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sabrina caporale

Consob

La III Sezione civile della Cassazione (sent. n. 1070/2019) ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Roma, con la quale la Consob era stata condannata a risarcire il danno agli eredi di un risparmiatore “truffato”

Citavano in giudizio la Consob dinanzi al Tribunale di Roma, tre ricorrenti, quali eredi della persona raggirata, chiedendo il risarcimento del danno subito a seguito delle indebite distrazioni delle somme di denaro, consegnate, per l’investimenti in titoli, dal proprio congiunto a un agente di cambio e alla società per la quale lavorava.

La colpa della Consob sarebbe stata quella di aver omesso di esercitare i poteri di controllo che le spettano per legge sugli agenti di cambio.

In verità, i fatti risalgono al 1994 eppure l’attività di vigilanza della Consob è cominciata solo a partire dal 1995. Non soltanto, ma per giunta quelli contestati erano diritti di credito diversi, spettanti a diversi ricorrenti.

Ebbene, secondo i giudici della Cassazione, la diversità dei diritti di credito azionati dai ricorrenti non fa venire meno la solidarietà passiva della Consob al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2055 c.c., essendo sufficiente ai fini della responsabilità solidale, in base ai principi che regolano il nesso di causalità ed il concorso di più cause efficienti nella produzione dell’evento (dei quali, del resto, l’art. 2055 c.c. costituisce un’esplicitazione), che le azioni od omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrlo (Cass. n. 23918/2006).

Il punto di appoggio della solidarietà – chiarisce la Cassazione – risiede nell’unicità del fatto dannoso rispetto al quale non rileva la circostanza della diversità dei titoli di responsabilità.

Rispetto al fatto dannoso concorrono, infatti, la responsabilità contrattuale dell’agente di cambio e quella extracontrattuale della Consob.

L’obbligo giuridico di garante del risparmio

La Consob peraltro, nello stesso ricorso, rivendicava il fatto che in capo ad essa non esiste alcun obbligo giuridico di impedire l’evento e, pertanto, nessun nesso causale con la vicenda in esame poteva esserle imputata.

Sarebbe dunque errata l’affermazione della Corte territoriale secondo la quale le norme di settore presidiate dalla vigilanza della Consob hanno la finalità di prevenire i reati che pregiudicano il patrimonio dei clienti dell’agente di cambio; dovendo ritenersi al contrario, l’opposta affermazione secondo cui tali norme hanno soltanto la finalità di tutelare il corretto andamento degli affari nel mercato borsistico e solo indirettamente gli investitori in titoli quotati, sicché esse non sono finalizzate alla prevenzione dei reati.

Cosa ne pensa la Cassazione?

Ebbene, secondo i giudici della Cassazione, il motivo è infondato.

All’epoca, infatti, la Consob aveva il compito:

a)       Di controllare il funzionamento delle operazioni di intermediazione e negoziazione su titoli quotati in borsa effettuate dai soggetti che operavano in borsa o esercitavano attività di intermediazione, avvalendosi a tal fine anche delle facoltà di richiedere la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti, eseguire ispezioni, assumere notizie e chiarimenti, al fine di accertare l’esattezza e la completezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati (l. n. 216/1974, art. 3, lett. g);

b)      Di adottare i “provvedimenti necessari per assicurare il regolare andamento degli affari nelle singole borse”, emanando a tal fine provvedimenti urgenti (D.P.R. n. 138/1975 art. 7);

c)       Di effettuare accertamenti in ordine alla regolarità delle operazioni di borsa, mediante l’esercizio di appositi poteri ispettivi (D.P.R. n. 138/1975 art. 10);

d)      Di accertare irregolarità o incompatibilità professionali dell’attività degli agenti di cambio o dei loro procuratori, dandone immediata comunicazione al ministero del Tesoro e dal consiglio dell’ordine per i provvedimenti di rispettiva competenza D.P.R. n. 138/1975 art. 13), ossia i provvedimenti disciplinari previsti dalla L. n. 402/1967, artt. 19 e ss.

e)      Di eseguire in qualsiasi momento ispezioni e controlli sulle singole borse al fine di accertare la regolarità ed i modi di finanziamento delle operazioni di intermediazione negoziazione effettuate dai soggetti che operano in borsa o esercitano attività di intermediazione (D.P.R. n. 252/1979, art. 25).

Tale disciplina non è stata intaccata dalla L. n. 1/1991 che ha attribuito alla Consob specifici compiti di vigilanza nei riguardi delle società di intermediazione mobiliare incrementando i poteri di vigilanza nei confronti degli agenti di cambio.

Il sistema dei controlli e relative sanzioni spettanti alla Consob doveva essere diretto alla tutela “dell’interesse alla correttezza del comportamento degli intermediari finanziari, per i riflessi che ne possono derivare sul buon funzionamento dell’intero mercato, essendo la Consob non soltanto organo di vigilanza del mercato dei valori …, ma anche organo di garanzia del risparmio pubblico e privato” (Cass. n. 6681/2011).

Ne deriva che il legislatore ha riconosciuto alla Consob il ruolo di “organo di garanzia del risparmio”.

Già nella sentenza n. 9067/2018 la Suprema Corte aveva, infatti, ribadito il principio secondo cui la società di vigilanza ha un vero e proprio obbligo giuridico di impedire o circoscrivere, nei limiti del possibile, il danno poi verificatosi a carico delle originarie parti attrici mediante l’esercizio dei propri poteri di vigilanza.

Nel caso in esame, il danno sarebbe perciò scaturito da una condotta dell’agente di cambio di cui la Consob, alla stregua del parametro di diligenza di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, e a seguito della “notizia di irregolarità risalente al 1994”, avrebbe dovuto avvedersi, adottando, nel più breve tempo giustificabile in termini di osservanza del menzionato parametro di diligenza, le possibili contromisure.

Niente di tutto ciò è stato fatto. Perciò, la Cassazione conferma la decisione di merito, peraltro – aggiunge – basata su un ragionamento logico-fattuale insindacabile in sede di legittimità.

Sabrina Caporale

 

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fibre di amianto

Il Tribunale di Venezia con una recente sentenza ha condannato una società industriale a risarcire gli eredi della donna deceduta a causa di un grave tumore alla pleura contratto perché per anni aveva respirato le fibre di amianto presenti sugli indumenti di lavoro del proprio marito

Citava in giudizio la società datrice di lavoro del proprio marito, chiedendo il risarcimento dei danni a lei occorsi per essersi occupata della manutenzione degli indumenti di lavoro del coniuge sui quali erano presenti fibre di amianto che lei aveva respirato per anni.

Si era costituita in giudizio la società convenuta, resistendo con proprie allegazioni e chiedendo il rigetto della domanda attorea.

Senonché al decesso della donna, si costituivano volontariamente in giudizio i suoi figli, in qualità di eredi, chiedendo la prosecuzione del processo.

La vicenda

La causa oggetto della vicenda giudiziaria in commento attiene alla tragica sorte che ha riguardato la povera defunta, deceduta a seguito di un mesetelioma, grave tumore alla pleura, che secondo la prospettazione attorea, la stessa aveva contratto in conseguenza dell’attività lavorativa svolta dal marito con esposizione all’amianto.

Quest’ultimo aveva lavorato per anni, come operaio in un cantiere navale con la mansione di carropontista.

Dalla ctu medico legale, disposta sulla donna era emerso che il mesotelioma pleurico è un raro tumore maligno della pleura ed è uno dei tumori per i quali sembra accertato un rapporto di ordine etiologico, identificato con tutte le attività connesse all’estrazione e alla lavorazione dell’absesto (termine che sta ad indicare in alternativa all’amianto numerosi silicati idrati chimicamente differenti, impiegati nelle attività industriali).

