra, con il carattere eccezionale delle disposizioni via via considerate (nel caso, invece, di effetti “in bonam partem”).

Il tema coinvolge non solo la scusante di cui all’art. 384 c.p. riguardante i delitti contro l’amministrazione della giustizia, ma anche la causa di non punibilità prevista dall’art. 649 c.p., in materia di delitti contro il patrimonio.

Dottrina e giurisprudenza hanno da tempo sollecitato un intervento del legislatore con riferimento alle convivenze more uxorio.

E non ci si può dimenticare dell’intervento della corte costituzionale che ha riconosciuto alla famiglia legittima “una dignità superiore, in ragione dei caratteri di stabilità e certezza e della reciprocità e corrispettività di diritti e doveri che nascono soltanto dal matrimonio” (sent. n. 310/1989), mentre la famiglia di fatto è invece fondata sull’affectio quotidiana di ciascuna delle parti, liberamente e in ogni istante revocabile (ord. n. 121/2004), pur assumendo anch’essa rilevanza costituzionale, ma nell’ambito della protezione dei diritti inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali garantite dall’art. 2 Cost.

L’intervento della Corte costituzionale e la Legge sulle unioni civili

In tali pronunzie si è posto in luce che, senza dubbio, la convivenza more uxorio costituisce un rapporto ormai entrato nell’uso e comunemente accetto, accanto a quello fondato sul vincolo coniugale, ma si è anche aggiunto che questa trasformazione della coscienza e dei costumi sociali, non autorizza la perdita dei contorni caratteristici delle due figure.

Ha fatto seguito, un nuovo intervento della corte costituzionale che ha espressamente chiesto una presa di posizione del legislatore, dalla quale è scaturita la l. 20 maggio 2016, n. 76 anche nota come Legge Cirinnà, che ha introdotto l’istituzione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso.

L’art. 1 comma 36 della predetta legge, anche regolamentato, le convivenza di fatto ossia quelle tra “due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza non vincolate da rapporti di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile che, si distinguono da quelle di mero fatto, in quanto la formalizzazione della convivenza è data dalla dichiarazione anagrafica”, ampliando cosi, in maniera rilevante i diritti e le facoltà anche per questi ultimi.

Convivenza di fatto: unione civile o convivenza more uxorio?

L’applicazione della legge 76/2016 al diritto penale ha creato non poche difficoltà oggettive che derivano dalla contrapposizione, o dalla divergenza di discipline tra coppie “unite civilmente” e “conviventi di fatto”.

Cioè nell’ambito della “convivenza di fatto” si possono distinguere due condizioni: l’una in senso stretto, in cui manca un atto formale per qualificarlo giuridicamente, l’altra, quella disciplinata dalla legge Cirinnà che al contrario, ha un riconoscimento ufficiale da parte dell’ordinamento.

Ma per i giudici della Cassazione, al di là del dato formale, l’espressione convivenza di fatto deve essere intesa agli effetti penali, nel significato più ampio, corrispondente a quello che tradizionalmente assume il concetto di “convivenza more uxorio”: una situazione caratterizzata da una comunione materiale e spirituale paragonabile a quella prevista per il rapporto coniugale, con esclusione della “unione civile”.

Per tali ragioni, è stato ritenuto applicabile anche al caso in esame l’art. 384 c.p. e, cosicché la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio perché il fatto non costituisce reato.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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ingiusta detenzione

Nell’aprile 2018 la Corte d’appello di Napoli aveva rigettato la richiesta di riparazione per ingiusta detenzione proposta nell’interesse di un indagato, sottoposto per quasi tre mesi, alla misura degli arresti in relazione alle accuse di turbativa d’asta, rivelazione di segreto di ufficio e corruzione

Le accuse gli erano state mosse dal provveditore alle opere pubbliche per la Campania ed il Molise, prima, e da un funzionario del Ministero delle opere pubbliche, poi, per avere concorso a turbare la gara di appalti pubblici relativi alla manutenzione, ordinaria e straordinaria, delle principali strade di Napoli.

Ma a detta dell’indagato la misura restrittiva era stata disposta pur in assenza di gravi indizi di colpevolezza a suo carico e comunque, sarebbe stata originata solo da un’iniziativa di tipo moralistico degli inquirenti, priva di fondamento giuridico.

Sulla vicenda si sono pronunciati anche i giudici della Cassazione che, a tal proposito, hanno ripercorso la l’evoluzione giurisprudenziale e normativa dell’istituto della riparazione per ingiusta detenzione.

L’indennizzo in questione, – affermano – si risolve “nell’attribuzione di una somma di denaro a riparazione di un pregiudizio lecitamente (perché secondo legge) arrecato, in contrapposizione al risarcimento del danno sempre riferibile ad un fattore causale illecito” (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995; Sez. U, n. 1 del 13/01/1995).

Essa tuttavia, è esclusa, per espresso disposto legislativo (art. 314 c.p.p.), qualora l’istante “vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave“, con condotte al riguardo apprezzabili poste in essere sia anteriormente che successivamente all’insorgere dello stato detentivo e, quindi, alla privazione della libertà (cfr. Cass., Sez. U, n. 43 del 19/12/1995).

Ma cosa si intende per “dolo” e “colpa grave”?

Ebbene, è stato chiarito, più volte, che “dolosa deve giudicarsi non solo la condotta volta alla realizzazione di un evento voluto e rappresentato nei suoi termini fattuali (indipendentemente dal fatto di confliggere o meno con una prescrizione di legge), difficile da ipotizzare in fattispecie del genere, ma anche la condotta consapevole e volontaria che, valutata con il parametro dell’id quod plerumque accidit, secondo le regole di esperienza comunemente accettate, sia tale da creare una situazione di allarme sociale e di doveroso intervento dell’autorità giudiziaria a tutela della comunità, ragionevolmente ritenuta in pericolo”, sicché l’essenza del dolo sta, appunto, “nella volontarietà e consapevolezza della condotta con riferimento all’evento voluto, non nella valutazione dei relativi esiti, circa i quali non rileva il giudizio del singolo, ma quello del giudice del procedimento riparatorio“. (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995).

Mentre il significato di condotta “colposa” va ricercato nell’art. 43 c.p., secondo cui “è colposo il comportamento cosciente e volontario, al quale, senza volerne e senza rappresentarsene gli effetti (anche se adottando l’ordinaria diligenza essi si sarebbero potuti prevedere), consegue un effetto idoneo a trarre in errore l’organo giudiziario”: in tal caso, la condotta del soggetto, connotata da profili di colpa volta per volta rinvenibili (negligenza, imprudenza, trascuratezza, inosservanza di leggi, regolamenti etc.) “pone in essere una situazione tale da dare una non voluta ma prevedibile (…) ragione di intervento dell’autorità giudiziaria, con l’adozione del provvedimento cautelare, ovvero omessa revoca della privazione della libertà” (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995). E in tale ultimo caso la colpa deve essere “grave”, come esige la norma, “connotata, cioè, da macroscopica, evidente negligenza, imprudenza, trascuratezza, ecc., tale da superare ogni canone di comune buon senso” (Sez. U, n. 43 del 19/12/1995).

Ma perché il dolo e colpa grave siano idonei ad escludere l’indennizzo per ingiusta detenzione, è necessario che essi si concretizzino in comportamenti specifici che abbiano “dato causa” o abbiano “concorso a dar(e) causa” all’instaurazione dello stato privativo della libertà; e che il giudice pervenga alla sua decisione in base a dati di fatto certi, cioè elementi “accertati o non negati” con esclusione, dunque, di dati meramente congetturali.

