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clausola compromissoria

In caso di clausola compromissoria societaria, inserita nello statuto anteriormente alla novella di cui al d.lgs. n. 40/2006, è ammissibile l’impugnazione del lodo per errores in iudicando anche ove, per decidere, gli arbitri abbiano conosciuto di questioni compromettibili e il giudizio non abbia ad oggetto l’invalidità di delibere assembleari

È quanto di recente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione pronunciatasi in materia di arbitrato e societario e relativo regime delle impugnazioni.

La vicenda

Con sentenza della corte d’appello di Firenze, era stata rigettata l’impugnazione proposta dall’attore nei confronti di un lodo arbitrale di natura societaria pronunciato su domanda della controparte.

Con tale lodo, l’arbitro unico, aveva (i) dichiarato la nullità o inefficacia della sottoscrizione, da parte di una società per azioni, di un primo aumento di capitale deliberato nel 2005 dalla controllata s.r.l. e, come effetto conseguente, la nullità o inefficacia della sottoscrizione di un secondo aumento di capitale deliberato dalla medesima nell’anno 2007; (ii) condannato in solido, ai sensi dell’art. 2497 c.c., la società e gli amministratori di questa al risarcimento dei danni patiti dall’attrice.

Come è agevole comprendere il tema della vicenda ruota attorno ad un tema: è possibile impugnare il lodo arbitrale per violazioni a norme di diritto sostanziale?

Nella specie, si trattava di arbitrato societario regolato dal D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 36; norma, che si pone in relazione di specialità con la disciplina dell’allora art. 829 c.p.c., comma 2, ivi richiamata.

Il testo originario della predetta disposizione normativa prevedeva che, salvo deroghe convenzionali, i lodi arbitrali fossero sempre impugnabili per violazione di norme di diritto sostanziale; mentre nel suo nuovo testo, introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, l’art. 829, comma 3, prevede all’opposto che l’impugnazione dei lodi arbitrali per violazione di norme di diritto sostanziale è ammessa solo “se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”.

«In concreto ciò equivaleva a dire che il silenzio delle parti stipulanti rendeva in origine impugnabile il lodo arbitrale anche per violazione delle norme di diritto sostanziale».

Mentre così non è in base all’art. 829, comma 3 c.c..

Al riguardo la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, l’art. 829, comma 3, riformulato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, si applica, ai sensi della disposizione transitoria di cui all’art. 27 del D.Lgs. n. 40 cit., a tutti i giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore della novella – il che era quanto sostenuto, nella vicenda in esame, dalla parte controricorrente.

L’impugnazione del lodo arbitrale per violazione delle regole di diritto

Tuttavia, ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione per violazione delle regole di diritto, la legge – cui l’art. 829, comma 3, rinvia – deve essere identificata in quella vigente al momento della stipulazione della convenzione di arbitrato.

«Sicché, in caso di convenzione cd. di diritto comune stipulata anteriormente all’entrata in vigore della nuova disciplina, nel silenzio delle parti deve intendersi ammissibile l’impugnazione del lodo, così disponendo l’art. 829 c.p.c., comma 2, nel testo previgente, salvo che le parti stesse abbiano autorizzato gli arbitri a giudicare secondo equità o abbiano dichiarato il lodo non impugnabile (Cass. Sez. U n. 9284-16)».

Tale disposizione riguarda, tuttavia, la convenzione arbitrale di diritto comune. E per l’arbitrato societario?

In relazione all’arbitrato societario, viene in rilievo il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 36 cit., secondo il quale, “anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto, con lodo impugnabile anche a norma dell’art. 829 c.p.c., comma 2, quando per decidere abbiano conosciuto di questioni non compromettibili ovvero quando l’oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari”.

Ebbene, nel caso in esame, pacificamente l’oggetto di arbitrato non era la validità o meno delle delibere assembleari di aumento di capitale, ma solo la validità delle conseguenti sottoscrizioni.

Occorreva, in sostanza, accertare se clausola compromissoria societaria fosse o meno anteriore al 2006, poiché l’oggetto dell’arbitrato non implicava un giudizio sulla validità delle deliberazioni, ma solo sulla validità della sottoscrizione degli aumenti di capitale (e sul danno), e poiché per decidere sul merito non risultava che l’arbitro avesse dovuto estendere l’esame incidentale su questioni non compromettibili, la corte d’appello non avrebbe potuto escludere l’ammissibilità delle censure di violazione di regole di diritto sol perché tali regole erano state invocate – senza esserlo – come regole di ordine pubblico.