Si aggiungeva anche nella CTU che “proprio perché il mesotelioma è un tumore raro nella popolazione generale … è evidente che la sua comparsa in soggetti esposti ad amianto è altamente significativa per la valutazione del nesso di causa. Peraltro, il periodo di latenza tra l’inizio della esposizione e la comparsa della sintomatologia è stimato generalmente come molto lungo, nell’ordine di 30-40 anni.

Inoltre, (…) nella letteratura medico specialistica sono riportate segnalazioni di comparsa di mesotelioma nella popolazione generale residente in aree industriali dove veniva utilizzato amianto e anche tra i familiari dei soggetti professionalmente esposti, per possibile inquinamento dell’abitazione con fibre depositate sugli abiti di lavoro”.

Che dire, allora …

La consulenza tecnica non lasciava dubbi almeno sul piano scientifico dell’accertamento del nesso causale.

Le testimonianze

Anche dalle risultanze testimoniali raccolte nel corso del giudizio era emerso che l’uomo, coniuge della defunta, aveva lavorato per decenni in quella realtà industriale dove, peraltro, l’amianto era ben presente.

Ed era anche emerso che gli operai di quella azienda, già risultata “sorvegliato speciale” in ragione del presunto utilizzo di agenti cancerogeni, erano soliti portare a casa gli indumenti di lavoro per poi provvedere a lavarli.

Ebbene, quest’ultima circostanza è tutt’altro irrilevante, dal momento che, come evidenziato dalla ctu, la patologia contratta dalla donna era proprio riconducibile all’inquinamento venutosi a creare all’interno delle mura domestiche a causa di fibre di amianto presenti sugli abiti di lavoro del marito che ella stessa provvedeva con buona periodicità a lavare.

Il nesso causale

Venendo quindi all’accertamento del nesso causale, esso deve essere condotto con criteri probabilistici sulla base di valutazioni scientifiche (pur in mancanza del raggiungimento della certezza sulla correlazione tra fatto – esposizione all’amianto ed evento – mesotelioma – Cass. Sez. Un. 576/2008 e Cass. n. 16381/2010).

Ebbene anche secondo il Tribunale di Venezia (sent. n. 2147/2018), l’esposizione all’amianto del lavoratore (dal 1973 agli anni 90) aveva comportato la translazione della suddetta esposizione alle fibre di amianto all’interno delle mura domestiche della propria abitazione, con la conseguenza che la moglie ha subito su sé stessa gli effetti dell’inquinamento provenienti dalla realtà lavorativa del marito, ammalandosi e scontando tragicamente con la propria vita la convivenza matrimoniale con il suddetto.

La responsabilità del datore di lavoro

Non vi è dubbio– aggiunge il Tribunale veneto – che la responsabilità della impresa convenuta trovi fondamento nella fattispecie di cui all’art. 2087 c.c. poiché come ritiene giurisprudenza consolidata tale norma è fonte sia di responsabilità contrattuale per tutti i danni eziologicamente connessi alla attività prevista dal contratto di lavoro, che extracontrattuale per violazione del generale principio del neminem ledere avente ad oggetto la tutela dei diritti soggettivi primari, quali appunto la salute fisica o addirittura il diritto alla vita, e ciò a prescindere dagli obblighi specificamente imposti dalla relazione contrattuale e quindi anche dei soggetti terzi, come nella vicenda in esame.

Orbene sotto il profilo della sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 2087 c.c. spetta all’imprenditore provare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno.

Non si tratta di una responsabilità oggettiva, ma qualora sia accertato che il danno è stato causato dalla nocività dell’attività lavorativa per esposizione all’amianto, è onere del datore di lavoro provare di aver adottato le misure generiche di prudenza necessarie alla tutela della salute dal rischio espositivo secondo le conoscenze del tempo di insorgenza della malattia, essendo irrilevante la circostanza che il rapporto di lavoro si sia svolto in epoca antecedente all’introduzione di norme per l trattamento di materiali contenenti amianto, quali quelle contenute nel D.Lgs 277/1991 e successivamente abrogato dal D.Lgs. 81/2008.

Nella specie, tale onere non è stato assolto.

La società doveva pertanto essere condannata a risarcire il danno agli eredi della vittima.

Il risarcimento del danno

Gli attori, proprio in qualità di eredi, avevano chiesto il risarcimento del danno non patrimoniale in tutte le sue configurazioni.

La risarcibilità iure hereditatis del danno “da perdita della vita” conseguente a malattia derivante da fatto illecito è stato di recente rimesso alle Sezioni Unite (sent. n. 15350/2015) le quali hanno affermato che non vi è alcun contrasto con la giurisprudenza della Suprema Corte sul diritto iure hereditatis al risarcimento dei danni che si verificano nel periodo che va dal momento in cui sono provocate le lesioni a quello della morte conseguente alle lesioni stesse e che per la liquidazione di siffatto danno deve essere provato lo stato di coscienza del morituro.

Ebbene, nel caso in esame non vi era dubbio dello stato di coscienza della donna, nell’intervallo tra la diagnosi della malattia e la morte. Cosi, allo stesso modo, non vi era dubbio del dolore psicofisico dalla stessa subito a causa della malattia.

Il tribunale di Venezia ha così proceduto ad una liquidazione equitativa del danno, facendo uso del sistema tabellare adottato dal Tribunale di Milano.

Agli eredi è stato riconosciuto anche il risarcimento del danno iure proprio da perdita del rapporto parentale, ai sensi dell’art. 2059 c.c.

Il danno parentale – ribadisce il Tribunale  – consiste nella perdita di un prossimo congiunto che determina un profondo mutamento delle condizioni di vita del familiare. La ratio del danno parentale consiste, dunque, nella privazione e nel vuoto determinato dalla definitiva perdita del godimento del congiunto nonché dall’irreversibile distruzione di un sistema di vita basato sull’affettività, sulla condivisione e sulla quotidianità dei rapporti.

Tutti principi trovano il loro fondamento nella nostra Carta Costituzionale agli artt. 2, 29 e 30, nonché nella Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo (art. 8) e tutelano l’intangibilità del bene della famiglia.

Sabrina Caporale

 

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somministrazione

Telecom Italia è stata condannata in via definitiva, con sentenza emessa dai giudici della Suprema Corte di Cassazione, a trasformare due contratti di somministrazione a tempo determinato in contratti a tempo indeterminato, per violazione delle disposizioni di legge in materia di elementi essenziali dei contratti

Il giudizio era stato instaurato a seguito del ricorso proposto da due signore assunte dall’azienda di telecomunicazioni italiana, al fine di ottenere la declaratoria di nullità dei rispettivi contratti di somministrazione a tempo determinato e alla costituzione di rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore.

Il Tribunale, in qualità di giudice di primo grado, aveva accolto le domande delle lavoratrici sul rilievo della genericità e inintelligibilità della causale dei contratti di somministrazione ivi indicata come “gestione delle attività di call center in relazione alle esigenze di carattere organizzativo connesse al riassetto societario del gruppo Telecom”.

La sentenza veniva riformata in appello.

I giudici della Corte territoriale adita, avevano avuto modo di osservare che, per effetto del D.Lgs. n. 251 del 2004, art. 5, che ha soppresso nel D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 21, comma 4, in riferimento alla “indicazione degli elementi di cui alle lett. a), b), c), d) ed e) del comma 1″, deve ritenersi venuto meno l’onere di indicazione formale della causale, quindi delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo che giustificano il ricorso alla somministrazione a tempo determinato.

Ciò impone che, per i contratti conclusi dal 26.10.2004, la nullità dei contratti di somministrazione a termine deve considerarsi limitata soltanto all’ipotesi di mancanza della forma scritta, salvo l’onere, in capo al soggetto utilizzatore, di dimostrare l’effettività delle esigenze indicate nel contratto medesimo e il nesso causale tra le stesse e il ricorso al lavoro somministrato.

