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Sugli oneri probatori nulla è cambiato dopo la sentenza Scoditti del luglio 2017 oppure la responsabilità medica è divenuta tutta extra-contrattuale? Il nesso di causa tra inadempimento sanitario e danno lamentato (prova a carico del ricorrente) è da considerarsi in astratto? E come?

Oneri probatori in responsabilità medica: ormai sembra uno slogan nelle sentenze di Cassazione e anche di merito: si parla sempre di nuovo filone giurisprudenziale. Ma cosè?

Era un decennio che la responsabilità medica, sugli oneri probatori delle parti, era ben delineata.

E’ subentrata prima la legge Gelli-Bianco nell’aprile 2017 che aboliva il principio del “contatto sociale” tra medico ospedaliero e paziente trasformando il rapporto da contrattuale a extracontrattuale, e poi dal luglio dello stesso anno la sentenza 18392 del Consigliere di Cassazione dott. Scoditti ha “violato” un principio stabile su tale argomento, ovvero che fosse onere della parte attrice dimostrare il contratto, il maggior danno e il nesso di causa tra danno lamentato e inadempimento medico in astratto idoneo a procurare tale danno.

Con la Sua relazione il Consigliere afferma che il nesso di causa tra inadempimento e danno lamentato, in quanto fatto costitutivo della domanda risarcitoria, va dimostrato dal danneggiato prima che il convenuto provi la sua incolpevolezza (fatto estintivo), anche nei termini di eziologia del danno stesso, per cui se dopo adeguata istruttoria la causa eziologica rimane incognita o incerta, la domanda attorea va rigettata.

Una successiva sentenza di Cassazione (luglio 2018), ribadendo tale concetto, precisa che il principio della “vicinanza della prova” non si applica al nesso di causa per cui valgono le disposizioni dell’art. 2697 cc.

In tutte le sentenze di cassazione successive a quella “Scoditti” che affermano tale “nuovo” principio giuridico (il doppio ciclo causale) non si fa più riferimento al concetto “astrattamente idoneo”, ma si parla di una prova sul nesso causale tra inadempimento e danno biologico con la regola del più probabile che non, senza mai riflettere sul concetto pratico della prova delle parti e come si estrinseca e se sia possibile che, quando gli oneri probatori sono identici per tutte le parti, possa escludersi il principio della vicinanza della prova.

Rendiamo semplice tale osservazione!

Facciamo un esempio di una protesizzazione di un’anca. Il paziente prima dell’intervento riusciva a deambulare autonomamente patendo certamente una sofferenza antalgica, ma non usava ausili, ne girello, ne carrozzina.

Dopo l’intervento peggiora il suo stato clinico-funzionale già durante il ricovero e nello stesso ricovero si accerta una lesione dello SPE (nervo sciatico popliteo esterno).

Secondo questo nuovo “filone giurisprudenziale”  il paziente come deve allegare-provare il nesso eziologico tra inesatto inadempimento e peggioramento del proprio stato di salute, “ipotizzando” astrattamente che essendo tale peggioramento legato all’intervento chirurgico esso sia dovuto ad una condotta imperita o negligente del chirurgo, o dovrà affermare come sia stata procurata la lesione dello SPE?

Secondo il “vecchio” principio giurisprudenziale basterebbe ipotizzare la imperizia e/o la negligenza medica nell’espletamento dell’atto chirurgico, secondo il nuovo occorrerebbe dimostrare come è stato procurata la lesione neurologica perchè ciò significa dimostrare l’eziologia del danno biologico!

E se cosi fosse la distribuzione degli oneri probatori, quando il paziente (poveretto!) dimostra anche l’eziologia del danno, cosa rimarrebbe da dimostrare da parte dei convenuti medici o della struttura?

Non dovrebbero discutere e trattare sempre del nesso di causa tra danno lamentato e atto medico?

I convenuti per affermare che il danno non è dovuto ad un errore del chirurgo o, se errore operatorio vi fosse stato, dipenda da un’altra causa estranea all’operato del medico stesso, non stanno discutendo sempre del nesso eziologico del danno biologico?