Per tali ragioni, la decisione impugnata è stata cassata con rinvio alla corte di merito che dovrà attenersi al seguente principio: “in caso di clausola compromissoria societaria, inserita nello statuto anteriormente alla novella di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006, è ammissibile l’impugnazione del lodo per errores in iudicando anche ove, per decidere, gli arbitri abbiano conosciuto di questioni compromettibili e il giudizio non abbia a oggetto l’invalidità di delibere assembleari, poiché il riferimento del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 36 all’art. 829 c.p.c. va sì correlato al nuovo comma 3 della disposizione citata, ma pur sempre implica che, per stabilire se l’impugnazione sia ammessa dalla legge, si abbia riguardo alla legge vigente al momento della stipulazione della convenzione di arbitrato”.

La redazione giuridica

 

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istanza di fallimento

La vicenda giudiziaria in commento è interessante perché pone all’attenzione degli operatori del diritto, un’annosa questione: l’ammissibilità o meno dell’istanza di fallimento in pendenza di un accordo di ristrutturazione omologato e non risolto

Secondo i giudici di merito, in particolare, secondo la corte d’appello di Napoli, la questione andrebbe risolta positivamente. Ed invero, “la presentazione della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti non implica la sospensione della procedura prefallimentare, non potendo a ciò condurre un’interpretazione estensiva della L. Fall., art. 182 bis, comma 6, che vieta l’inizio o la prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari in presenza dell’istanza di sospensione proposta dal debitore: da un lato, infatti, il procedimento prefallimentare non ha natura esecutiva e cautelare, ma natura cognitiva piena e, dall’altro, la menzionata interpretazione non sarebbe coerente con il sistema, che non consente la sospensione ex art. 295 c.p.c. della procedura prefallimentare a seguito della presentazione di una domanda di concordato preventivo”.

La vicenda

La fattispecie prospettata all’esame della corte è, tuttavia, diversa poiché caratterizzata dalla situazione inversa (istanza di fallimento successiva all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione).

A rilevarlo sono stati proprio i giudici della Suprema Corte di Cassazione.

Al riguardo, sono «noti i consolidati approdi della giurisprudenza di legittimità, in tema di rapporto tra procedimento prefallimentare e concordato preventivo, declinato non già come pregiudizialità tecnico-giuridica bensì come mero coordinamento, nel senso che, pendente il secondo, “la dichiarazione di fallimento consegue eventualmente all’esito negativo della pronuncia sul concordato, non potendo ammettersi l’autonomo corso del procedimento di dichiarazione del fallimento che si concluda, indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L. Fall.” – e cioè, rispettivamente, inammissibilità della domanda, revoca dell’ammissione, mancata approvazione, diniego di omologazione .

Resta ferma, in ogni caso, l’inammissibilità di una domanda di concordato preventivo diretta non a regolare la crisi dell’impresa, ma a procrastinare la dichiarazione di fallimento, come tale integrante “gli estremi dell’abuso del processo”» (ex multis, Cass. 30539/2018, 1169/2017, 9050/2016; Cass. Sez. U, 9935/2015 e 1521/2013).

Meno consolidati sono gli approdi relativi ai rapporti tra domanda di fallimento e concordato preventivo omologato, in fase di esecuzione.

Ad ogni modo, non è mancata giurisprudenza che in merito all’argomento ha affermato il principio per cui “nell’ipotesi di impresa già ammessa al concordato preventivo poi omologato, ed in caso di inadempimento dei debiti concorsuali, il creditore insoddisfatto può senz’altro avanzarne istanza di fallimento, ai sensi della L. Fall., art. 6, a prescindere dall’intervenuta risoluzione del detto concordato, essendo ormai venuto meno – dopo la riforma della L. Fall., art. 186 introdotta dal D.Lgs. n. 169 del 2007 – ogni automatismo tra risoluzione del concordato e dichiarazione di fallimento e dovendo l’istante proporre la domanda di risoluzione, anche contestualmente a quella di fallimento, solo quando faccia valere il suo credito originario e non nella misura già falcidiata” (Cass. 17703/2017, 29632/2017).