Ebbene, nel caso in esame, secondo la Corte di merito, la società appellante Telecom Spa, aveva compiutamente provato l’esigenza organizzativa che aveva reso necessario il ricorso al lavoro somministrato a termine. In particolare si trattava della necessità, all’epoca della conclusione dei contratti con le due lavoratrici, di far fronte al servizio call center Tim in attesa del passaggio a tale servizio di telefonia mobile, di personale già addetto al call center della telefonia fissa.

Il ricorso per Cassazione

Con il primo motivo di impugnazione le due ricorrenti lamentavano la violazione e falsa applicazione della legge (del D.Lgs. n. 276 del 2003, artt. 20, 21, 22 e 27, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), nonché l’omesso esame di un fatto decisivo ai fini del giudizio, per non avere la Corte territoriale accertato la genericità delle causali indicate nei contratti di somministrazione, di cui si discute.

Il riferimento normativo è contenuto nell’art. 20, comma 4 del D.Lgs. n. 276 del 2003, che detta le condizioni di liceità, “la somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferite all’ordinaria attività dell’utilizzatore“.

La formula appena citata, ricalca quella contenuta nel D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, anche se in riferimento al contratto commerciale tra agenzia di somministrazione e utilizzatore.

La disciplina del D.Lgs. n. 368 del 2001 è richiamata, a sua volta, dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 22, comma 2, in relazione al rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro “per quanto compatibile”.

Ebbene, l’art. 21 prevede che il contratto di somministrazione sia stipulato in forma scritta ed elenca gli elementi che devono risultare per iscritto; tra questi, la lett. c) indica “i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 20“.

L’art. 21 citato, dopo le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 251 del 2004, prevede espressamente la sanzione della nullità in caso di difetto di forma scritta del contratto di somministrazione.

Il riferimento ai suddetti elementi – continuano i giudici della Cassazioneè rimasto nel successivo art. 27, comma 1, secondo cui quando la somministrazione di lavoro sia avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui ai precedenti art. 20, e art. 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere in via giudiziaria la costituzione d’un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione.

La decisione dei giudici di legittimità

Le disposizioni appena richiamate, lette in modo sistematico, impongono che nel contratto di somministrazione siano indicate le ragioni dell’utilizzazione di lavoratori a tempo determinato e che le stesse siano esplicitate nella loro fattualità, in modo da rendere chiaramente percepibile l’esigenza addotta dall’utilizzatore e il rapporto causale tra la stessa e l’assunzione del singolo lavoratore somministrato.

Peraltro, come già affermato dai giudici della Corte di Cassazione (Cass. n. 17540 del 2014), ammettere che il contratto di somministrazione possa tacere, puramente e semplicemente, le ragioni della somministrazione a tempo determinato riservandosi di enunciarle solo a posteriori in ragione della convenienza del momento, vanificherebbe in toto l’impianto della legge e siffatta omissione sarebbe indice inequivocabile di frode alla legge o di deviazione causale del contratto, entrambe sanzionate con la nullità.

Sarebbe infatti svuotata di contenuto ogni verifica sulla effettività della causale ove questa potesse essere non indicata o solo genericamente indicata nel contratto.

Conclusivamente, – affermano i giudici del Supremo Collegio – oltre alla forma scritta, devono ritenersi prescritti ad substantiam, per loro natura e per coerenza sistematica con altre disposizioni di legge, anche gli elementi di cui al D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e).

Ebbene, nel caso in questione, la Corte d’appello, non si è uniformata a tali principi e, nell’accogliere l’appello di Telecom sul presupposto della non necessaria indicazione formale della causale nel contratto di somministrazione, ha del tutto omesso qualsiasi indagine sul contenuto della causale stessa, in relazione alle censure di genericità e non intelligibilità ritualmente sollevate dalla lavoratrice.

Il ricorso delle due lavoratrici, deve, pertanto, essere accolto.

Sabrina Caporale

 

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morte

La Corte di Cassazione con sentenza n. 419/2019 ha dichiarato estinto per prescrizione il reato ascritto a tre medici imputati per aver cagionato la morte di un paziente

Nella stessa occasione, è stato affermato il seguente principio di diritto: è viziata (e pertanto deve essere annullata) la sentenza del giudice di merito che, nel superare le contrapposte opinioni dei consulenti tecnici sulla causa della morte, ha assertivamente affermato che le argomentazioni convincenti erano quelle dei consulenti del pubblico ministero, rigettando la richiesta della difesa di nuova perizia.

Il caso

La Corte di Appello di Salerno con propria sentenza aveva confermato la sentenza di condanna resa dal Tribunale della stessa città, nei confronti di tre medici, in riferimento al delitto di omicidio colposo, in danno di un paziente.

Secondo la tesi accusatoria, i primi due sanitari, rispettivamente operatore ed aiuto e l’altro, anestesista rianimatore, avevano, con la propria condotta cagionato la morte del paziente, sottoposto a intervento chirurgico di innesti ossei con impianti in titanio.

Nella specie, – si legge in sentenza -, gli imputati avevano omesso di procedere alla estubazione protetta del paziente così da ridurre al minimo il rischio di spasmi glottidei da risveglio, a fronte di intervento eseguito in anestesia totale di lunga durata con prolungata apertura della bocca.

Siffatta omissione aveva determinato l’insorgenza di spasmi glottidei, quindi la mancata esecuzione di una corretta tracheotomia chirurgica e così la morte del povero malcapitato, per asfissia.

Il decesso avveniva nel mentre quest’ultimo era trasportato in ambulanza dalla clinica al Pronto Soccorso dell’Ospedale.

La Corte di Appello condivideva le valutazioni espresse dal Tribunale, basate sulla relazione dei due consulenti tecnici del pubblico ministero; aveva perciò rigettato la richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale funzionale all’espletamento di ulteriore perizia di parte, per accertare le cause della morte.

Il ricorso per Cassazione dell’anestesista

A detta del ricorrente, la sentenza di appello sarebbe stata viziata sotto il profilo della motivazione. La corte territoriale avrebbe infatti, espresso una valutazione insufficiente, limitandosi a richiamare le considerazioni del primo giudice.

Con il secondo motivo, la parte lamentava la mancata rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, funzionale all’espletamento di perizia.

Sul punto, il ricorrente richiama recenti arresti giurisprudenziali, ove è stata rilevata la necessità di rinnovare l’istruttoria, rispetto ad incombenti con carattere di decisività, a maggior ragioni nelle ipotesi, come quella del caso in esame, in cui i consulenti della difesa avessero espresso valutazioni antitetiche a quelle dei consulenti dell’accusa.

Quanto al merito, secondo la difesa, il problema respiratorio del paziente, non fu determinato dallo spasmo della glottide, bensì da una complicanza cardiaca.

Inoltre, l’esponente rileva, altresì, il difetto di motivazione rispetto all’affermazione di responsabilità a carico dell’equipe medica, in riferimento alla nozione di evidenzia dell’errore. Al riguardo la parte osserva che l’anestesista non aveva il dovere di sostituirsi al chirurgo nella effettuazione della manovra di tracheotomia in assenza di motivi per ritenere che costui non fosse in grado di effettuare l’operazione manuale.

Il ricorso del chirurgo e dell’aiuto operatore

Anche il medico chirurgo e l’altro operatore sanitario imputati nello stesso procedimento, con proprio atto difensivo, proponevano ricorso per Cassazione avverso la sentenza impugnata. Gli stessi lamentavano, innanzitutto, l’errata metodologia che aveva seguito la Corte di Appello nell’apprezzamento della prova scientifica.

Consideravano che l’ipotesi della morte per asfissia fosse stata smentita dagli esiti dell’esame autoptico, sviluppando sul punto rilievi di natura tecnica conformi a quelli espressi nel ricorso dell’altro coimputato.

I ricorrenti, in particolare, facevano leva sul dato relativo all’orario del decesso.

A tal proposito, osservavano che la morte del paziente non fosse sopraggiunta nell’arco di 5/6 minuti previsti dalla scienza medica come limite massimo di sopravvivenza in assenza di ossigeno; ciò doveva portare ragionevolmente, ad escludere che il decesso fosse stato causato da asfissia meccanica.