In particolare, “il giudice della riparazione, per decidere se l’imputato vi abbia dato causa per dolo o colpa grave, deve valutare il comportamento dell’interessato alla luce del quadro indiziario su cui si è fondato il titolo cautelare, e sempre che gli elementi indiziari non siano stati dichiarati assolutamente inutilizzabili ovvero siano stati esclusi o neutralizzati nella loro valenza nel giudizio di assoluzione” (Sez. 4, n. 41396 del 15/09/2016).

È necessario dunque, che il giudice della riparazione segua un iter logico-motivazionale autonomo rispetto a quello del processo penale.

Della decisione sulla ingiusta detenzione il giudice del merito ha l’obbligo di dare adeguata ed esaustiva motivazione, strutturata secondo le corrette regole della logica: infatti, il mancato assolvimento di tale obbligo in termini di adeguatezza, congruità e logicità è censurabile in cassazione.

La colpa ostativa al riconoscimento dell’indennizzo

Quanto alla colpa ostativa al riconoscimento dell’indennizzo, va chiarito che essa può essere di due tipi: 1) colpa processuale (ad es., auto-incolpazione, silenzio consapevole sull’esistenza di un alibi; 2) ovvero colpa extraprocessuale, come ad esempio frequentazioni ambigue, connivenza non punibile ovvero comportamenti comunque idonei ad essere percepiti all’esterno come contiguità criminale, purché il giudice della riparazione fornisca adeguata motivazione della loro oggettiva idoneità ad essere interpretati come indizi di colpevolezza, così da essere, quanto meno, in una relazione di concausalità con il provvedimento restrittivo adottato.

Tra questi, vi rientra anche il caso della connivenza passiva, la quale può costituire colpa grave, ostativa al riconoscimento dell’indennità, ove ricorra almeno uno dei seguenti indici: “a) nell’ipotesi in cui l’atteggiamento di connivenza sia indice del venire meno di elementari doveri di solidarietà sociale per impedire il verificarsi di gravi danni alle persone o alle cose; b) nel caso in cui si concreti non già in un mero comportamento passivo dell’agente riguardo alla consumazione di un reato, ma nel tollerare la consumazione o la prosecuzione dell’attività criminosa in ragione della sua posizione di garanzia; c) nell’ipotesi in cui la connivenza passiva risulti avere oggettivamente rafforzato la volontà criminosa dell’agente, sebbene il connivente non intenda perseguire questo effetto; in tal caso è necessaria la prova positiva che il connivente fosse a conoscenza dell’attività criminosa dell’agente.

E, (…nel) giudizio di riparazione (…) la condotta connivente idonea ad inibire la riparazione, per essere qualificata gravemente colposa, deve essere ancorata alla preventiva conoscenza delle attività criminose che si stanno per compiere in presenza del connivente (…); in tal caso la valutazione del giudice di merito sull’esistenza delle caratteristiche che deve assumere la connivenza, per la rilevanza ai fini della riparazione, si sottrae al vaglio di legittimità ove sia stato dato congruo conto, in modo non illogico, delle ragioni poste a fondamento della descritta efficacia della condotta passiva” (così Sez. 4, n. 15745 del 19/02/2015).

La decisione

Profilo di colpa grave ostativa al riconoscimento del diritto all’indennizzo, affine alla connivenza passiva, di cui si è detto, può essere costituito anche dalla condotta di chi, nei reati contestati in concorso, essendo consapevole dell’attività criminale altrui, abbia tenuto comportamenti idonei ad essere percepiti all’esterno come una sua contiguità.

Ebbene, fatte queste premesse generali, i giudici della Cassazione hanno affermato che, nel caso di specie, la Corte d’appello di Napoli avesse fatto buon governo dei principi sopra richiamati, non essendovi i presupposti per il riconoscimento dell’istanza di riparazione richiesta dall’indagato.

Cosi si è concluso il procedimento in via definita.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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intercettazioni

Come noto, in tema di intercettazioni, l’art. 266, comma 1 lett. a) del codice di procedura penale dispone che esse sono consentite tra gli altri casi, nei procedimenti relativi ai delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni

E invece, secondo l’art. 270 c.p.p . “i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvi che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza”.

I giudici della Cassazione sono stati chiamati a pronunciarsi su un presunto caso di utilizzo illegittimo di intercettazioni.

Ed invero, i fatti oggetto di imputazione erano emersi all’esito di una intercettazione che era stata autorizzata in relazione ad una diversa notizia di reato per un altro procedimento penale. Tale procedimento, inizialmente unitario, era stato poi frazionato, per scelta investigativa, in più procedimenti, tra cui quello oggetto di causa.

A detta della difesa gli esiti di quelle intercettazioni non avrebbero potuto essere utilizzati per le seguenti ragioni: – diversità di fatti storici; difetto di connessione qualificata tra i reati dei due distinti procedimenti; e in ogni caso, i nuovi indagati non rientravano tra quelli per cui nel diverso procedimento era stato disposto l’arresto in flagranza.

Vi sarebbe stata perciò, una irragionevole violazione di legge, ai sensi dell’art. 270 c.p.p., dal momento che la sentenza impugnata fondava la propria decisione sul materiale probatorio anzidetto.

Ci si può allora domandare, quando un procedimento penale può dirsi “diverso” da un altro?

I giudici della Corte d’appello si erano ispirati all’indirizzo giurisprudenziale, di cui è espressione la sentenza delle Sezioni Unite Floris del 2014, secondo cui la nozione di “procedimento diverso” deve essere ancorata ad un criterio di valutazione sostanzialistico che rende decisiva l’esistenza di una connessione sotto il profilo oggettivo, probatorio o finalistico tra il contenuto dell’originaria notizia di reato, per cui è disposta l’intercettazione e gli altri reati per cui si procede.

Ebbene, nella fattispecie in esame, l’originaria intercettazione era stata disposta nell’abito di un processo penale nel quale il ricorrente era indagato per i reati di favoreggiamento, autocalunnia e violenza e minaccia per costringere taluno a commettere reati, là dove nel successivo procedimento l’imputato rispondeva del diverso delitto di falsa testimonianza commesso nel 2014. Si trattava in altre parole, di un fatto storico che non era in alcuna connessione oggettiva o probatoria con il precedente.

Interessante la decisione della Corte di Cassazione.

Si è già detto in passato che “I risultati delle intercettazioni telefoniche legittimamente acquisiti nell’ambito di un procedimento penale inizialmente unitario, riguardanti distinti reati per i quali sussistono le condizioni di ammissibilità previste dall’art. 266 c.p.p., sono utilizzabili anche nel caso in cui il procedimento sia successivamente frazionato a causa della eterogeneità delle ipotesi di reato e dei soggetti indagati, atteso che, in tal caso, non trova applicazione l’art. 270 c.p.p. che postula l’esistenza di procedimenti ab origine tra loro distinti”.

E ancora, “in tema di intercettazioni, qualora il mezzo di ricerca della prova sia legittimamente autorizzato all’interno di un determinato procedimento concernente uno dei reati di cui all’art. 266 c.p.p., i suoi esiti sono utilizzabili anche per tutti gli altri reati relativi al medesimo procedimento, mentre nel caso in cui si tratti di reati oggetti di un procedimento diverso ab origine, l’utilizzazione è subordinata alla sussistenza dei parametri indicati espressamente dall’art. 270 c.p.p. e, cioè l’indispensabilità e l’obbligatorietà dell’arresto in flagranza” (Cass. n. 29907/2015).