In seguito è stato anche chiarito che, “qualora il fallimento sia stato dichiarato quando è ancora possibile instare per la risoluzione della procedura concordataria (ai sensi della L. Fall., ex art. 186), i creditori non sono tenuti a sopportare gli effetti esdebitatori e definitivi del concordato omologato, a norma della L. Fall., art. 184, posto che l’attuazione del piano è resa impossibile per l’intervento di un evento, come il fallimento, che, sovrapponendosi al concordato medesimo, inevitabilmente lo rende irrealizzabile” (Cass. 26002/2018).

La decisione

Con riferimento al caso in esame, la Prima Sezione Civile ha posto in rilievo due elementi decisivi, l’uno giuridico, l’altro di mero fatto: quanto al primo, è noto come la legge fallimentare vigente non disciplini – a differenza del concordato preventivo – nè la fase esecutiva nè un procedimento per la risoluzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (L. Fall., ex art. 182 bis); sotto l’altro aspetto giova rilevare che il creditore istante per la dichiarazione di fallimento è un creditore “estraneo” all’accordo omologato.

Se tanto è vero, è comprensibile la scelta di affermare che “nulla osti alla procedibilità di una domanda di fallimento presentata, dopo l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, da un creditore che ad esso sia rimasto estraneo”.

«Diversamente opinando, si finirebbe infatti, per privare quest’ultimo – che a quell’accordo ha legittimamente scelto di non aderire – di una fondamentale forma di tutela del proprio credito, da coordinare con gli interessi degli altri creditori aderenti all’accordo, in funzione della garanzia patrimoniale del debitore ex art. 2740 c.c. e del correlato principio della par conditio creditorum di cui all’art. 2741 c.c.».

Inoltre, «si consentirebbe una compressione dei suoi diritti tanto più inammissibile in quanto l’istituto degli accordi (L. Fall., ex art. 182 bis) , fa perno proprio sul presupposto della loro idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei (..), i quali perciò si pongono, rispetto all’accordo, in posizione analoga ai creditori non vincolati dagli effetti obbligatori del concordato omologato ai sensi dell’ art. 184 L. Fall.».

La redazione giuridica

 

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evasione

Con ricorso per Cassazione, il legale rappresentate di una società, aveva impugnato l’ordinanza di sequestro preventivo disposto sui beni aziendali chiedendone l’annullamento, essendo la società “estranea” al reato di evasione contestato

La vicenda

Era stato instaurato un procedimento penale a carico di un commercialista cui si addebitava di aver concorso con i legali rappresentanti di varie società, nel reato di presentazione di dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 74 del 2000, consentendo a ciascuna di esse l’evasione dell’imposta sul valore aggiunto e delle imposte dirette costituente il profitto del reato stesso.

Il Gip del Tribunale di Milano aveva pertanto, disposto decreto di sequestro preventivo direttamente sui saldi attivi dei conti intestati alle singole società e per la eventuale differenza, sui beni del commercialista.

La decisione confermata anche dal Tribunale del Riesame, veniva impugnata con ricorso per Cassazione.

Ma per i giudici di legittimità il motivo era infondato.

Ed invero, posto che il reato ascritto al commercialista era stato contestato come commesso in concorso con il legale rappresentante della società che aveva materialmente presentato la dichiarazione fraudolenta, l’ente non poteva essere considerato terza estranea al reato stesso, con conseguente possibilità di disporre il sequestro preventivo diretto del profitto rimasto nella sua disponibilità.

Il principio è stato di recente, affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione (n. 10561/2014) le quali hanno chiarito che è legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto rimasto nella disponibilità di una persona giuridica, derivante dal reato tributario commesso dal suo legale rappresentante, non potendo considerarsi l’ente una persona estranea al detto reato.

Non è corretta dunque, l’affermazione difensiva secondo la quale il legale rappresentante della società beneficiaria della condotta fraudolenta del commercialista sia persona terza rispetto al fatto ad essa ascritto a titolo di concorso, non rilevando, in senso contrario, che il decreto sia stato adottato nell’ambito del procedimento ascritto nei confronti del solo commercialista.