Il giudizio della Cassazione

Sotto il profilo processuale i ricorsi sono fondati.

Quanto ai lamentati vizi della motivazione, i giudici della Suprema Corte, ricorrono sin da subito, ai principi che, secondo il diritto vivente, governano l’apprezzamento giudiziale della prova scientifica da parte del giudice di merito e che presiedono al controllo che, su tale valutazione, può essere svolto in sede di legittimità.

Al riguardo, si è chiarito che alla Corte di Cassazione è rimessa la verifica sulla ragionevolezza delle conclusioni alle quali è giunto il giudice di merito, che ha il governo degli apporti scientifici forniti dagli specialisti.

La Suprema Corte ha così, evidenziato, sul piano metodologico:

– che qualsiasi lettura della rilevanza dei saperi di scienze diverse da quella giuridica, utilizzabili nel processo penale, non può avere l’esito di accreditare l’esistenza, nella regolazione processuale vigente, di un sistema di prova legale, che limiti la libera formazione del convincimento del giudice;

– che il ricorso a competenze specialistiche con l’obiettivo di integrare i saperi del giudice, rispetto a fatti che impongono metodologie di individuazione, qualificazione e ricognizione eccedenti i saperi dell’uomo comune, si sviluppa mediante una procedimentalizzazione di atti (conferimento dell’incarico a periti e consulenti, formulazione dei relativi quesiti, escussione degli esperti in dibattimento) ad impulso del giudicante e a formazione progressiva;

– e che la valutazione di legittimità, sulla soluzione degli interrogativi causali imposti dalla concretezza del caso giudicato, riguarda la correttezza e conformità alle regole della logica dimostrativa dell’opinione espressa dal giudice di merito, quale approdo della sintesi critica del giudizio (Sez. 4, sentenza n. 80 del 17.01.2012, dep. 25.05.2012, n.m.).

Chiarito che il sapere scientifico costituisce un indispensabile strumento, posto al servizio del giudice di merito, deve rilevarsi che, non di rado, la soluzione del caso posto all’attenzione del giudicante, nei processi ove assume rilievo l’impiego della prova scientifica, viene a dipendere dall’affidabilità delle informazioni che, attraverso l’indagine di periti e consulenti, penetrano nel processo.

Si tratta di questione di centrale rilevanza nell’indagine fattuale, il giudice deve dar conto del controllo esercitato sull’affidabilità delle basi scientifiche del proprio ragionamento, soppesando l’imparzialità e l’autorevolezza scientifica dell’esperto che trasferisce nel processo conoscenze tecniche e saperi esperienziali.

E, come sopra chiarito, il controllo che la Corte Suprema è chiamata ad esercitare, attiene alla razionalità delle valutazioni che a tale riguardo il giudice di merito ha espresso nella sentenza impugnata.

Del resto, la Corte regolatrice ha anche recentemente ribadito il principio in base al quale il giudice di legittimità non è giudice del sapere scientifico e non detiene proprie conoscenze privilegiate. La Suprema Corte è cioè chiamata a valutare la correttezza metodologica dell’approccio del giudice di merito al sapere tecnico-scientifico, che riguarda la preliminare, indispensabile verifica critica in ordine all’affidabilità delle informazioni che utilizza ai fini della spiegazione del fatto (cfr. Sez. 4, Sentenza n. 43786 del 17/09/2010, dep. 13/12/2010, Cozzini, Rv. 248944; Sez. 4, sentenza n. 42128 del 30.09.2008, dep. 12.11.2008, n.m.).

La responsabilità sanitaria

Le svolte considerazioni, di ordine generale, sul governo giudiziale della prova scientifica, trovano specifica declinazione nel settore della responsabilità sanitaria e, in particolare, nella valutazione dei profili di rimproverabilità colposa rinvenibili nella condotta svolta dall’esercente la professione sanitaria.

Ed invero, la giurisprudenza più recente ha considerato che in tema di responsabilità degli esercenti la professione sanitaria, la motivazione della sentenza di merito deve indicare:

–       se il caso concreto sia regolato da linee-guida o, in mancanza, da buone pratiche clinico-assistenziali

–       valutare il nesso di causa tenendo conto del comportamento salvifico indicato dai predetti parametri, specificare di quale forma di colpa si tratti (se di colpa generica o specifica, e se di colpa per imperizia, o per negligenza o imprudenza)

–       appurare se ed in quale misura la condotta del sanitario si sia discostata da linee-guida o da buone pratiche clinico-assistenziali (Sez. 4, n. 37794 del 22/06/2018 – dep. 06/08/2018, De Renzo, Rv. 27346301).

Ebbene, applicando i richiamati principi di diritto al caso in esame, i giudici della Cassazione hanno avuto modo di rilevare che le valutazioni effettuate dalla Corte di Appello, sulla questione relativa all’accertamento della causa del decesso del paziente e rispetto al rigetto della richiesta di rinnovo dell’istruttoria dibattimentale, risultavano vulnerate dalle dedotte aporie di ordine logico.

Sono corrette allora le asserzioni esposte dalla difesa in relazione all’errore commesso dalla Corte di merito che, nel superare le contrapposte opinioni dei consulenti tecnici sulla causa della morte, aveva assertivamente affermato che le argomentazioni convincenti erano quelle dei consulenti del pubblico ministero; esprimendo in tal modo, valutazioni apodittiche sulla natura della morte cardiaca e sulla popolazione maggiormente colpita da tale evento.

Per tali ragioni, la scelta di non espletare perizia dibattimentale, a fronte di specifica richiesta difensiva, risulta censurabile in sede di legittimità.

Le aporie motivazionali ora richiamate inficiano, di riflesso, le conclusioni raggiunte dal Collegio, in ordine alla sussistenza di profili di colpa a carico dei componenti della equipe.

La sentenza impugnata, è stata così annullata a fini civili con rinvio al giudice civile competente.

L’applicazione della legge più favorevole al reo

Peraltro, nel caso in esame, trattandosi di fatti accaduti prima della novella del 2012, -i giudici della Suprema Corte osservano che doveva applicarsi la norma più favorevole.

Il legislatore del 2017, con scelta sovrana, ha ritenuto di limitare l’innovazione alle sole situazioni astrattamente riconducibili alla sfera dell’imperizia. Sono così state troncate, per il futuro, le incertezze verificatesi nelle prassi, anche quella di legittimità, in ordine all’applicabilità della legge n. 189/2012 alle linee guida la cui inosservanza conduce ad un giudizio non di insipienza tecnico-scientifica (imperizia) ma di trascuratezza, e quindi di negligenza (in argomento: Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016, Denegri, Rv. 266904). L’art. 590 sexies c.p., si applica solo quando sia stata elevata o possa essere elevata imputazione di colpa per imperizia.

Non di meno, – concludono gli Ermellini – ove a carico dei sanitari, per il fatto lesivo verificatosi nel caso di specie, emergano nel giudizio di rinvio profili di colpa per negligenza, può assumere rilevanza il riferimento alla n. 189/2012, in quanto legge più favorevole, ai sensi dell’art. 2 c.p., comma 4.

Le Sezioni Unite, infatti, (Sez. U. 21.12.2017, dep. 22.02.2018, n. 8770, Mariotti, cit.), hanno chiarito che il D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, oggi abrogato, risulta più favorevole in relazione alle contestazioni per comportamenti del sanitario commessi prima della entrata in vigore della novella del 2017, connotati da negligenza o imprudenza con configurazione di colpa lieve, che, per il citato decreto Balduzzi, erano esenti da responsabilità in caso di rispetto delle linee guida o delle buone pratiche accreditate.

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio agli effetti penali perché il reato è estinto per prescrizione.

