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In caso di sequestro di danaro, la misura cautelare deve intendersi prodromica ad una confisca diretta, posto che il danaro è ordinariamente legato da un rapporto di pertinenzialità con il reato contestato

Legale rappresentante di una società indagato dalla Procura di Gela, in ordine al reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, per avere, secondo l’ipotesi accusatoria, utilizzato, nella dichiarazione dei redditi presentata, per conto della società, relativamente agli anni dal 2013 al 2017, poste passive documentate con fatture di comodo emesse da terzi relativamente ad operazioni inesistenti. A tal proposito era stato disposto, dal Gip dello stesso Tribunale, un provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei beni di appartenenza della società, o in difetto, dello stesso legale rappresentante.

Avverso siffatta ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, per il tramite del proprio difensore di fiducia, denunciando la violazione di legge in cui sarebbe incorso il Tribunale del riesame, da una parte, per aver ritenuto profitto illecito del reato anche il risparmio di imposta realizzato nelle forme già descritte, sebbene il suo ammontare fosse inferiore alla soglia di punibilità relativa ai reati di omesso versamento delle imposte sul valore aggiunto e sui redditi, e dall’altra parte, per aver eseguito il sequestro diretto su beni, nella specie danaro ed un capannone della società, in relazione ai quali non era stato dimostrato il rapporto di pertinenzialità con il reato.

Per i giudici della Cassazione il ricorso è inammissibile!

La questione giuridica sulla quale si dibatte è la seguente: qualora i reati tributari siano stati posti, materialmente, in essere dal legale rappresentante della società è lecita la confisca disposta sui beni aziendali?

I motivi della decisione

Quanto al primo punto, quello concernente, cioè, l’asserita assenza del fumus delicti, posto che secondo la difesa, l’evasione della imposta sul valore aggiunto e sui redditi che si sarebbe realizzata attraverso il meccanismo fraudolento posto in essere, sarebbe stata di importo inferiore all’ammontare della soglia di punibilità prevista per i reati ascritti – i giudici degli Ermellini hanno affermato che la condotta contestata concerne la più grave fattispecie costituita dalla presentazione di una dichiarazione fraudolenta attraverso l’utilizzo di fatture riguardanti operazioni inesistenti, per la quale non è prevista alcuna soglia di punibilità.

La pertinenza col reato

Relativamente al secondo profilo della censura mossa dal ricorrente e, avente ad oggetto il difetto del nesso di pertinenzialità fra i beni oggetto di sequestro (si tratta di danaro ed un capannone adibito a deposito) riferibili alla società ed il reato contestazione, ritiene il collegio che in linea di principio, nei confronti del soggetto impersonale il quale, di fatto, si sia avvantaggiato della commissione del reato fiscale commesso dal proprio legale rappresentante, è ammissibile la sola confisca diretta e non anche quella per equivalente, laddove non ricorra la ipotesi residuale del soggetto persona giuridica che costituisca, tuttavia, un mero schermo dietro il quale agisca direttamente la persona fisica del suo amministratore, ipotesi nella quale è consentita, attesa la mera apparenza della soggettività della persona giuridica, anche la confisca per equivalente.

In tal senso, è stato richiamato il prevalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui in caso di sequestro di danaro, la misura cautelare deve intendersi prodromica ad una confisca diretta, posto che il danaro, costituendo comunque il frutto del risparmio di spesa derivante dall’omesso versamento tributario, è, stante la naturale fungibilità del bene in questione, ordinariamente legato ad un rapporto di pertinenzialità con il reato in provvisoria contestazione (Corte di cassazione, Sezione 2^ penale, 26 maggio 2014, n. 21228; idem Sezioni unite penali, 5 marzo 2014, n. 10561).

Il ricorso è stato, perciò, dichiarato inammissibile con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

La redazione giuridica

 

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SEQUESTRO PRESSO LO STUDIO DEL DIFENSORE: E’ AMMISSIBILE?

omesso versamento

Ai fini della configurabilità del reato di omesso versamento di IVA non rileva quale causa di forza maggiore, per il legale rappresentante di un’impresa, lo stato di dissesto imputabile alla precedente gestione

La Corte di Appello di Ancona, aveva confermato la condanna inflitta dal Tribunale della stessa città, alla pena di 9 mesi di reclusione per il reato di omesso versamento IVA (di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 ter) nei confronti del liquidatore di una società in grave crisi economica.

Quest’ultimo proponeva pertanto, ricorso per Cassazione denunciando anzitutto il vizio di motivazione della sentenza impugnata, in ordine all’elemento psicologico del reato.

La Corte di Appello, sebbene avesse riconosciuto e acclarato lo stato di difficoltà della società, non aveva altresì, escluso il dolo della condotta omissiva ascritta all’imputato; ed invero, quest’ultimo, in qualità di liquidatore della società non aveva alcuna intenzione di porre in essere la condotta penalmente sanzionata. Al contrario, egli si era impegnato nel dar vita ad una importante entrata derivante dal contratto di affitto di azienda, il cui canone sarebbe stato destinato proprio a risanare il debito con l’erario.