Ebbene, nel caso di specie, – affermano i giudici della Corte – non si assiste ad una originaria diversità dei due procedimenti, ma ad un processo di gemmazione dal primo del secondo, su tale presupposto, viene in considerazione l’art. 266 c.p.p, e la generale disciplina di ammissibilità del mezzo intercettativo ivi prevista per ogni procedimento penale, in ragione dei reati che ne sono oggetto.

Senza contare che l’oggetto del secondo procedimento penale era il reato di falsa testimonianza, delitto non colposo per il quale è prevista, in applicazione del criterio di cui all’art. 4 del c.p.p., la reclusione nel massimo pari a sei anni e quindi superiore a cinque anni e dunque, i cui limiti edittali ben consentono l’utilizzo dell’intercettazione, sebbene captata in un distinto e preesistente procedimento, da cui il nuovo era derivato.

Per tali ragioni il ricorso è stato respinto e ammesso l’utilizzo delle intercettazioni oggetto di censura.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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rifiuto

Era stato accusato di essersi sottratto all’obbligo di sottoporsi all’alcoltest, ma il GIP del Tribunale di Milano lo aveva prosciolto perché il fatto non sussiste. La difesa aveva comunque rilevato la violazione dell’obbligo di avviso all’imputato, della facoltà di farsi assistere da un difensore, nell’ipotesi di rifiuto

Ma per la pubblica accusa tale obbligo era insussistente e comunque nel caso specifico essendo stato il rifiuto espresso in maniera tanto repentina e risoluta, gli operanti non avevano avuto il tempo di operare alcun avvertimento.

Il caso è stato sottoposto ai giudici della Cassazione che hanno ricostruito i termini della vicenda ripercorrendo le pronunce più recenti della giurisprudenza in materia.

Orientamenti giurisprudenziali a confronto

Secondo un primo indirizzo, non è previsto alcun obbligo di avviso al conducente che si rifiuti di sottoporsi all’alcoltest di farsi assistere da un avvocato. (cfr. Sez. 4, n. 34470 del 13/5/2016; Sez. 4, n.,43845 del 26/09/2014).

Tale orientamento è stato più volte smentito da un altro indirizzo giurisprudenziale che ha ritenuto maggiormente aderente al sistema di garanzie previsto dall’art. 114 disp. att. c.p.p., la necessità di tale avvertimento.

Ebbene, il giudice milanese aveva fatto applicazione proprio di quest’ultimo principio, corrispondente ormai, all’indirizzo prevalente nella giurisprudenza di legittimità secondo cui, “in tema di guida in stato di ebbrezza, l’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore, ai sensi dell’art. 114 disp. att. c.p.p., deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentate dell’alcolemia, con la richiesta di sottoporsi al relativo test, anche nel caso in cui l’interessato opponga un rifiuto all’accertamento” (Sez. 4, n. 34383 del 06/06/2017; Sez. 4 n. 49236 del 3/11/2016).

A confermarlo sono state anche le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza Bianchi, n. 5396 del 29/01/2015, le quali hanno chiarito che “prima” di procedere all’accertamento mediante etilometro, al conducente deve essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, mentre tali avvisi non sono dovuti all’atto del compimento di accertamenti preliminari e meramente esplorativi, quali ad esempio, il blow test.

L’avvertimento, in altre parole, deve essere dato solo quando l’organo di polizia, sulla base delle specifiche circostanze del fatto, ritenga di desumere un possibile stato di alterazione del conducente, indicativo dello stato di ebbrezza.

Ma con la sentenza in commento i giudici della Cassazione hanno inteso sgomberare il campo da ogni equivoco.

L’art. 186 C.d.S., comma 7

Presupposto del reato in questione – affermano i giudici della Corte – è la richiesta legittima, da parte delle forze dell’ordine, di procedere ad accertamenti preliminari e meramente esplorativi, quali il blow test, quando vi sia il concreto sospetto che il conducente sia sotto l’effetto di alcol, al fine di per verificarne la fondatezza.

Una Circolare del Ministro dell’Interno del 29 dicembre 2005, n. 300/A/42175/109/4, ha infatti chiarito che prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, e proprio al fine di verificare i presupposti per darvi luogo, gli organi di polizia hanno una mera facoltà di sottoporre il conducente “ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili”.

Questi accertamenti, di natura discrezionale -evidentemente inutili se vi è un quadro sintomatico, come l’alitosi da alcool, il camminare malfermo o l’eloquio sconnesso, che fa chiaramente propendere per l’ebbrezza – sono preliminari all’acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186 C.d.S., comma 2; ma non rientrano in quelli presi in considerazione dall’art. 354 c.p.p. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose, sulle persone. Sequestro”); sicché per essi non è necessario l’avvertimento di farsi assistere da un difensore di fiducia.

In questo senso le richiamate Sezioni Unite Bianchi hanno condiviso la linea giurisprudenziale secondo cui l’avvertimento ex art. 114 citato, va dato solo quando l’organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente “esplorativa”.

Tale assunto sembra essere del tutto coerente con il disposto dell’art. 220 disp. coord. c.p.p., secondo cui, quando “nel corso di attività ispettive o di vigilanza (…) emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova (…) sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice”.

Ebbene, una volta che si sia realizzato in fatto tale presupposto, può prendere avvio la procedura di controllo e all’atto di tale avvio, prima ancora di verificare se l’interessato voglia sottoporsi o meno al test, gli vanno dati gli avvisi ex art. 114 c.p.p.

Soltanto in quest’ultimo caso, qualora il conducente rifiuti di sottoporsi all’accertamento, può configurarsi il reato di cui all’art. 186 C.d.S., comma 7.

Si tratta di accertamenti che hanno natura indifferibile ed urgente.

Ci si può allora domandare: qual è la sanzione apprestata dall’ordinamento in caso di violazione dell’art. 114 disp. att. C.p.p.?

La risposta è stata data dalle Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza Bianchi. Il mancato avvertimento alla persona da sottoporre al controllo alcolimetrico della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia dà luogo a nullità.

Si tratta di una nullità a regime intermedio; e, a tal proposito giova ricordare che la richiesta di applicazione concordata della pena presuppone la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento ed al consenso ad essa prestato.

Addirittura la Corte di Cassazione ha affermato che, in tema di patteggiamento, l’omessa notifica all’imputato del decreto di fissazione dell’udienza camerale per la definizione del procedimento con il rito alternativo non determina alcuna nullità della sentenza, ove il difensore munito di procura speciale sia regolarmente comparso e si sia avvalso del potere rappresentativo attribuitogli.

Ebbene, se quanto affermato è vero il Gip del Tribunale milanese era incorso in una grave violazione di legge, laddove aveva dichiarato l’insussistenza del reato (ai sensi dell’art. 129 c.p.p.) in ragione dell’esistenza di una nullità che, al contrario, non poteva essere valutata perché sanata con la richiesta di patteggiamento.

In conclusione i giudici della Cassazione hanno annullato la sentenza impugnata e affermato il seguente principio di diritto: “la richiesta di applicazione concordata della pena, presupponendo la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento ed al consenso ad essa prestato, comporta che il giudice investito della stessa non possa rilevare, ai sensi dell’art. 129 c.p.p. in caso di contestazione del reato di cui all’art. 186 C.d.S., sia in caso di effettuazione dell’esame che di rifiuto dello stesso, la mancanza dell’avviso all’imputato ex art. 114 disp. att. c.p.p. della facoltà di farsi assistere da un difensore prima dell’alcooltest, trattandosi di nullità relativa sanata con la richiesta di patteggiamento”.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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disconoscimento

L’attore aveva esperito dinanzi al Tribunale di Bologna, un’azione di disconoscimento della paternità nei confronti dei due figli gemelli avuti dalla propria moglie e nati nel 2006

L’azione era stata presentata nel 2009, cosicché il giudice di primo grado l’aveva ritenuta intempestiva, in quanto esperita, oltre il termine decadenziale di un anno dalla nascita dei minori e, senza che fosse stata provata adeguatamente l’epoca della effettiva conoscenza dell’adulterio al tempo del concepimento, che avrebbe consentito l’applicabilità del diverso termine decadenziale previsto dall’art. 244 c.c., comma 2, seconda parte.