Sabrina Caporale

 

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DOPPIO CICLO DEL NESSO CAUSALE NEI GIUDIZI DI RESPONSABILITA’ MEDICA

affissione di manifesti

In tema di sanzioni amministrative ex art. 24 d.lgs. n. 507/1993, l’affissione di manifesti e messaggi pubblicitari – anche relativi all’attività svolta da un’organizzazione sindacale – privi della «prescritta autorizzazione» comporta «la responsabilità solidale della persona giuridica

Il Comune di Frosinone aveva proposto appello, contro la sentenza del Giudice di Pace della stessa città con la quale, in accoglimento dell’opposizione proposta da una associazione sindacale, aveva annullato l’ordinanza di ingiunzione per il pagamento di Euro 5.333,60 (di cui Euro 418,60 quale sanzione amministrativa pecuniaria) a fronte della violazione del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 24, comma 2 e del Regolamento comunale di pubblicità. L’associazione era infatti, stata ritenuta responsabile della condotta legalmente vietata, consistita nell’affissione di un manifesto relativo ad uno sciopero da essa organizzata ma privo della necessaria autorizzazione.

Ed, invero, quest’ultima si era opposta al ricorso, adducendo la propria estraneità dai fatti, posto che essa non si identificava col soggetto che materialmente aveva proceduto alla affissione.

L’art. 24 del d.lgs. n. 507/1993 sancisce che “Il comune è tenuto a vigilare sulla corretta osservanza delle disposizioni legislative e regolamentari riguardanti l’effettuazione della pubblicità. Alle violazioni di dette disposizioni conseguono sanzioni amministrative per la cui applicazione si osservano le norme contenute nelle sezioni I e II del capo I della legge 24 novembre 1981, n. 689, o, per le violazioni delle norme tributarie, quelle sulla disciplina generale delle relative sanzioni amministrative , salvo quanto previsto nei successivi commi”.

Ebbene, il Tribunale di Frosinone, con propria sentenza, in qualità di giudice di secondo grado, aveva accolto l’appello del comune precisando che «l’identificazione dell’autore materiale della violazione non costituisce requisito di legittimità dell’ordinanza di ingiunzione, essendo sufficiente per configurare la responsabilità solidale dell’associazione sindacale che la stessa si fosse avvalsa della pubblicità di cui si dice».

La controversia proseguiva davanti ai giudici della Cassazione.

La decisione

In via preliminare, i giudici Ermellini richiamano il principio di diritto più volte affermato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, secondo cui: in tema di sanzioni amministrative, emesse, del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, ex art. 24, per affissione di manifesti contenenti messaggi pubblicitari senza la prescritta autorizzazione, deve ritenersi che la responsabilità solidale della persona giuridica, o dell’ente privo di personalità giuridica, nel caso di violazione commessa dal rappresentante o al dipendente degli enti medesimi, nell’esercizio delle proprie funzioni o incombenze – consentano di includere nell’ambito applicativo della norma non soltanto i soggetti legati alla persona giuridica o all’ente da un formale rapporto organico ovvero da un rapporto di lavoro subordinato, ma anche tutti i casi in cui i rapporti siano caratterizzati in termini di affidamento (inteso come materiale consegna all’autore della violazione del materiale pubblicitario) o di avvalimento (inteso come attività di cui il committente si giova) a condizione che l’attività pubblicitaria sia comprovatamente riconducibile all’iniziativa del beneficiario quale committente o autore del messaggio pubblicitario o che sia documentato il rapporto tra autore della trasgressione e opponente, restando, comunque, escluso che il beneficiario del messaggio pubblicitario sia solidalmente responsabile della violazione per il solo fatto di averne potuto trarre giovamento. (cfr. Cass. n. 13770 del 2009).

Se quanto affermato è vero (così com’è) non restava che verificare, nella fattispecie in esame, se il Tribunale avesse accertato che l’attività pubblicitaria fosse comprovatamente riconducibile all’iniziativa del beneficiario.

Ed invero, il giudice di merito, con valutazione, non sindacabile nel giudizio di cassazione, aveva verificato che l’attività pubblicitaria fosse, comunque, riconducibile all’associazione sindacale.

In effetti, è pacifico tra le parti, che quest’ultima fosse stata promotrice dello sciopero cui si riferiva il manifesto per cui è causa.

Trattasi di indizi che convergono tutti nel senso della riferibilità al sindacato dell’attività sanzionata nell’ordinanza ingiunzione opposta e nell’esistenza di un rapporto di affidamento e/o avvalimento tra quest’ultimo e la persona fisica che aveva proceduto alla materiale affissione del manifesto.

Per tali ragioni, il ricorso non poteva essere accolto.

Sabrina Caporale

 

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SINDACATO MEDICI ITALIANI: CONFERMATA LA LEGITTIMITA’ DELL’ATTUALE DIRIGENZA

dodici messaggi

È stato condannato l’uomo che aveva inviato dodici messaggi via whatsapp a una dottoressa. La Cassazione ha confermato il reato di stalking

La Corte d’appello di Milano ha confermato la decisione di primo grado, con la quale era stato condannato un uomo accusato del reato di atti persecutori di cui all’art. 612-bis cod. pen. Nella specie, l’imputato aveva perseguitato la vittima, inviandole dodici messaggi via whatsapp (dodici per l’esattezza) e rivolto a quest’ultima continue telefonate.

Per la difesa si trattava di fatti privi di qualsivoglia idoneità lesiva dell’altrui integrità e soprattutto, non integranti la fattispecie penale a lui ascritta.

In verità, dopo aver ricevuto due denuncia dalla persona offesa, lo stesso era già stato sottoposto alla misura degli arresti domiciliari.

Secondo i giudici di merito, infatti, al di là del limitato arco temporale nel quale le condotte illecite erano state perpetrate ai danni della vittima quel che rilevava era l’intensità del loro contenuto.

In particolare, venivano in questione, due telefonate: una da parte dell’utenza dell’imputato, rimasta senza risposta, cui aveva fatto seguito la telefonata della persona offesa per capire chi fosse il suo interlocutore; un’altra effettuata da parte di soggetto rimasto non identificato, ma, secondo quanto emerso dalle indagini effettuata su ordine dello stesso, di contenuto chiaramente minaccioso.

Vi erano poi, vari sms concentrati nel tempo, ben dodici, con sei fotografie e tre video che riprendevano la persona offesa mentre si trovava presso i carabinieri per formalizzare la querela.

Sono queste – a detta dei giudici della Cassazionele gravi intrusioni alle quali la sentenza di primo grado aggiunge l’attributo della fisicità, per sottolinearne la penetrante invasione della sfera intima della persona offesa e non certo per attribuire al ricorrente condotte di carattere fisico. (Cass. sent. n. 61/2019).

E l’intensità di sviluppo dell’azione criminosa rende del tutto ragionevole il giudizio di attendibilità espresso dai giudici di merito, quanto alle dichiarazioni della persona offesa, la quale aveva riferito di avere provvisoriamente pernottato in altra abitazione, sospendendo la propria attività professionale, nel timore che l’imputato potesse raggiungerla presso il suo studio professionale.

Ciò integra con sicurezza l’evento di danno richiesto dalla norma.

Va, peraltro, osservato che nel delitto di atti persecutori, l’elemento soggettivo è integrato dal dolo generico, che consiste nella volontà di porre in essere le condotte di minaccia e molestia nella consapevolezza della idoneità delle medesime alla produzione di uno degli eventi alternativamente previsti dalla norma incriminatrice; esso, avendo ad oggetto un reato abituale di evento, deve essere unitario, esprimendo un’intenzione criminosa che travalica i singoli atti che compongono la condotta tipica, anche se può realizzarsi in modo graduale, non essendo necessario che l’agente si rappresenti e voglia fin dal principio la realizzazione della serie degli episodi (Sez. 5, n. 18999 del 19/02/2014).

Senza alcun dubbio, il ricorso è stato rigettato.

Il numero dei messaggi

La questione che, nella fattispecie in esame, viene in rilievo è la seguente: dopo quanti messaggi o telefonate può dirsi integrato il delitto di stalking?