La sentenza inoltre, sarebbe stata viziata, in quanto avrebbe onerato il ricorrente di fornire la prova dell’impossibilità di reperire le risorse necessarie a consentire il corretto e puntuale adempimento delle obbligazioni tributarie, pur avendo posto in essere tutte le possibili azioni, anche sfavorevoli per il suo patrimonio personale, atte a consentirgli di recuperare la necessaria liquidità, senza tuttavia, esservi riuscito per cause a lui non imputabili.

Niente da fare! Per i giudici della Cassazione il ricorso è manifestamente infondato.

La Corte di appello di Ancona avrebbe correttamente ritenuto che il reato contestato fosse punibile a titolo di responsabilità oggettiva e a titolo di dolo generico.

Secondo il costante orientamento della Corte di Cassazione, che trova il suo fondamento in una recente sentenza delle Sezioni Unite (n. 37424 del 28/03/2013), il reato ex art. 10-ter d.lgs. 74/2000 è punibile a titolo di dolo generico e consiste nella coscienza e volontà di non versare all’Erario le ritenute effettuate nel periodo considerato, non essendo richiesto che il comportamento illecito sia dettato dallo scopo specifico di evadere le imposte.

Ebbene, la prova del dolo è insita nella stessa presentazione della dichiarazione annuale, dalla quale emerge quanto è dovuto a titolo di imposta, che successivamente deve essere saldato o almeno contenuto non oltre la soglia ed entro il termine lungo previsto.

Il dolo del reato è, dunque, integrato dalla condotta omissiva posta in essere dall’imputato, che peraltro era consapevole della sua illiceità.

Il mancato pagamento alla scadenza del termine concretizza il dolo; come correttamente osservato da Cass. Sez. 3, n. 43599 del 09/09/2015, la scelta di non pagare l’imposta dovuta prova il dolo.

Su un piano diverso si pongono le ragioni di tale scelta; esse tuttavia, attengono ai motivi non al dolo e, pertanto, non lo escludono.

A nulla vale, inoltre eccepire che lo “stato di difficoltà finanziaria della società”, fosse esistente al momento del suo ingresso nella società e perciò, a lui non imputabile.

Anche sul punto, va richiamato il principio più volte espresso nella giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. 3, n. 43599 del 09/09/2015) secondo cui ai fini della configurabilità del reato di omesso versamento di IVA (art. 10-ter d.lgs. n. 74 del 2000), non rileva quale causa di forza maggiore per il legale rappresentante di un’impresa lo stato di dissesto imputabile alla precedente gestione, quando risulta che l’agente al momento del suo subentro nella carica aveva la consapevolezza della crisi di liquidità e non era nell’impossibilità a lui non ascrivibile di intraprendere alcuna iniziativa per fronteggiare tale situazione.

Il ricorso è, perciò, non meritevole di accoglimento.

La redazione giuridica

 

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REATI SOCIETARI E DECRETO 231: L’IMPORTANZA DEI POTERI ORGANIZZATIVI

reati societari

Reati societari: è responsabile l’ente anche per i fatti commessi dal dirigente che non riveste più funzioni apicali

In materia di reati societari, occorre subito premettere che danno luogo a responsabilità ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001, quei fatti commessi nel suo interesse o a suo vantaggio, da chi riveste posizione apicale di rappresentanza, amministrazione o direzione, anche di unità organizzative dotata di autonomia, o da persone sottoposte alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti apicali.

La responsabilità si fonda su una colpa di organizzazione, gravante sul soggetto che riveste ruolo apicale all’interno dell’azienda; per cui nel caso di reato commesso da soggetto apicale la mancata adozione è di per sé bastevole al fine di suffragare la responsabilità dell’ente, in quanto viene a mancare in radice un sistema che sia in grado di costituire un oggettivo parametro di riferimento anche per chi è nella condizione di esprimere direttamente la volontà dell’ente (Cass. Sent. 244256/2009).

A tale presunzione di colpa, l’ente potrebbe opporre la prova della preventiva adozione e successiva attuazione di idonei modelli organizzativi, volti a prevenire reati quali ad esempio, come nel caso di specie, derivanti dalla fraudolenta elusione di quei modelli, o dalla non ravvisabile, omessa o insufficiente vigilanza.

Ma cosa accade se al momento del fatto di reato, il dirigente non svolge più un ruolo apicale?

È quello che si domanda la difesa dell’imputato e che sottopone al vaglio dei giudici della Cassazione.

I fatti

Alla società era contestato l’illecito societario compiuto da un suo dirigente sulla base del rapporto di immedesimazione organica con esso. Tuttavia per la difesa, la condanna era avvenuta sul presupposto del ruolo non più apicale di quest’ultimo.