A norma del citato articolo 244 c.c. “il marito può disconoscere il figlio entro il termine di un anno che decorre dal giorno della nascita (…);  se prova di aver ignorato l’adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza”.

La decisione era stata confermata anche in appello.

Per la corte territoriale mancava la prova certa e rigorosa che la conoscenza dell’adulterio fosse collocabile al tempo in cui l’uomo aveva adito il giudice civile.

Nessuna ricaduta in merito alla individuazione del termine decadenziale applicabile era stata riconosciuto all’esame genetico espletato mediante consulenza tecnica d’ufficio, dal quale era emerso quanto che egli non era il padre naturale dei minori: “la possibilità di dimostrare lo stesso adulterio anche ricorrendo alla prova tecnica, non incide però sul momento iniziale del decorso del termine previsto dall’art. 244 c.c., e non interferisce dunque sulla disciplina dettata in tema di decadenza”.

In questo modo era stata riconosciuta la prevalenza del favor minoris rispetto al favor veritatis per non pregiudicare i bambini sul piano economico.

Sulla vicenda si sono pronunciati anche i giudici della Suprema Corte.

L’oggetto principale del ricorso concerneva l’errata interpretazione del concetto di “conoscenza dell’adulterio”.

E per i giudici della Cassazione la prospettazione offerta dalla difesa del ricorrente era meritevole di accoglimento.

Si è più volte affermato che “in tema di disconoscimento della paternità grava sull’attore la prova della conoscenza dell’adulterio (Cass. n. 13436 del 30/06/2016) e che “la scoperta dell’adulterio commesso all’epoca del concepimento – alla quale si collega il decorso del termine annuale di decadenza fissato dall’art. 244 c.c. , va intesa come acquisizione certa della conoscenza (e non come mero sospetto) di un fatto rappresentato o da una vera e propria relazione, o da un incontro, comunque sessuale, idoneo a determinare il concepimento del figlio che si vuole disconoscere, non essendo sufficiente la mera infatuazione, la mera relazione sentimentale o la frequentazione della moglie con un altro uomo” (Cass. n. 3263 del 09/02/2018; v. anche, Cass. n. 14556 del 26/6/2014).

Di talché il dato della conoscenza certa dell’adulterio non può ritenersi di per sé idoneo a far maturare l’effetto decadenziale fissato dall’art. 244 c.c., ove non sia qualificato dalla connessione alla conoscenza dell’idoneità dell’adulterio stesso a determinare la nascita del figlio.

Tale principio non confligge con l’ulteriore criterio indicato in un’altra recente sentenza della Cassazione, secondo la quale “in tema di azione di disconoscimento di paternità esercitata dal figlio, ai sensi dell’art. 235 c.c., comma 1, n. 3, in caso di adulterio della madre, il termine annuale previsto dall’art. 244 c.c., comma 3, a pena di decadenza rilevabile d’ufficio, decorre dalla data della scoperta dell’adulterio, da intendersi come acquisizione certa della conoscenza del fatto, il cui apprezzamento è rimesso al giudice del merito e non già come raggiungimento della certezza negativa circa la compatibilità genetica col genitore legittimo”. (Cass. n. 15777 del 2/7/2010).

Ebbene, entrambe le sentenze si attestano su una nozione di conoscenza qualificata come si desume dalla frase “acquisizione certa della conoscenza del fatto”.

Detto in altri termini non basta il mero dubbio o il mero sospetto dell’infedeltà della moglie a rendere applicabile il diverso termine decadenziale di cui all’art. 244 comma 2 c.c.

E sul punto, la corte d’appello aveva fatto corretta applicazione dei principi richiamati.

Ciò che tuttavia non convince i giudici della Cassazione è l’affermazione secondo la quale “la scoperta della paternità non equivale a conoscenza dell’adulterio”.

È stato, infatti, più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, che la scoperta della paternità può costituire prova della conoscenza dell’adulterio al fine di valutare la tempestività della domanda di disconoscimento della paternità medesima, in quanto “la scoperta dell’adulterio commesso all’epoca del concepimento “(…)è possibile che la conoscenza certa dell’adulterio intervenga solo all’esito dell’espletamento della prova del DNA” (Cass. n. 3263 del 09/02/2018).

Favor veritatis o favor minoris?

I giudici della Cassazione hanno anche inteso chiarire un ulteriore aspetto della vicenda, quello cioè concernente il rapporto tra favor veritatis e favor minoris.

Si è già detto che “in tema di disconoscimento di paternità, il quadro normativo (art. 30 Cost., art. 24 Cost., comma 2, della Carta dei diritti fondamentali della UE, e art. 244 c.c.) e giurisprudenziale attuale non comporta la prevalenza del favor veritatis sul favor minoris, ma impone un bilanciamento fra il diritto all’identità personale legato all’affermazione della verità biologica – anche in considerazione delle avanzate acquisizioni scientifiche nel campo della genetica e dell’elevatissimo grado di attendibilità dei risultati delle indagini – e l’interesse alla certezza degli status ed alla stabilità dei rapporti familiari, nell’ambito di una sempre maggiore considerazione del diritto all’identità personale, non necessariamente correlato alla verità biologica ma ai legami affettivi e personali sviluppatisi all’interno di una famiglia, specie quando trattasi di un minore infraquattordicenne”.

Tale bilanciamento non può costituire il risultato di una valutazione astratta, occorrendo, invece, un accertamento in concreto dell’interesse superiore del minore nelle vicende che lo riguardano, con particolare riferimento agli effetti del provvedimento richiesto in relazione all’esigenza di un suo sviluppo armonico dal punto di vista psicologico, affettivo, educativo e sociale”.

Alla luce dei richiamati principi giurisprudenziali, la sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla corte di merito per un nuovo esame.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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immobile

Immobile concesso in locazione: conduttore costretto a pagare i canoni per tutto il periodo necessario ai proprietari per ripristinarlo dai danni arrecati

A molti sarà capitato di concedere in locazione un immobile di proprietà e che alla riconsegna esso presenti danni eccedenti il degrado dovuto al normale uso dello stesso, così da impedirne l’immediata locazione a terzi

Ci si chiede allora, se esiste un diritto al risarcimento o al riconoscimento di una indennità a titolo di ristoro della perduta possibilità di locare l’immobile a terzi durante il tempo occorrente per il restauro.

La vicenda

Aveva concesso in locazione all’amministrazione provinciale un immobile di sua proprietà.

Nel 2007 gli eredi della locatrice proposero ricorso per accertamento tecnico preventivo con finalità conciliativa, ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c., al fine di accertare i danni arrecati all’immobile dall’amministrazione, nonché “le opere e riparazioni necessarie al fine di ripristinare lo stato dei luoghi, comprensive di oneri e diritti tecnici”.

All’esito dell’accertamento tecnico preventivo era emersa l’esistenza di gravi danni all’immobile, arrecati dall’amministrazione provinciale conduttrice.