Ebbene, la Cassazione ha sempre posto in evidenza due aspetti: il numero dei messaggi, e l’arco temporale che deve essere “relativamente ampio”. Ciò vuol dire che non basta inviare un numero sufficientemente ampio di messaggi per poter essere incriminati per atti persecutori, posto che tale condotta deve essere perpetrata ai danni della vittima in un arco temporale pressoché prolungato.

Se così fosse vero, pero, si finirebbe per escludere atteggiamenti verosimilmente rientranti sotto la fattispecie penale, di rilevanza non trascurabile. Si pensi al caso di un gran numero di messaggi inviati in pochi giorni o in un sol giorno.

Cosicché in una recente sentenza la Cassazione (Cass. n. 52585/2017) ha avuto modo di affermare che perché si verifichi il reato di stalking perché si configuri il reato è pur sempre necessaria una significativa intrusione nell’altrui sfera personale che assurga al livello di molestia o disturbo ingenerato dall’attività di comunicazione di per sé, a prescindere dal suo contenuto, che non può prescindere da una dimensione temporale del fenomeno che raggiunga una certa consistenza. In una sola ora, del resto, è difficile pensare che la vittima abbia potuto subire uno stato di ansia o un timore per la propria incolumità.

Non va neppure dimenticata un altro precedente arresto giurisprudenziale, analogo al caso in esame, ove il Consiglio di Stato, ha condannato una donna per l’invio di circa 19 messaggio, nell’arco temporale di circa un mese. (Cons. Stato n. 4241/2016)

Sabrina Caporale

 

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STALKING: ESISTE IL REATO A PRESCINDERE DALL’ESISTENZA DI UN MOVENTE

Affidamento del minore

Il decreto emesso dalla corte d’appello in sede di reclamo avverso un provvedimento del tribunale che, nell’ambito del conflitto genitoriale, dispone l’affidamento del minore nato fuori dal matrimonio ai servizi sociali, è ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.

La Corte d’appello di Venezia, con proprio decreto, pronunciato in un giudizio instaurato dinanzi al Tribunale di Vicenza, si è espressa sul ricorso presentato dai genitori di un minore per la modifica di un pregresso provvedimento, adottato dal Tribunale per i minorenni della stessa sede, che aveva disposto, in via definitiva, l’affidamento del minore ai Servizi Sociali, con collocamento dello stesso in una famiglia.

Sull’ammissibilità del ricorso per Cassazione proposto da uno dei genitori si è pronunciata la Suprema Corte.

Il decreto della corte di appello, contenente provvedimenti in tema di affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio e le disposizioni relative al loro mantenimento, è ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., poiché già nel vigore della L. 8 febbraio 2006, n. 54 – che tendeva ad assimilare la posizione dei figli di genitori non coniugati a quella dei figli nati nel matrimonio – ed a maggior ragione dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 – che ha abolito ogni distinzione – al predetto decreto vanno riconosciuti i requisiti della decisorietà, in quanto risolve contrapposte pretese di diritto soggettivo, e di definitività, perché ha un’efficacia assimilabile “rebus sic stantibus” a quella del giudicato” (Cass. 6132 del 2015 cui è seguita 18194 del 2015; Cass. n. 3192/2017).

Peraltro – aggiunge la Cassazione – deve evidenziarsi l’evoluzione dell’orientamento di questa sezione, anche in ordine all’ammissibilità del ricorso per cassazione avverso provvedimenti aventi esclusivamente contenuto limitativo o di decadenza della responsabilità genitoriale (artt. 330 e 333 c.c.). Al riguardo deve ritenersi superato l’orientamento negativo (Cass. 15341 del 2012; Cass. n. 24477 del 2015) in favore dell’ammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost., anche per questa specifica tipologia di provvedimenti quando non interlocutori o aventi soltanto efficacia provvisoria ed endoprocessuale (Cass. 1743 e 1746 del 2016, in motivazione, e la più recente ed articolata pronuncia n. 23633 del 2016; conf. Cass. n. 12650/015).

Il principio di diritto

Il provvedimento definitivo della Corte d’appello, di collocamento del minore presso la madre, fermo l’affidamento familiare ai Servizi Sociali, ha la evidente finalità di precostituire, se possibile, le condizioni per il ripristino di una condivisa bigenitorialità tutelando da subito nel modo più penetrante il minore. Di qui le varie disposizioni intese, nell’immediatezza, ad attribuire ai Servizi sociali un ruolo di supplenza e di garanzia ed intese a far iniziare ai genitori un percorso terapeutico finalizzato al superamento del conflitto e alla corretta instaurazione di una relazione basata sul rispetto reciproco nella relazione con il figlio.

Sabrina Caporale

 

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CONFLITTUALITA’ GENITORIALE, SENZA CAMBIAMENTI I FIGLI RESTANO AI SERVIZI SOCIALI

la responsabilità dei genitori

La responsabilità dei genitori, disciplinata dall’art. 2048 c.c. ha natura di responsabilità diretta per fatto proprio colpevole consistente nel non avere, con idoneo comportamento, impedito il fatto dannoso

La responsabilità dei genitori è fondata su di una duplice presunzione di colpa di natura specifica (cd culpa in vigilando e culpa in educando), la quale non consiste tanto nel non aver impedito il verificarsi del fatto ma in una condotta anteriore alla commissione dell’illecito, consistente nella violazione dei doveri inderogabili posti a carico dei genitori dall’art. 147 c.c. (obbligo di istruire, mantenere ed educare la prole) a mezzo di una costante opera educativa, finalizzata a correggere comportamenti non corretti ed a realizzare una personalità equilibrata, consapevole della relazionalità della propria esistenza e della protezione della propria ed altrui persona da ogni accadimento consapevolmente illecito. Va dunque dichiarata la responsabilità dei genitori del minore che abbia accusato ingiustamente di bullismo un ragazzo di poco più grande.

Un adolescente, all’epoca undicenne, per il tramite della madre, denunciava di essere stato vittima di atti di bullismo, di aver subito consistenti in lesioni, richieste di denaro (peraltro da lui soddisfatte), minacce anche con armi; compiute da 3 ragazzi nei bagni della scuola.

Veniva, così, istruito un procedimento penale dalla Procura dei Minori di Genova, per i reati di estorsione, rapina aggravata e lesioni personali. A seguito delle dichiarazioni rese dal minore (che aveva descritto fisicamente i 3 “bulli”), fu individuato, tra gli altri, un altro adolescente, autore dei fatti denunciati e all’epoca quattordicenne.

Terminate, le indagini, però il PM chiedeva l’archiviazione del caso, posto che  – a sua detta – il denunciante si sarebbe inventato tutto.

Di qui la decisione di rivolgersi al giudice civile, citando in giudizio i genitori del minore autore dei fatti contestati, al fine di vederli condannati al risarcimento di tutti i danni (patrimoniali e non) subiti dalla vittima.

Il quadro normativo

Il dato normativo di riferimento è l’art. 2048, co. 1, c.c.

La giurisprudenza prevalente ritiene che la fattispecie di cui all’art. 2048 c.c. abbia natura di responsabilità diretta per fatto proprio colpevole, consistente nella specie nel non avere, con idoneo comportamento, impedito il fatto dannoso (Cass. 20322/05, Cass. 4481/01 e Cass. 9815/97).

Essa è fondata su di una duplice presunzione di colpa di natura specifica (ed culpa in vigilando e culpa in educando), la quale non consiste tanto nel non aver impedito il verificarsi del fatto ma in una condotta anteriore alla commissione dell’illecito, consistente nella violazione dei doveri inderogabili posti a loro carico dell’art. 147 c.c. (obbligo di istruire, mantenere ed educare la prole) a mezzo di una costante opera educativa, finalizzata a correggere comportamenti non corretti ed a realizzare una personalità equilibrata consapevole della relazionalità della propria esistenza e della protezione della propria ed altrui persona da ogni accadimento consapevolmente illecito.