Né di certo può essere definito terzo estraneo colui il quale, presentando la dichiarazione fiscale fraudolenta, concorre materialmente nel reato generatore di profitti confiscabili.

Soggetto “estraneo” al reato

In ogni caso, – concludono gli Ermellini -, a prescindere di profili di responsabilità del legale rappresentante, l’ente che trae profitto dall’altrui condotta illecita non può mai essere considerato “estraneo” al reato ai fini della condisca diretta del profitto medesimo.

La Corte costituzionale con la sentenza n. 2/1987 ha anche affermato che l’art. 27, comma primo, Cost. non consente che si proceda a confisca di cose pertinenti a reato, ove chi ne sia proprietario al momento in cui la confisca debba essere disposta non sia l’autore del reato o non ne abbia tratto alcun profitto.

In senso analogo, la Prima Sezione della Cassazione nel 1991 (n. 3118/1999) ha stabilito il principio per cui la confisca, come misura di sicurezza patrimoniale, è applicabile anche nei confronti dei soggetti (quali le società) sforniti di capacità penale. Ciò sul rilievo che l’estraneità al reato esige che la persona cui le cose appartengono non abbia partecipato con attività di concorso o altrimenti connesse, ancorché si tratti di persona non punibile perché priva di capacità penale.

Costituisce, poi, declinazione di tali insegnamenti il principio affermato dalle Sezioni Unite nel 2014 n. 10561 nl senso che la nozione di “persona estranea al reato” cui appartiene e va restituita la cosa sequestrata (art. 240 c.p.) è diversa da persona estranea al procedimento penale, in quanto richiede la estraneità al fatto-reato, che non ricorre in chi sia sfuggito al procedimento penale.

Per tali motivi la decisione impugnata è stata confermata e il ricorso dichiarato inammissibile.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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supera

L’omesso versamento Iva contestato al legale rappresentate della società in crisi finanziaria, supera di soli 9.657 euro la soglia fissata dal legislatore per la punibilità del reato: la Cassazione accoglie la richiesta di applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p.

La vicenda

L’addebito era quello di non aver versato, l’imposta sul valore aggiunto dovuta in base alla dichiarazione relativa all’anno 2009, per un importo complessivo di euro 259.657.

Dopo la condanna in primo grado e la conferma in appello, la decisione era stata impugnata con ricorso per cassazione proposto dalla difesa.

Secondo la prospettazione difensiva, la corte d’appello avrebbe commesso violazione dell’art. 10 ter del d.lgs. n. 74 del 2000 con riferimento alla ritenuta sussistenza del dolo del reato e al mancato riconoscimento dell’inesigibilità soggettiva della condotta richiesta dalla norma.

I motivi di ricorso

In particolare, i giudici di merito avrebbero dovuto considerare che l’inadempimento delle obbligazioni tributarie era dipeso da una crisi di liquidità dovuta alla difficile congiuntura economica e ad un’annosa crisi di mercato che aveva spinto la società a fondersi con un’altra S.r.l., la quale a sua volta, a causa dell’aggravamento debitorio e della procedura di concordato preventivo, non era stata in grado di adempiere. Inoltre i giudici di merito avrebbero anche omesso di motivare in ordine alla sussistenza del dolo generico di evadere le imposte in misura superiore alla soglia di punibilità prevista dalla norma incriminatrice.

Mentre con l’ultimo motivo di ricorso, il ricorrente lamentava la mancata applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p. La sentenza impugnata, sul punto, sarebbe stata palesemente contradditoria per aver da una parte, escluso la particolare tenuità del fatto sulla base della cospicua divergenza tra la soglia di punibilità prevista dall’art. 10 ter del d.lgs. n. 74/2000 e le somme evase dall’imputato e, nel passaggio immediatamente successivo, e riconosciuto che la “soglia non era superata di moltissimo”. Parimenti, la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere irrilevante il fatto che il mancato versamento aveva riguardato una sola annualità, circostanza, che invece, secondo la difesa, avrebbe dimostrato proprio la “non abitualità” della condotta contestata all’imputato.

Il ricorso è stato accolto perché (parzialmente) fondato.

Certamente non poteva dirsi corretta la censura rivolta alla mancata configurabilità del dolo del reato conseguente all’inesigibilità della condotta imposta al ricorrente.