Ebbene i giudici della Corte di Cassazione non perdono tempo nel rispondere che l’assenza di un soggetto apicale non vale come scusante al fine di escludere la penale responsabilità dell’ente.

In ogni caso l’ente deve essere in gradi prevenire la commissione di quei reati cui è connessa la propria responsabilità. Occorre perciò che l’assetto organizzativo risulti in grado di assicurare un’azione preventiva, con la conseguenza che solo il concreto ed esercizio di un mirato potere di direzione e controllo può valere a scongiurare tale responsabilità”; in caso contrario dovranno ritenersi addebitabili i fatti penalmente rilevanti.

In tale prospettiva, nel caso di mancata adozione di modelli organizzativi, i presupposti della responsabilità dell’ente, a seconda che si tratti o meno di soggetto apicale, differiscono solo alla condizione che sia concretamente adottate quelle regole cautelari, destinate comunque ad assicurare quell’azione preventiva.

 

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DIRITTO AL COMPENSO DELL’AMMINISTRATORE: IL PUNTO DELLA CASSAZIONE

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conti correnti dei familiari

La Corte di Cassazione fa il punto sulla riconducibilità alla Società delle somme che transitano sui conti correnti dei familiari dei soci o degli amministratori

Con la sentenza n. 20408/2018 la Cassazione ha fornito chiarimenti sulla riconducibilità alla Società delle somme che transitano sui conti correnti dei familiari dei soci o degli amministratori.

Ebbene, secondo gli Ermellini, è necessario che il contribuente fornisca la prova analitica della riferibilità di ogni singola movimentazione del proprio conto corrente, ovvero dell’estraneità delle stesse alla sua attività.

La vicenda

Nel caso di specie, l’Agenzia delle Entrate aveva sottoposto ad accertamento i conti correnti dei familiari (padre e nonna) dell’Amministratore di una S.r.l..

Dopodiché, erano stati emessi degli avvisi di accertamento per maggiori ricavi non dichiarati ai fini IVA, IREP ed IRES.

Inoltre, l’Agenzia delle Entrate aveva emesso un avviso di irrogazione di sanzioni a carico della S.r.l.. Il tutto, sempre con riferimento al periodo di imposta oggetto dell’accertamento.

Ebbene, i due atti impositivi sono quindi stati impugnati dalla Società accertata, e la Commissione Tributaria Provinciale ha accolto parzialmente l’impugnativa contro l’avviso di accertamento.

Ciò è avvenuto, di fatto, escludendo dalla ripresa a tassazione i ricavi risultanti dalle movimentazioni bancarie del padre e della nonna dell’amministratore della società.

Contestualmente, l’impugnativa contro l’irrogazione delle sanzioni è stata respinta.

In secondo grado la Commissione Tributaria Regionale ha rigettato l’impugnazione dell’avviso di accertamento proposto dall’Agenzia.

A tal proposito, gli elementi forniti dall’Ufficio in merito alla attribuzione alla società dei conti correnti dei familiari, soggetti terzi della Società accertata, avrebbero dovuto essere suffragati da ulteriori elementi.

La impugnativa relativa invece all’atto di irrogazione delle sanzioni è stata invece accolta in quanto le sanzioni pecuniarie andavano ridotte. Ci in virtù del parziale accoglimento del ricorso proposto dalla Società .

L’Agenzia delle Entrate ha quindi fatto ricorso in Cassazione con separati ricorsi, poi riuniti dalla Suprema Corte per connessione.

Nel farlo, ha sostenuto l’erroneità delle decisioni delle Commissioni Tributarie territoriali per non aver riconosciuto imputabili alla società in questione i risultati degli accertamenti bancari condotti nei confronti dei conti correnti dei familiari dell’amministratore.

Infatti, secondo l’Agenzia, la riconducibilità alla società contribuente dei risultati degli accertamenti bancari svolti riveste natura dirimente.

Questo perché l’amministratore della società accertata aveva la delega ad operare sui conti correnti dei suoi familiari.

Questi conti, in particolare, risultavano sforniti di redditi propri con la conseguenza che le movimentazioni bancarie a favore dei conti correnti dei familiari erano senz’altro imputabili alle risorse economiche della Società.

In sostanza, con tali movimentazioni disperdeva i provi ricavi spalmandone una parte sui suddetti conti correnti per poter così eludere la tassazione relativa.

Gli Ermellini hanno quindi respinto il ricorso dell’Agenzia ribadendo l’orientamento consolidato secondo cui – in tema di accertamenti delle imposte sui redditi – il soggetto accertato deve fornire la prova analitica della riferibilità di ogni singola movimentazione all’attività della società, o impresa, ovvero della estraneità di ogni singola movimentazione alla attività della impresa.

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