La prova liberatoria ex art. 2048 c.c. consiste nella dimostrazione di non aver potuto impedire il fatto.

I genitori, per superare la presunzione di colpa prevista dall’art. 2048 c.c., debbono fornire non la prova legislativamente predeterminata di non aver potuto impedire il fatto (atteso che si tratta di prova negativa), ma quella positiva di aver impartito al figlio una buona educazione e di aver esercitato su di lui una vigilanza adeguata, il tutto in conformità alle condizioni sociali, familiari, all’età, al carattere e all’indole del minore. L’inadeguatezza dell’educazione impartita e della vigilanza esercitata su un minore, fondamento della responsabilità dei genitori per il fatto illecito dal suddetto commesso, può essere desunta, in mancanza di prova contraria, dalle modalità dello stesso fatto illecito, che ben possono rivelare il grado di maturità e di educazione del minore, conseguenti al mancato adempimento dei doveri incombenti sui genitori, ai sensi dell’art. 147 cod. civ.(Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che, in assenza di alcuna motivazione in ordine alla sussistenza della prova liberatoria, da apprezzarsi nei termini di cui all’enunciato principio di diritto, aveva escluso la responsabilità dei genitori per le lesioni cagionate dal proprio figlio ad altro minore, colpito alla bocca con una violenta testata nel corso di una partita di calcio, mentre il gioco era fermo e senza aver subito alcuna precedente aggressione da parte del danneggiato) (Cass. 26200/11).

In sostanza, la gravità della condotta del minore, è, di per sé, sintomo del mancato raggiungimento della prova liberatoria di cui all’ultimo comma della disposizione citata (sul punto, si vedano, inoltre, Cass. 7270/01; Cass. 10357/00; Cass. 5751/98, che ha escluso la prova testimoniale, richiesta dal genitore e tesa a dimostrare la buona e corretta educazione del figlio, sul presupposto che la presunzione di colpa configura una presunzione assoluta).

Il risarcimento del danno

Se questo è vero, è possibile allora identificare i danni risarcibili.

Parte attrice aveva chiesto il risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non.

Tuttavia, come evidenziato dalla giurisprudenza più recente, si dovranno prendere in considerazione unicamente quei danni per i quali sussistano specifiche allegazioni e prove (Cass. 13328/15).

Il risarcimento del danno non patrimoniale è stato oggetto delle sentenze gemelle delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione rese in data 11.11.2008 (nn. 26972, 26973, 26974 e 26975).

Affrontando un annoso nodo interpretativo, la Suprema Corte ha chiarito che “il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettibile di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate”.

In altre parole, non è possibile duplicare le voci risarcitorie ripartendo la nozione di danno non patrimoniale in sottocategorie quali il danno biologico, il danno morale soggettivo, il dannoso esistenziale, il danno alla vita di relazione cc. Infatti, “al danno biologico va riconosciuta portata tendenzialmente omnicomprensiva”.

Tali denominazioni, ancora in uso presso la giurisprudenza, hanno la valenza di mere sintesi descrittive di specifiche situazioni dannose tutte ricomprese nella generale categoria del danno non patrimoniale.

E’, pertanto, compito del giudice, nel singolo caso concreto, liquidare un’unica voce di danno non patrimoniale, individuata e ponderata in modo tale da ricomprendervi unitariamente tutti i pregiudizi risarcibili, purché oggetto di specifica allegazione e di idonei riscontri probatori forniti dall’interessato, tenendo altresì conto del limite imposto dall’art. 2059 c.c. costituzionalmente interpretato, il quale impone di considerare a fini risarcitori solo quei pregiudizi si traducano nella lesione di un interesse della persona costituzionalmente rilevante (con esclusione dei danni c.d. bagatellari), ovvero espressamente considerati da specifiche norme di legge primaria.

Quanto alle sofferenze patite in conseguenza dell’illecito, “cd danno morale”, questo continua ad essere risarcito e non è affatto scomparso come è stato frettolosamente sostenuto dopo le sentenze di San Martino.

Questo, infatti, consiste in un pregiudizio ad un valore costituzionale che va dunque risarcito.

In sostanza, lo stesso illecito produce la lesione sia del bene salute di cui all’art. 32 Cost. che dell’integrità morale di una persona ex art. 2 Cost.

Tali lesioni, quindi, rappresentano entrambe sottocategorie di un unico danno, convenzionalmente chiamato danno non patrimoniale, che costituisce la somma del vecchio danno morale e biologico.

La liquidazione del danno

L’unica distinzione tra danni dotata di autonomo rilievo è quella tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale.

La liquidazione del danno non patrimoniale deve essere necessariamente equitativa, stante dell’impossibilità o estrema difficoltà di prova nel suo preciso ammontare (Cass. 12613/2010).

Nel risarcire il danno subito, il Giudice deve determinare “la compensazione economica socialmente adeguata” del pregiudizio, quella che “l’ambiente sociale accetta come compensazione equa”.

Le tabelle del Tribunale di Milano, alla luce dei principi sopra espressi, determinano la somma da liquidare avendo riguardo non solo al cd danno biologico in senso stretto (inteso quale mera lesione dell’integrità psicofisica della persona suscettibile di valutazione medico legale – cfr. artt. 138 e 139 D. lgs. 209/2005, indicata dal bareme medico legale), ma, altresì, alle sofferenze patite ed a tutti i pregiudizi di natura dinamico-relazionale subiti dal danneggiato ed ordinariamente connessi, secondo una prognosi di normalità, al grado delle lesioni riportate.

A questo punto, il Giudice può procedere a personalizzare la liquidazione del danno non patrimoniale. In particolare, “il giudice di merito deve: (-) liquidare il danno alla salute applicando un criterio standard ed uguale per tutti, che consenta di garantire la parità di trattamento a parità di danno; (-) variare adeguatamente, in più od in meno, il valore risultante dall’applicazione del criterio standard, al fine di adeguare il risarcimento alle specificità del caso concreto (c.d. “personalizzazione del risarcimento”). L’una e l’altra di tali operazioni vanno compiute senza automatismi risarcitori, juxta alligata et probata, e soprattutto sulla base di adeguata motivazione che spieghi – quali pregiudizi sono stati accertati; – con quali criteri sono stati monetizzati; – con quali criteri il risarcimento è stato personalizzato” (Cass. 23778/14).

A dirla tutta, il Tribunale investito della vicenda (Tribunale di Savona, sent. n. 79/2018) ha schiettamente affermato che da questa vicenda ne sono uscite due ulteriori vittime: da una parte il minore denunciato che si è visto additato a scuola come un potenziale “bullo”, dall’altra parte la madre, che ha vissuto, in quanto genitrice di un piccolo delinquente, il fallimento del proprio ruolo genitoriale.

Avv. Sabrina Caporale

 

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incidente stradale

In tema di guida in stato di ebbrezza, sussiste l’obbligo di previo avviso al conducente coinvolto in un incidente stradale di farsi assistere da un difensore di fiducia, in relazione al prelievo ematico presso una struttura sanitaria finalizzato all’accertamento del tasso alcolemico

A seguito di un incidente stradale, l’indagato era stato ricoverato d’urgenza al pronto soccorso ove era stato sottoposto ai necessari accertamenti terapeutici.

Accusato del reato di cui all’art. 186 C.d.S., comma 2, lett. c) e art. 186 C.d.S., commi 2-bis e 2 sexies, dopo aver provocato un grave incidente stradale, il conducente era stato condannato alla pena di mesi sei di arresto ed Euro 1200 di ammenda, con revoca della patente di guida e il beneficio della sospensione condizionale della pena

Il ricorso per Cassazione

I giudici di secondo grado, a detta del ricorrente, non avrebbero adeguatamente valutato le molteplici prove a discarico esistenti in suo favore.