I consolidati principi giurisprudenziali hanno ormai da tempo, escluso ogni dubbio al riguardo: non ha alcuna rilevanza scusabile il rilievo della crisi societaria. Infatti, il reato di omesso versamento IVA è integrato dalla scelta consapevole di omettere i versamenti dovuti, non rilevando la circostanza che la società attraversi una fase critica e destini risorse finanziarie per far fronte al pagamento di debiti ritenuti più urgenti, posto che tale situazione rientra nell’ordinario rischio di impresa e che non può certamente comportare l’inadempimento dell’obbligazione fiscale contratta con l’erario.

Tale elemento può semmai, rilevare come causa di forza maggiore di cui all’art. 45 c.p. solo se siano assolti gli oneri di allegazione idonei a dimostrare, non solo l’asserita crisi di liquidità, ma anche che detta crisi non sarebbe stata fronteggiabile tramite il ricorso ad apposite procedure da valutarsi in concreto, non ultimo il ricorso al credito bancario.

Detto in altri termini, l’imprenditore deve provare di aver posto in essere, senza successo, per causa a lui non imputabile, tutte le misure (anche sfavorevoli per il proprio patrimonio personale) idonee a reperire la liquidità necessari per adempiere il proprio debito fiscale.

Tale prova liberatoria nel caso in esame era mancata. La difesa si era, infatti, limitata ad asserire semplicemente l’esistenza di una pregressa crisi di impresa senza allegare elementi idonei a dimostrare l’entità della crisi, le incolpevoli cause della stessa e l’impossibilità di poterle superare tramite il ricorso ad idonei strumenti da valutarsi in concreto.

Diversamente, coglie nel segno la censura relativa al mancato riconoscimento della causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p.

Come anticipato nel caso in esame, la divergenza tra gli importi non versati dall’imputato e la soglia di non punibilità ammontava a meno di 10.000 euro importo che certamente, può ritenersi prossimo alla soglia predeterminata dal legislatore, discostandosi dalla stessa di meno del 4% e che, a detta degli Ermellini – non preclude una valutazione positiva in termini di tenuità del fatto considerato.

La decisione è avvalorata da un principio spesso richiamato e sedimentato nella giurisprudenza di legittimità per cui “in tema di omesso versamento IVA, la causa di non punibilità della “particolare tenuità del fatto” prevista dall’art. 131 bis c.p. , è applicabile soltanto alla omissione per un ammontare vicinissimo alla soglia di punibilità, fissata a euro 250.000 dall’art. 10 ter citato, in considerazione del fatto che il grado di offensività che dà luogo al reato è stato già valutato dal legislatore nelle determinazione della soglia di rilevanza penale” (Sez. III, n. 13218/2015).

La redazione giuridica

 

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confisca

In caso di sequestro di danaro, la misura cautelare deve intendersi prodromica ad una confisca diretta, posto che il danaro è ordinariamente legato da un rapporto di pertinenzialità con il reato contestato

Legale rappresentante di una società indagato dalla Procura di Gela, in ordine al reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, per avere, secondo l’ipotesi accusatoria, utilizzato, nella dichiarazione dei redditi presentata, per conto della società, relativamente agli anni dal 2013 al 2017, poste passive documentate con fatture di comodo emesse da terzi relativamente ad operazioni inesistenti. A tal proposito era stato disposto, dal Gip dello stesso Tribunale, un provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei beni di appartenenza della società, o in difetto, dello stesso legale rappresentante.

Avverso siffatta ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, per il tramite del proprio difensore di fiducia, denunciando la violazione di legge in cui sarebbe incorso il Tribunale del riesame, da una parte, per aver ritenuto profitto illecito del reato anche il risparmio di imposta realizzato nelle forme già descritte, sebbene il suo ammontare fosse inferiore alla soglia di punibilità relativa ai reati di omesso versamento delle imposte sul valore aggiunto e sui redditi, e dall’altra parte, per aver eseguito il sequestro diretto su beni, nella specie danaro ed un capannone della società, in relazione ai quali non era stato dimostrato il rapporto di pertinenzialità con il reato.

Per i giudici della Cassazione il ricorso è inammissibile!

La questione giuridica sulla quale si dibatte è la seguente: qualora i reati tributari siano stati posti, materialmente, in essere dal legale rappresentante della società è lecita la confisca disposta sui beni aziendali?