Cosicché gli attori conclusero chiedendo la condanna della provincia al risarcimento dei danni oltre una indennità per il mancato utilizzo dei locali durante il tempo che sarebbe stato necessario per l’esecuzione dei lavori di restauro, indicati dal consulente tecnico d’ufficio in nove mesi.

Detto in altri termini, l’ente provinciale già conduttore dell’immobile avrebbe dovuto continuare a pagare i canoni per tutto il tempo necessario alla riparazione dello stesso, oltre al risarcimento dei danni arrecati.

In primo grado, il giudice adito accoglieva l’istanza rideterminando, però, in quattro mesi il tempo occorrente ai proprietari per il restauro dell’immobile. Ma non mancò di riconoscere loro gli interessi e la rivalutazione delle somme ad essi liquidate con decorrenza dalla data della domanda.

In appello, proposto dalla Provincia, la decisione veniva riformata.

Ed invero, secondo la corte territoriale non vi era ragione per riconoscere agli originari attori alcun risarcimento o indennità a titolo di ristoro della perduta possibilità di locare l’immobile a terzi durante il tempo occorrente per il restauro.

Ciò sul presupposto che essi non avevano dimostrato che “nell’ipotesi in cui l’immobile fosse stato riconsegnato nelle condizioni dovute, la parte proprietaria avrebbe potuto dar corso all’immediata nuova locazione così realizzando l’acquisizione di ulteriore prestazione patrimoniale”.

Sul punto si sono espressi anche i giudici della Suprema Corte di Cassazione.

Il ricorso era stato avanzato dagli originari attori, i quali lamentavano l’errore commesso dai giudici dell’appello per aver non aver fatto corretta applicazione dei principi esistenti in materia.

A loro detta, quando il conduttore restituisce l’immobile, al termine della locazione, in condizioni tali da richiedere un restauro, il danno sarebbe in re ipsa, e il locatore non deve affatto provare di aver perduto la possibilità di stipulare un vantaggioso contratto di locazione nel tempo necessario per il restauro.

E il motivo ha colto nel segno.

La Cassazione risponde citando un precedente arresto giurisprudenziale per cui è pacifico che “qualora in violazione dell’art. 1590 c.c., al momento della riconsegna l’immobile locato presenti danni eccedenti il degrado dovuto a normale uso dello stesso, incombe al conduttore l’obbligo di risarcire tali danni consistenti non solo nel costo delle opere necessario per la rimessione in pristino, ma anche nel canone altrimenti dovuto per tutto il periodo necessario per l’esecuzione e il completamento di tali lavori, senza che, a quest’ultimo riguardo, il locatore sia tenuto a provare anche di aver ricevuto – da parte di terzi – richieste per la locazione, non soddisfatte a causa dei lavori” (Cass. n. 13222/2010; Cass. n. 19202/2011).

Si è detto anche che “secondo un principio generalissimo – codificato dall’art. 1591 c.c., il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto, fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno”.

È palese pertanto, che ogniqualvolta il locatore per fatto del conduttore non può disporre della cosa locata, lo stesso ha diritto a conseguire il corrispettivo convenuto nonché eventuali danni ulteriori, ove ne dimostri l’esistenza.

La mancata disponibilità della cosa locata

La mancata disponibilità della cosa locata si verifica non solo quando, scaduto il termine per la restituzione il conduttore non vi provveda, ma anche tutte le volte in cui, per fatto imputabile a quest’ultimo, il locatore non può trarre, dalla cosa, alcun vantaggio, come ad esempio nell’ipotesi in cui l’immobile presenti alla riconsegna danni eccedenti il degrado dovuto a normale uso dello stesso con conseguente inutilizzabilità per tutto il periodo per il quale si protraggono i lavoro di rispristino.

Ma gli stessi giudici Ermellini hanno anche chiarito che il risarcimento dovuto al locatore in conseguenza della mancata disponibilità del bene durante il periodo occorrente per il restauro non costituisce un danno in re ipsa; si tratta solo di un danno equiparabile alla mancata restituzione dell’immobile nel termine convenuto, e come tale sottoposto alla disciplina di cui all’art. 1591 c.c., salva la prova del maggior danno che grava sul locatore.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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LOCAZIONE, ILLEGITTIMO IL PATTO CHE PREVEDE UN CANONE MAGGIORATO

farmaco

Farmaco potenzialmente dannoso. 1 su un milione la probabilità di effetti indesiderati. Quali sono le “misure idonee” che l’azienda farmaceutica deve adottare per evitare ogni responsabilità? È sufficiente informare i consumatori attraverso il foglietto illustrativo o è necessario rinunciare tout court alla commercializzazione del prodotto?

Nel 2006 l’attore conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Bergamo una società farmaceutica, chiedendone la condanna al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti e subendi per effetto della patologia sofferta a seguito dell’assunzione di un farmaco prescritto per curare una ferita alla mano destra.

Ebbene, in conseguenza dell’assunzione di tale farmaco, egli aveva sviluppato una gravissima sindrome, nota come sindrome di Lyell, con grave intossicazione e gravi conseguenze, anche permanenti alla salute.

Una CTU espletata in primo grado, aveva accertato il nesso causale tra l’assunzione del farmaco e la comparsa della sindrome, quale complicanza nota della terapia ma non prevedibile né prevenibile.

Perciò, con sentenza resa nel novembre del 2013 il Tribunale di Bergamo rigettava la domanda, ritenuta l’applicabilità alla fattispecie, della disciplina di cui al d.P.R. n. 224/1988 in materia di responsabilità extracontrattuale del produttore per prodotti difettosi, ed affermando che, quand’anche si volesse ritenere applicabile l’art. 2050 c.c., doveva ritenersi sussistente la prova liberatoria offerta dalla convenuta, trattandosi di effetti indesiderati noti la cui rara possibilità di insorgenza, all’esito di una valutazione comparativa rischi/benefici, non avrebbe impedito la distribuzione del prodotto ma avrebbe richiesto – come in effetti ottemperato dalla società distributrice del farmaco – un’adeguata informativa al pubblico dei consumatori, tramite l’indicazione, nel foglio illustrativo allegato al farmaco, del rischio di sindrome tra i possibili effetti collaterali.

La decisione veniva riformata in secondo grado. Per la Corte d’appello di Brescia, la fattispecie non andava inquadrata sotto l’alea normativa del citato d.P.R. n. 224/88, non potendo il farmaco in questione, considerarsi difettoso.

Doveva, invece, trovare applicazione l’art. 2050 c.c.

L’attività di produzione e distribuzione di farmaci deve essere inquadrata come attività pericolosa, per la quale “l’ordinamento giuridico pone il rischio della verificazione degli effetti dannosi a carico di chi può effettivamente governare quel rischio, accollando al medesimo il compito di predisporre effettivi strumenti di esclusione dell’evento dannoso e comunque il rischio economico connesso alla necessità di risarcire i danni conseguenti al verificarsi di eventi avversi”.

L’azienda farmaceutica, a detta della corte territoriale, non aveva fornito la necessaria prova liberatoria prevista dall’art. 2050 c.c.; non potendo ritenersi sufficiente a tal fine la sola segnalazione dei possibili effetti collaterali nel bugiardino del farmaco.

Perciò, quest’ultima veniva condannata a corrispondere al danneggiato, la somma di 222.867 euro a titolo di risarcimento danni.

Inevitabile il ricorso per Cassazione.