Gli elementi emergenti dalla compiuta istruttoria avrebbero dovuto indurre il giudice a ritenere che l’accertamento ematico, da cui era emerso lo stato di ebbrezza, era stato disposto su iniziativa della Polizia Giudiziaria, senza tuttavia, che ne fosse dato avviso al difensore (di cui all’art. 354 c.p.p. e art. 114 disp. att. c.p.p.); per tali motivi, l’accertamento così disposto, doveva considerarsi (“insanabilmente”) nullo ed inutilizzabile.

Dall’istruttoria espletata in appello e dall’esame dei documenti acquisiti in primo grado (in particolare della cartella clinica) erano inoltre, emersi molteplici elementi di prova che portavano a ritenere che il prelievo ematico non fosse stato effettuato per ragioni terapeutiche ma per ragioni investigative su richiesta della Polizia Giudiziaria, quando il ricorrente era già indiziato di reato.

Ed infatti, il verbale del “pronto intervento 118” contenuto nella cartella clinica acquisita agli atti, dava atto che già prima dell’accesso all’Ospedale, fossero presenti sul luogo dell’incidente gli organi di Polizia Giudiziaria che richiedevano immediatamente gli esami “tossicologici” (si veda la scritta a mani posta sotto ai due disegni del corpo umano) e come in quel frangente l’imputato fosse in grado di essere avvisato del diritto di farsi assistere da un difensore di fiducia.

La Corte d’Appello, allora, non si sarebbe avveduto di tale circostanza: il prelievo ematico effettuato sulla persona dell’imputato era stato eseguito esclusivamente su richiesta della Polizia Giudiziaria e che solo incidentalmente l’Ospedale ne aveva raccolto i dati.

Cosa dice a tal riguardo la giurisprudenza della Cassazione?

Il giudizio

La giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che “In tema di guida in stato di ebbrezza, sussiste l’obbligo di previo avviso al conducente coinvolto in un incidente stradale di farsi assistere da un difensore di fiducia, ai sensi dell’art. 356 c.p.p. e art. 114 disp. att. c.p.p., in relazione al prelievo ematico presso una struttura sanitaria finalizzato all’accertamento del tasso alcolemico, qualora l’esecuzione di tale prelievo non avvenga nell’ambito degli ordinari protocolli sanitari, ma sia autonomamente richiesta dalla polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 186 C.d.S., comma 5” (da ultimo Sez. 4, n.51284/2017; Sez. 4, n. 6514/2018).

Ebbene, secondo i giudici della Cassazione, la Corte territoriale, avrebbe opportunamente verificato che le analisi effettuate sulla persona del ricorrente, richieste anche dalla P.G. all’atto del loro intervento, fossero state poste in essere esclusivamente per finalità di indagine o anche per finalità di diagnosi e cura, nell’ambito dei protocolli sanitari attivati nel contesto del ricovero ospedaliero.

Deve infatti aggiungersi che in tali casi, invero, il personale medico non agisce come longa manus della Polizia giudiziaria che si avvale di esso ai sensi dell’art. 348 c.p.p., comma 4, per il compimento di un accertamento avente esclusive finalità investigative, ma opera autonomamente per finalità diagnostiche e di cura.

Ne consegue che la certificazione formatasi a seguito dell’avvio del prelievo effettuato per scopi terapeutici, ha valore probatorio di un documento, pacificamente acquisibile agli atti del giudizio.

Perciò, come osservato dalla Corte territoriale, nel caso esaminato il prelievo ematico era stato unico e la sola circostanza determinata dall’accavallarsi degli eventi e degli interventi destinati a diversi fini non avrebbe alcuna influenza sulla utilizzabilità dell’esito delle analisi disposte per ragioni diagnostiche e di cura.

Avv. Sabrina Caporale

 

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mancata prova

La mancata prova del licenziamento, il cui onere incombe sul lavoratore, non comporta di per sé l’accoglibilità della tesi – eventualmente sostenuta dal datore di lavoro – della sussistenza delle dimissioni o di una risoluzione consensuale, e, ove manchi la prova adeguata anche di tali altri atti estintivi, il rapporto di lavoro deve ritenersi sussistente

La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza in commento (n. 14202/2018) ha confermato la sentenza di merito. Sebbene in giudizio fosse emersa la circostanza della mancata prova del licenziamento da parte del datore di lavoro, era stata accertata la volontà della dipendente di abbandonare volontariamente la sua posizione.

Il caso

La corte di Appello di Palermo, all’esito del giudizio di secondo grado aveva confermato la sentenza del giudice di prime cure, con la quale era stata respinta l’opposizione avverso l’ordinanza con cui era stata rigettata l’impugnazione di licenziamento orale proposta da una farmacista nei confronti del proprio datore di lavoro, in considerazione dell’esito dell’istruttoria, che aveva consentito di accertare che il rapporto fosse cessato non a seguito di licenziamento orale, ma per abbandono volontario del posto di lavoro da parte della lavoratrice.

La Corte riteneva che il datore avesse compiutamente assolto l’onere probatorio, su di lui ricadente, di dimostrare la sussistenza di circostanze di fatto indicative dell’intento della controparte di recedere spontaneamente dal rapporto. La stessa, infatti, dopo avere abbandonato la propria posizione, non aveva più manifestato interesse di farvi ritorno.

Ella non era d’accordo e decideva così di rivolgersi ai giudici della Cassazione per il riconoscimento dei propri diritti.

I motivi di impugnazione

Con un primo motivo, la ricorrente deduceva la nullità della sentenza per omessa pronuncia da parte dei giudici di merito, sull’eccezione da essa stessa sollevata e relativa all’assenza di prova scritta delle dimissioni che gravava su parte datoriale allegare (in applicazione dell’art. 2697 c.c., art. 79, comma 2, c.c.n.l., artt. 1352 e 1324 c.c.).

Parimenti vi sarebbe stata violazione e falsa applicazione degli artt. 2697,1352 e 1324 c.c., in correlazione con l’art. 79, comma 2, c.c.n.l. dei dipendenti delle Farmacie private, per avere la Corte di merito, ritenute integrate le dimissioni orali in un’ipotesi in cui era prevista, ai fini della validità delle stesse, la forma scritta ad substantiam.

Altro punto controverso, quello relativo all’onere della prova: i giudici dell’appello avrebbero erroneamente fatto gravare sulla ricorrente l’onere di provare l’avvenuto licenziamento, non spendendo alcuna parola in ordine alla manifestazione univoca di volontà di recesso della lavoratrice ed all’idoneità della sua comunicazione delle dimissioni, con ciò violando i principi posti dalla giurisprudenza di legittimità in materia di ripartizione dell’onere della prova.

La decisione dei giudici della Cassazione

Per i giudici della Cassazione, la mancata prova del licenziamento non comporta di per sè l’accoglibilità della tesi – eventualmente sostenuta dal datore di lavoro – della sussistenza delle dimissioni del lavoratore o di una risoluzione consensuale, e, ove manchi la prova adeguata anche di tali altri atti estintivi, deve darsi rilievo agli effetti della perdurante sussistenza del rapporto di lavoro, per quanto di ragione (in relazione anche al principio della non maturazione del diritto alla retribuzione in difetto di prestazioni lavorative, salvi gli effetti della eventuale “mora credendi” del datore di lavoro rispetto alle stesse), tenuto presente anche che, quando è chiesta la tutela (cosiddetta reale) di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18 o alla L. n. 604 del 1966, art. 2, l’impugnativa del licenziamento comprende la richiesta di accertamento di inesistenza di una valida estinzione del rapporto di lavoro, della vigenza del medesimo e di condanna del datore di lavoro alla sua esecuzione e al pagamento di quanto dovuto per il periodo di mancata attuazione (cfr. in tali termini, Cass. 6727/2001)

È per tali ragioni che il ricorso della dipendente è stato rigettato in favore della farmacia datrice di lavoro.

Sabrina Caporale

 

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