I motivi della decisione

Quanto al primo punto, quello concernente, cioè, l’asserita assenza del fumus delicti, posto che secondo la difesa, l’evasione della imposta sul valore aggiunto e sui redditi che si sarebbe realizzata attraverso il meccanismo fraudolento posto in essere, sarebbe stata di importo inferiore all’ammontare della soglia di punibilità prevista per i reati ascritti – i giudici degli Ermellini hanno affermato che la condotta contestata concerne la più grave fattispecie costituita dalla presentazione di una dichiarazione fraudolenta attraverso l’utilizzo di fatture riguardanti operazioni inesistenti, per la quale non è prevista alcuna soglia di punibilità.

La pertinenza col reato

Relativamente al secondo profilo della censura mossa dal ricorrente e, avente ad oggetto il difetto del nesso di pertinenzialità fra i beni oggetto di sequestro (si tratta di danaro ed un capannone adibito a deposito) riferibili alla società ed il reato contestazione, ritiene il collegio che in linea di principio, nei confronti del soggetto impersonale il quale, di fatto, si sia avvantaggiato della commissione del reato fiscale commesso dal proprio legale rappresentante, è ammissibile la sola confisca diretta e non anche quella per equivalente, laddove non ricorra la ipotesi residuale del soggetto persona giuridica che costituisca, tuttavia, un mero schermo dietro il quale agisca direttamente la persona fisica del suo amministratore, ipotesi nella quale è consentita, attesa la mera apparenza della soggettività della persona giuridica, anche la confisca per equivalente.

In tal senso, è stato richiamato il prevalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui in caso di sequestro di danaro, la misura cautelare deve intendersi prodromica ad una confisca diretta, posto che il danaro, costituendo comunque il frutto del risparmio di spesa derivante dall’omesso versamento tributario, è, stante la naturale fungibilità del bene in questione, ordinariamente legato ad un rapporto di pertinenzialità con il reato in provvisoria contestazione (Corte di cassazione, Sezione 2^ penale, 26 maggio 2014, n. 21228; idem Sezioni unite penali, 5 marzo 2014, n. 10561).

Il ricorso è stato, perciò, dichiarato inammissibile con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

La redazione giuridica

 

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omesso versamento

Ai fini della configurabilità del reato di omesso versamento di IVA non rileva quale causa di forza maggiore, per il legale rappresentante di un’impresa, lo stato di dissesto imputabile alla precedente gestione

La Corte di Appello di Ancona, aveva confermato la condanna inflitta dal Tribunale della stessa città, alla pena di 9 mesi di reclusione per il reato di omesso versamento IVA (di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 ter) nei confronti del liquidatore di una società in grave crisi economica.

Quest’ultimo proponeva pertanto, ricorso per Cassazione denunciando anzitutto il vizio di motivazione della sentenza impugnata, in ordine all’elemento psicologico del reato.

La Corte di Appello, sebbene avesse riconosciuto e acclarato lo stato di difficoltà della società, non aveva altresì, escluso il dolo della condotta omissiva ascritta all’imputato; ed invero, quest’ultimo, in qualità di liquidatore della società non aveva alcuna intenzione di porre in essere la condotta penalmente sanzionata. Al contrario, egli si era impegnato nel dar vita ad una importante entrata derivante dal contratto di affitto di azienda, il cui canone sarebbe stato destinato proprio a risanare il debito con l’erario.

La sentenza inoltre, sarebbe stata viziata, in quanto avrebbe onerato il ricorrente di fornire la prova dell’impossibilità di reperire le risorse necessarie a consentire il corretto e puntuale adempimento delle obbligazioni tributarie, pur avendo posto in essere tutte le possibili azioni, anche sfavorevoli per il suo patrimonio personale, atte a consentirgli di recuperare la necessaria liquidità, senza tuttavia, esservi riuscito per cause a lui non imputabili.

Niente da fare! Per i giudici della Cassazione il ricorso è manifestamente infondato.

La Corte di appello di Ancona avrebbe correttamente ritenuto che il reato contestato fosse punibile a titolo di responsabilità oggettiva e a titolo di dolo generico.