Ed in vero per la società ricorrente, la decisione impugnata era errata. Non doveva trovare applicazione l’art. 2050 c.c. ma, in ogni caso, anche ammettendo che tale ricostruzione giuridico-fattuale fosse stata corretta, la corte avrebbe dovuto ritenere integrata la necessaria prova liberatoria.

A ciò doveva aggiungersi che l’attività di produzione e di distribuzione di quel farmaco era stata autorizzata a monte da specifiche competenti commissioni le quali avevano valutato il rapporto costi-benedici e ritenuto che l’utilità della somministrazione di quest’ultimo, fosse infinitamente superiore alla possibilità, del tutto remota (1 su 1 milione di casi) ma comunque sussistente, della comparsa della grave sindrome di Lyell.

E pertanto, l’unica misura adottabile per rendere noto il rischio di tale rarissimo effetto collaterale era quello di fornire una adeguata informativa ai potenziali danneggiati: ciò significa che produttore e distributore devono avere cura di specificare, nel foglietto illustrativo allegato al farmaco, le avvertenze sulle modalità di somministrazione, le caratteristiche del farmaco stesso e i possibili effetti collaterali, essendo ignote le cause che producono lo sviluppo della necrosi epidermica tossica.

Ma è proprio così?

Sulla vicenda si sono pronunciati anche i giudici della Cassazione che hanno ritenuto valide le motivazioni dedotte dal ricorrente.

La decisione impugnata non è – a detta del Supremo Collegio, – conforme alla lettera della legge (art. 2050 c.c.), non essendo in alcun modo plausibile che l’azienda farmaceutica debba, a fronte di un effetto indesiderato di cui non si conosca la matrice, optare tra l’assunzione dei rischi connessi agli effetti di una responsabilità di tipo sostanzialmente oggettivo e la rinuncia alla produzione e alla commercializzazione del prodotto.

Peraltro, sostenere (come hanno fatto i giudici dell’appello) che l’unica alternativa possibile per evitare responsabilità era quella per l’impresa, di rinunciare tout court alla commercializzazione del prodotto potenzialmente pericoloso, è una prospettazione assurda oltre che non praticabile dal momento che tutti i farmaci sono potenzialmente forieri di effetti collaterali tossici, ma al tempo stesso la loro produzione e commercializzazione costituisce attività socialmente utile.

Una corretta applicazione dell’art. 2050 c.c. avrebbe imposto, invece, al giudice di merito di valutare, da un lato, la rigorosa osservanza di tutte le sperimentazioni e i protocolli previsti dalla legge prima della produzione e della commercializzazione del farmaco (questione nella fattispecie, non controversa); dall’altro, l’adeguatezza della segnalazione dell’effetto indesiderato, dovendosi precisare che non una qualunque informativa circa i possibili effetti collaterali del farmaco possa scriminare la responsabilità dell’esercente, essendo invece necessario che l’impresa farmaceutica svolga una costante opera di monitoraggio e di adeguamento delle informazioni commerciali e terapeutiche, allo stato di avanzamento della ricerca, al fine di eliminare o almeno ridurre il rischio di effetti collaterali dannosi e di rendere edotti nella maniera più completa ed esaustiva possibile i potenziali consumatori.

Per tali motivi la sentenza impugnata è stata cassata.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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INSULINA IN PILLOLE: POTREBBE AVERE MENO EFFETTI COLLATERALI?

termine

Le Sezioni Unite Civili della Cassazione, con la sentenza in commento (n. 6278/2019), hanno ricomposto il contrasto giurisprudenziale esistente in materia di decorrenza del termine breve per impugnare. Stessa decorrenza o tempi diversi per la parte notificante e per il destinatario della notifica?

La vicenda

Il ricorrente aveva denunciato con ricorso per Cassazione la nullità della sentenza impugnata, per avere la corte territoriale ritenuto che il termine breve per l’impugnazione decorresse per la parte notificante dal momento del perfezionamento della notifica nei confronti del destinatario, piuttosto che dal momento della consegna della copia della sentenza, all’ufficiale giudiziario notificatore.

Tale conclusione -sarebbe in evidente contrasto sia col principio per cui il termine suddetto decorre dal momento in cui si ha conoscenza legale del provvedimento da impugnare, sial col principio fissato dall’art. 149 c.p.c., secondo cui la notifica si perfeziona per il notificante con la consegna del plico all’ufficiale giudiziario.

I giudici della Cassazione cui è stata rimessa la soluzione al quesito giuridico non hanno potuto sottrarsi dal rilevare l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in materia.

Due sarebbero gli orientamenti contrapposti.

Secondo una prima interpretazione, di cui è espressione la sentenza n. 883/2014, il dies a quo del termine breve andrebbe individuato nel momento in cui il notificante consegna all’ufficiale giudiziario la sentenza o l’atto di impugnazione da notificare, essendo detta consegna un fatto idoneo a provare in modo certo, e con data certa, la conoscenza della sentenza da parte dell’impugnante, in applicazione analogica del principio di cui all’art. 2704, primo comma, ultimo periodo, c.c.

Un secondo orientamento, nel quale si iscrive la sentenza n. 9258 del 201,  afferma invece, che la bilateralità degli effetti della notifica della sentenza per il notificante e per il destinatario implica contestualità degli effetti e, quindi, decorrenza del termine breve dalla medesima data.

Per i giudici della Cassazione, i due orientamenti sono insuscettibili di essere ricondotti ad unità e, in linea di principio, entrambi sostenibili.

Ed invero, il riferimento alla “notificazione” contenuto nell’art. 326 c.p.c. ai fini della decorrenza del termine breve per impugnare, potrebbe essere correlato tanto al principio della “presunzione di conoscenza” della sentenza, che incombe su tutte le parti coinvolte nel procedimento di notifica, quanto al principio, di creazione dottrinale, dell’effetto bilaterale della notifica che presuppone, invece, il completamento del procedimento di notificazione.

Così il caso è stato rimesso alle Sezioni Unite, al fine di verificare quale dei due principi (quello della “presunzione di conoscenza” della sentenza da impugnare o quello della “bilateralità sincronica” degli effetti della notificazione della sentenza) garantisca meglio coerenza e razionalità del sistema normativo.

Il quesito giuridico

Il quesito giuridico sottoposto al Supremo Collegio è il seguente: se in tema di notificazione della sentenza ai sensi dell’art. 326 c.p.c., il termine di impugnazione di cui al precedente art. 325 c.p.c. decorra, per il notificante, dalla data di consegna della sentenza all’ufficiale giudiziario ovvero dalla data di perfezionamento della notifica nei confronti del destinatario.

Ebbene, le Sezioni Unite dopo aver compiuto una attenta disamina dell’attuale configurazione codicistica del termine c.d. “breve” per impugnare, hanno affermato il seguente principio di diritto: “In tema di notificazione della sentenza ai sensi dell’art. 326 c.p.c., il termine breve di impugnazione di cui al precedente art. 325 c.p.c., decorre anche per il notificante dalla data in cui la notifica viene eseguita nei confronti del destinatario, in quanto gli effetti del procedimento notificatorio, quale la decorrenza del termine predetto, vanno unitariamente ricollegati al suo perfezionamento e, proprio perché interni al rapporto processuale, sono necessariamente comuni ai soggetti che ne sono parti ”.

La ragione è semplice, ma non scontata. La decorrenza del termine breve non è correlata alla conoscenza legale della sentenza, già esistente per il mero fatto della sua pubblicazione, né alla conoscenza effettiva della stessa, quale può essere derivata dalla comunicazione della sentenza dalla parte o dalla notificazione della sentenza ai fini esecutivi nei modi stabiliti dall’art. 479 c.p.c.; essa, deve essere piuttosto ricondotta (ed è la stessa legge a farlo !) al sollecito, indirizzato da una parte all’altra, al fine di ottenere una decisione rapida cioè entro il termine breve previsto dalla legge, in ordine all’eventuale esercizio del potere di impugnazione.

Tale sollecito non può che essere veicolato per il solo tramite del paradigma procedimentale tipico previsto dalla legge: la notificazione della sentenza al “procuratore costituito” ai sensi degli artt. 285, 326, 170 c.p.c. (Cass. Sez. Un. n. 12989/2011).

Una diversificazione del termine per impugnare non sarebbe sostenibile per le ragioni che seguono.

Innanzitutto è lo stesso tenore letterale della norma (art. 326, primo comma c.p.c.) che collega la decorrenza del termine breve di impugnazione alla «notificazione della sentenza» ossia all’evento della notificazione considerato oggettivamente, senza distinguere tra la posizione del notificante e quella del destinatario della notifica.

L’assunto, trova poi, ulteriore conferma nella sentenza n. 477/2002 pronunciata dai giudici della Corte costituzionale.

In tale occasione, il Giudice delle leggi ha palesemente ritenuto irragionevole, oltre che lesiva del diritto di difesa, l’esposizione del notificante incolpevole, al rischio di decadenze per gli eventuali ritardi dell’ufficiale giudiziario o per i possibili disservizi postali. Perciò ha escluso che un effetto di decadenza possa discendere per il notificante dal ritardo nel compimento di un ‘attività riferibile a soggetti da lui diversi e quindi del tutto estranea alla sua sfera di disponibilità.

Nella stessa sentenza è stato altresì affermato il principio secondo cui gli effetti della notificazione a mezzo posta (ma oggi estendibile a qualsiasi tipo di notificazione, art. 149 c.p.c.) devono essere ricollegati per quanto riguarda il notificante, al compimento delle sole attività a lui direttamente imposte dalla legge, ossia alla consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario; restando fermo, per il destinatario, il principio del perfezionamento della notificazione solo alla data di ricezione dell’atto, attestata dall’avviso di ricevimento, con conseguente decorrenza solo da quella data di qualsiasi termine imposto al destinatario medesimo.

In terzo luogo l’argomento delle Sezioni Unite trova ragione nella stessa funzione della notificazione del provvedimento da impugnare.

La notificazione della sentenza serve, infatti, al notificante non per evitare decadenze processuali, ma per abbreviare il tempo della formazione del giudicato. Detto in altri termini, il perfezionamento della notifica rileva non già per verificare il rispetto di un termine perentorio pendente, ma per far decorrere un termine dapprima inesistente.

E allora se si facesse operare il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione ai fini della decorrenza del termine breve per impugnare, la parte notificante non solo non ne trarrebbe un effetto favorevole (nel senso che non eviterebbe alcuna decadenza), ma – addirittura – ne subirebbe un pregiudizio, perché per essa il termine breve decorrerebbe e, di riflesso, maturerebbe prima rispetto a quanto in proposito previsto per il destinatario della notifica.

La tutela del sistema delle impugnazioni

Pare evidente allora, l’impostazione di principio delle Sezioni Unite che è ispirata innanzitutto all’esigenza di salvaguardare la razionalità del sistema delle impugnazioni.

È evidente che una diversificazione della decorrenza del termine breve per impugnare, tra notificante e destinatario della notificazione della sentenza, condurrebbe ad un assetto irrazionale dell’intero sistema.

L’unicità del decorso del termine di impugnazione tutela invece, l’equilibrio e la parità processuale fra le parti, e garantisce, inoltre, la certezza dei rapporti giuridici, in quanto il giudicato si forma contemporaneamente nei confronti di tutte le parti.

Al contrario, la diversità del decorso del termine di impugnazione determinerebbe una sorta di disparità di trattamento nei confronti del notificante. Infatti, il notificante – ove parzialmente soccombente – vedrebbe decorrere il proprio termine breve per impugnare prima della decorrenza del medesimo termine per il destinatario della notifica e prima ancora di avere la possibilità di verificare se tale notifica si sia perfezionata.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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DIRITTO ALLA PROVA NEL PROCESSO D’APPELLO: UN ERRORE GIUDIZIARIO

teste

Viola il diritto di difesa dell’imputato la decisione del giudice che, di fronte ad un teste che rende dichiarazione palesemente false, interrompe la deposizione impedendo alla difesa di concludere il controesame

Durante l’escussione dibattimentale, la Corte d’assise di Napoli aveva interrotto l’esame di un teste perché ritenuto” falso”, con successiva trasmissione degli atti alla Procura.

In appello, la corte territoriale aveva respinto il motivo di gravame introdotto su tale questione, rilevando che la deposizione del teste era oggettivamente falsa.

Ed infatti, era emerso in giudizio che questi conoscesse in anticipo la data dell’udienza.

Ma per la difesa la corte d’assiste aveva male interpretato e quindi erroneamente applicato l’art. 63 c.p., che salvaguarda il teste che espone circostanze di un reato a lui imputabile commesso in precedenza; ma non anche applicabile al caso di falso testimone.

L’esame quindi non poteva essere interrotto. Peraltro, la norma prevede l’immediata trasmissione degli atti alla Procura solo nell’ipotesi di rifiuto di testimoniare e non anche per le false dichiarazioni.

Nella vicenda in esame, la teste era anche la parte offesa e nel contro esame della difesa aveva fatto delle dichiarazioni palesemente difformi (di totale “assoluzione” nei confronti dell’imputato), senza peraltro fornire chiarimenti al riguardo, rispetto a quelle precedentemente rese ai carabinieri in sede di denunzia.

Anche i giudici della Cassazione si sono pronunciati sulla vicenda in esame. E, nella specie, hanno ritenuto fondata la censura relativa all’interruzione dell’esame testimoniale della parte offesa prima della fine dell’esame, con le domande della difesa.

Per i giudici Ermellini, l’esame era stato illegittimamente interrotto (e mai più ripreso) sebbene la stessa avesse palesemente ed oggettivamente reso una falsa dichiarazione.

La falsa testimonianza in dibattimento

Il codice di procedura penale, in tema di valutazione della testimonianza, separa nettamente la valutazione della testimonianza ai fini della decisione del processo in cui è stata resa e la persecuzione penale della falsa testimonianza, attribuendo al giudice del processo il solo compito di informare il P.M. della notizia di reato (qualora se ne ravvisano gli estremi) alla fine del processo: “Con la decisione che definisce la fase processuale in cui il testimone ha prestato il suo ufficio, il giudice, se ravvisa gli indizi di reato previsto dall’art. 372 c.p., ne informa il pubblico ministero trasmettendogli i relativi atti” – art. 207, comma 2 c.p..p. “In nessun caso la testimonianza – anche se fosse palesemente falsa – può essere interrotta, e mai più ripresa come nel caso in giudizio”.

Infatti, con l’interruzione della testimonianza si impedisce al testimone anche la possibilità di una l’eventuale ritrattazione ai sensi dell’art. 376 c.p.p.

Parimenti, l’art. 63 c.p.p prevede, nelle ipotesi di dichiarazioni del teste dalle quali emergano indizi di reità a suo carico, l’interruzione dell’esame per la nomina di un difensore, ma non già la cessazione dell’esame in assoluto, senza la conclusione della testimonianza.

Nella vicenda in commento, la testimonianza era stata ritenuta palesemente falsa solo su una questione esterna alla vicenda oggetto di imputazione (la conoscenza della data di fissazione dell’udienza) e, quindi, a maggior ragione, doveva ritenersi ingiustificata ed illegittima, l’interruzione del suo esame senza consentire alla difesa la conclusione del suo controesame.