Secondo il costante orientamento della Corte di Cassazione, che trova il suo fondamento in una recente sentenza delle Sezioni Unite (n. 37424 del 28/03/2013), il reato ex art. 10-ter d.lgs. 74/2000 è punibile a titolo di dolo generico e consiste nella coscienza e volontà di non versare all’Erario le ritenute effettuate nel periodo considerato, non essendo richiesto che il comportamento illecito sia dettato dallo scopo specifico di evadere le imposte.

Ebbene, la prova del dolo è insita nella stessa presentazione della dichiarazione annuale, dalla quale emerge quanto è dovuto a titolo di imposta, che successivamente deve essere saldato o almeno contenuto non oltre la soglia ed entro il termine lungo previsto.

Il dolo del reato è, dunque, integrato dalla condotta omissiva posta in essere dall’imputato, che peraltro era consapevole della sua illiceità.

Il mancato pagamento alla scadenza del termine concretizza il dolo; come correttamente osservato da Cass. Sez. 3, n. 43599 del 09/09/2015, la scelta di non pagare l’imposta dovuta prova il dolo.

Su un piano diverso si pongono le ragioni di tale scelta; esse tuttavia, attengono ai motivi non al dolo e, pertanto, non lo escludono.

A nulla vale, inoltre eccepire che lo “stato di difficoltà finanziaria della società”, fosse esistente al momento del suo ingresso nella società e perciò, a lui non imputabile.

Anche sul punto, va richiamato il principio più volte espresso nella giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. 3, n. 43599 del 09/09/2015) secondo cui ai fini della configurabilità del reato di omesso versamento di IVA (art. 10-ter d.lgs. n. 74 del 2000), non rileva quale causa di forza maggiore per il legale rappresentante di un’impresa lo stato di dissesto imputabile alla precedente gestione, quando risulta che l’agente al momento del suo subentro nella carica aveva la consapevolezza della crisi di liquidità e non era nell’impossibilità a lui non ascrivibile di intraprendere alcuna iniziativa per fronteggiare tale situazione.

Il ricorso è, perciò, non meritevole di accoglimento.

La redazione giuridica

 

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REATI SOCIETARI E DECRETO 231: L’IMPORTANZA DEI POTERI ORGANIZZATIVI

reati societari

Reati societari: è responsabile l’ente anche per i fatti commessi dal dirigente che non riveste più funzioni apicali

In materia di reati societari, occorre subito premettere che danno luogo a responsabilità ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001, quei fatti commessi nel suo interesse o a suo vantaggio, da chi riveste posizione apicale di rappresentanza, amministrazione o direzione, anche di unità organizzative dotata di autonomia, o da persone sottoposte alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti apicali.

La responsabilità si fonda su una colpa di organizzazione, gravante sul soggetto che riveste ruolo apicale all’interno dell’azienda; per cui nel caso di reato commesso da soggetto apicale la mancata adozione è di per sé bastevole al fine di suffragare la responsabilità dell’ente, in quanto viene a mancare in radice un sistema che sia in grado di costituire un oggettivo parametro di riferimento anche per chi è nella condizione di esprimere direttamente la volontà dell’ente (Cass. Sent. 244256/2009).

A tale presunzione di colpa, l’ente potrebbe opporre la prova della preventiva adozione e successiva attuazione di idonei modelli organizzativi, volti a prevenire reati quali ad esempio, come nel caso di specie, derivanti dalla fraudolenta elusione di quei modelli, o dalla non ravvisabile, omessa o insufficiente vigilanza.

Ma cosa accade se al momento del fatto di reato, il dirigente non svolge più un ruolo apicale?

È quello che si domanda la difesa dell’imputato e che sottopone al vaglio dei giudici della Cassazione.

I fatti

Alla società era contestato l’illecito societario compiuto da un suo dirigente sulla base del rapporto di immedesimazione organica con esso. Tuttavia per la difesa, la condanna era avvenuta sul presupposto del ruolo non più apicale di quest’ultimo.

Ebbene i giudici della Corte di Cassazione non perdono tempo nel rispondere che l’assenza di un soggetto apicale non vale come scusante al fine di escludere la penale responsabilità dell’ente.