Falsa testimonianza e diritto di difesa

La falsità di un teste (solo al fine della trasmissione della notizia al P.M.) – concludono gli Ermellini – può essere valutata solo alla fine del processo, non prima.

Ma se il giudice erroneamente interrompe la testimonianza disponendo la immediata trasmissione degli atti alla procura si tratta di una mera irregolarità:“(…) la deposizione dibattimentale, se pur falsa rimane parte integrante del processo in cui è stata resa e costituisce prova ivi utilizzabile e valutabile in relazione all’altro materiale probatorio legittimamente acquisiti, anche sulla base del meccanismo disciplinato dall’art. 500, comma 4 c.p.p”

Tale principio è stato affermato dalla Sesta Sezione della Cassazione (n. 18065/2011), che nel caso di specie, aveva ritenuto non sanzionabile, né influente sulla valutazione della prova testimoniale, ma solo frutto di un’irregolarità, la scelta operata dal giudice nel disporre la trasmissione al P.M. degli atti relativi ad ogni deposizione testimoniale sospettata di falso, non con la decisione a conclusione della fase processuale in cui essi avevano prestato il loro ufficio, ma subito dopo ogni singola deposizione.

Il caso poc’anzi menzionato è parzialmente differente da quello oggetto di causa ove, non solo era stata disposta la trasmissione anticipata della deposizione testimoniale, ma tale interruzione era avvenuta prima del controesame della difesa e mai più ripresa, con palese violazione del diritto alla prova dell’imputata.

Peraltro, trattandosi di deposizione di una delle parti offese, la sua testimonianza era sicuramente decisiva ai fini della affermazione o meno della penale responsabilità e dunque, ancora più evidente era la violazione del diritto di difesa della persona sottoposta a procedimento penale.

Per tali ragioni il motivo di ricorso è stato accolto.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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FALSA TESTIMONIANZA: ECCO QUALI SONO LE STRADE PER TUTELARSI

il lavoratore

Non è errata la sentenza che riconosce il diritto per il lavoratore di essere trasferito nella sede più vicina al familiare disabile da assistere. Lo ha deciso la Corte di Cassazione con sentenza n. 6150/2019

Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso in altra sede”.

La vicenda

Nel 2014 la Corte d’appello di Milano, riformando la sentenza di primo grado, aveva dichiarato legittimo il diritto del lavoratore dipendente, di scegliere la sede di lavoro più vicina al comune di residenza della sorella disabile, la quale necessitava di assistenza e, pertanto, aveva ordinato all’azienda datrice di lavoro, di disporre il suo immediato trasferimento.

La corte d’appello, facendo applicazione della più recente giurisprudenza di legittimità aveva ritenuto che l’art. 33, comma 5, della Legge n. 104/1992 (modificato dalla L. n. 53/2000 e poi dalla L. n. 183/2010, dovesse trovare applicazione non soltanto nella fase genetica del rapporto di lavoro (quanto alla scelta della sede di lavoro), ma anche in ipotesi di domanda di trasferimento proposta dal lavoratore.

I giudici della corte territoriale avevano, inoltre, ritenuto sussistente sia il requisito soggettivo cioè la condizione di grave handicap della sorella e sia il requisito oggettivo della disponibilità di posti per lo svolgimento delle mansioni in uffici più vicini alla residenza del familiare.

Ma per l’azienda, tale decisione era illogica oltre che contraria alla legge e pertanto, decideva di proporre ricorso per Cassazione.

Il richiamo normativo

In riferimento alla materia in esame, l’art. 33, comma 5, della Legge n. 104/1992, nella sua originaria formulazione, ha statuito che il diritto del genitore o familiare lavoratore “che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato” di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, è applicabile non solo all’inizio del rapporto di lavoro mediante la scelta della sede ove viene svolta l’attività lavorativa, ma anche nel corso del rapporto mediante domanda di trasferimento.

La ratio della norma – affermano i giudici della Cassazione- è infatti, quella di favorire l’assistenza al parente o affine handicappato, ed è irrilevante, a tal fine se l’esigenza sorga nel corso del rapporto o sia presente all’epoca dell’inizio del rapporto stesso.

Tale interpretazione, si impone a maggior ragione dopo la modifica del 2000 che ha eliminato il requisito della convivenza tra il lavoratore e il familiare handicappato e poi con quella del 2010 che ha eliminato i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza.

Per i giudici della Cassazione, dal punto di vista letterale la disposizione in esame, non contiene un espresso e specifico riferimento alla scelta inziale della sede di lavoro e risulta quindi applicabile anche alla scelta fatta nel corso del rapporto, attraverso la domanda di trasferimento; né la dizione letterale del citato comma 5 dell’art. 33 implica la preesistenza dell’assistenza in favore del familiare rispetto alla scelta lavorativa (anche a seguito di trasferimento), in quanto al lavoratore è riconosciuto il diritto di “scegliere la sede di lavoro” più vicina al “domicilio della persona da assistere” non necessariamente già assistita.

Dunque è errata la censura introdotta dal datore di lavoro in ordine alla necessità che la condizione di handicap debba presuppore una assistenza “permanente, continuativa e globale”, quest’ultima attiene, infatti al tipo di assistenza di cui ha bisogno la persona in condizione di handicap grave, ma non è necessariamente l’assistenza che farà carico sul singolo familiare, anche in ragione della soppressione del requisito di esclusività dell’assistenza ai fini delle agevolazioni di cui si discute.

La tutela della salute psico-fisica del familiare disabile

Per i giudici della Cassazione, l’interpretazione svolta dalla corte territoriale era del tutto coerente con il disposto normativo di riferimento e comunque l’unica compatibile con le esigenze di tutela di rilievo costituzionale connesse alla condizione di persona con handicap.

L’assistenza del disabile costituisce un fondamentale fattore di sviluppo della personalità oltre che idoneo strumento di tutela della salute del portatore di handicap, intesa nella sua accezione più ampia di salute psico-fisica.

Tale ultimo diritto va tutelato e garantito al soggetto con handicap in situazione di gravità, sia come singolo, sia in quanto facente parte di una formazione sociale ai sensi dell’art. 2 Cost.

E, in tale prospettiva, l’art. 33, comma 5 disciplina uno strumento indiretto di tutela in favore delle persone in condizioni di handicap, attraverso l’agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere l’attività affinché quest’ultima risulti il più possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza.

Ne consegue che “circoscrivere l’agevolazione in favore dei familiari della persona disabile al solo momento della scelta inziale della sede di lavoro, come preteso dalla società ricorrente, equivarrebbe a tagliare fuori dall’ambito di tutela tutti i casi di sopravvenuta esigenza di assistenza, in modo del tutto irrazionale e con compromissione dei beni fondamentali poc’anzi richiamati.”

È chiaro che tale diritto del lavoratore non è assoluto ma deve sempre essere bilanciato con altri diritti fondamentali e con gli interessi del datore di lavoro, quali ad esempio, quelli disciplinati dall’art. 41 Cost.

Pertanto, le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore potranno trovare il solo limite delle esigenze tecniche, organizzative e produttive, allegate e comprovate dalla parte datoriale, non solo effettive, ma anche non suscettibili di essere diversamente soddisfatte (Cass. n. 24015/2017).

Anche sul punto la decisione impugnata risultava incensurabile.

Nulla da fare dunque per il datore di lavoro, l’ordine di trasferimento è diventato definitivo.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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