In ogni caso l’ente deve essere in gradi prevenire la commissione di quei reati cui è connessa la propria responsabilità. Occorre perciò che l’assetto organizzativo risulti in grado di assicurare un’azione preventiva, con la conseguenza che solo il concreto ed esercizio di un mirato potere di direzione e controllo può valere a scongiurare tale responsabilità”; in caso contrario dovranno ritenersi addebitabili i fatti penalmente rilevanti.

In tale prospettiva, nel caso di mancata adozione di modelli organizzativi, i presupposti della responsabilità dell’ente, a seconda che si tratti o meno di soggetto apicale, differiscono solo alla condizione che sia concretamente adottate quelle regole cautelari, destinate comunque ad assicurare quell’azione preventiva.

 

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conti correnti dei familiari

La Corte di Cassazione fa il punto sulla riconducibilità alla Società delle somme che transitano sui conti correnti dei familiari dei soci o degli amministratori

Con la sentenza n. 20408/2018 la Cassazione ha fornito chiarimenti sulla riconducibilità alla Società delle somme che transitano sui conti correnti dei familiari dei soci o degli amministratori.

Ebbene, secondo gli Ermellini, è necessario che il contribuente fornisca la prova analitica della riferibilità di ogni singola movimentazione del proprio conto corrente, ovvero dell’estraneità delle stesse alla sua attività.

La vicenda

Nel caso di specie, l’Agenzia delle Entrate aveva sottoposto ad accertamento i conti correnti dei familiari (padre e nonna) dell’Amministratore di una S.r.l..

Dopodiché, erano stati emessi degli avvisi di accertamento per maggiori ricavi non dichiarati ai fini IVA, IREP ed IRES.

Inoltre, l’Agenzia delle Entrate aveva emesso un avviso di irrogazione di sanzioni a carico della S.r.l.. Il tutto, sempre con riferimento al periodo di imposta oggetto dell’accertamento.

Ebbene, i due atti impositivi sono quindi stati impugnati dalla Società accertata, e la Commissione Tributaria Provinciale ha accolto parzialmente l’impugnativa contro l’avviso di accertamento.

Ciò è avvenuto, di fatto, escludendo dalla ripresa a tassazione i ricavi risultanti dalle movimentazioni bancarie del padre e della nonna dell’amministratore della società.

Contestualmente, l’impugnativa contro l’irrogazione delle sanzioni è stata respinta.

In secondo grado la Commissione Tributaria Regionale ha rigettato l’impugnazione dell’avviso di accertamento proposto dall’Agenzia.

A tal proposito, gli elementi forniti dall’Ufficio in merito alla attribuzione alla società dei conti correnti dei familiari, soggetti terzi della Società accertata, avrebbero dovuto essere suffragati da ulteriori elementi.

La impugnativa relativa invece all’atto di irrogazione delle sanzioni è stata invece accolta in quanto le sanzioni pecuniarie andavano ridotte. Ci in virtù del parziale accoglimento del ricorso proposto dalla Società .

L’Agenzia delle Entrate ha quindi fatto ricorso in Cassazione con separati ricorsi, poi riuniti dalla Suprema Corte per connessione.

Nel farlo, ha sostenuto l’erroneità delle decisioni delle Commissioni Tributarie territoriali per non aver riconosciuto imputabili alla società in questione i risultati degli accertamenti bancari condotti nei confronti dei conti correnti dei familiari dell’amministratore.

Infatti, secondo l’Agenzia, la riconducibilità alla società contribuente dei risultati degli accertamenti bancari svolti riveste natura dirimente.

Questo perché l’amministratore della società accertata aveva la delega ad operare sui conti correnti dei suoi familiari.

Questi conti, in particolare, risultavano sforniti di redditi propri con la conseguenza che le movimentazioni bancarie a favore dei conti correnti dei familiari erano senz’altro imputabili alle risorse economiche della Società.

In sostanza, con tali movimentazioni disperdeva i provi ricavi spalmandone una parte sui suddetti conti correnti per poter così eludere la tassazione relativa.

Gli Ermellini hanno quindi respinto il ricorso dell’Agenzia ribadendo l’orientamento consolidato secondo cui – in tema di accertamenti delle imposte sui redditi – il soggetto accertato deve fornire la prova analitica della riferibilità di ogni singola movimentazione all’attività della società, o impresa, ovvero della estraneità di ogni singola movimentazione alla attività della impresa.

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