Allora tali oneri probatori non coincidono?

Evidentemente si! E allora, in siffatte situazioni, ove sussiste identica situazione probatoria non deve prevalere la “ragionevolezza” e, quindi, applicare il principio della “vicinanza della prova” e “scaricare” sul convenuto (che ha maggiore facilità a dimostrare i fatti per l’intrinseca facilità ad accedere ai dati medesimi) l’onere di provare il fatto estintivo del diritto come si faceva fino al 2016 quando la Cassazione addossava la causa ignota al convenuto?

Si ritiene che le sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione debbano risolvere tale discrepanza e redigere delle regole di giudizie su questo e su altri temi caldi della responsabilità medica.

Dr. Carmelo Galipò

(Pres. Accademia della Medicina Legale)

Leggi anche:

NESSO DI CAUSALITÀ, ONERE DELLA PROVA E BUONE PRATICHE NELLE CTU

 

 

 

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teorie giuridiche

Ancora teorie giuridiche e contraddizioni: nella dimostrazione del nesso causale il danneggiato, da oggi, è il più vicino alla prova. Insomma il danneggiato per richiedere un risarcimento deve essere molto colto!

Ho sempre sostenuto che le teorie giuridiche, a volte, diventano concetti astratti molto lontani dalla verità. E che la verità non può essere rappresentata da ragionamenti astratti, ma concreti.

Cosa significa essere più vicini alla prova? E tale significato può cambiare a seconda del fatto “tecnico” da provare?
La risposta è certa: NO, altrimenti sarebbero solo teorie giuridiche!
Partiamo dall’analisi dello stralcio di sentenza che ha stimolato queste riflessioni (Cassazione civile sez. III, 30/10/2018, n. 27449):

“…E’ stato rilevato che nei giudizi di risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale, così come in quelli di risarcimento del danno da fatto illecito, la condotta colposa del responsabile e il nesso di causa tra questa e il danno costituiscono l’oggetto di due accertamenti distinti, sicché la sussistenza della prima non comporta, di per sè, la dimostrazione del secondo e viceversa. L’art. 1218 cod. civ., in questo senso, solleva il creditore dell’obbligazione che si afferma non adempiuta (o non esattamente adempiuta) dall’onere di provare la colpa del debitore, ma non dall’onere di provare il nesso di causa tra la condotta del debitore e il danno di cui domanda il risarcimento. E infatti:

  • la previsione dell’art. 1218 cod. civ. trova giustificazione nell’opportunità di far gravare sulla parte che si assume inadempiente, o non esattamente adempiente, l’onere di fornire la prova “positiva” dell’avvenuto adempimento o dell’esattezza dell’adempimento, sulla base del criterio della maggiore vicinanza della prova, secondo cui essa va posta a carico della parte che più agevolmente può fornirla (Cass., Sez. U., 30/10/2001, n. 13533);
  • tale maggiore vicinanza del debitore non sussiste in relazione al nesso causale fra la condotta dell’obbligato e il danno lamentato dal creditore, rispetto al quale non ha dunque ragion d’essere l’inversione dell’onere prevista dall’art. 1218 cod. civ. e non può che valere, quindi, il principio generale espresso nell’art. 2697 cod. civ., che onera l’attore (sia il danneggiato in sede extracontrattuale che il creditore in sede contrattuale) della prova degli elementi costitutivi della propria pretesa;
  • ciò vale, ovviamente, sia in riferimento al nesso causale materiale (attinente alla derivazione dell’evento lesivo dalla condotta illecita o inadempiente) che in relazione al nesso causale giuridico (ossia all’individuazione delle singole conseguenze pregiudizievoli dell’evento lesivo);
  • trattandosi di elementi egualmente “distanti” da entrambe le parti (e anzi, quanto al secondo, maggiormente “vicini” al danneggiato), non c’è spazio per ipotizzare a carico dell’asserito danneggiante una “prova liberatoria” rispetto al nesso di causa, a differenza di quanto accade per la prova dell’avvenuto adempimento o della correttezza della condotta…”.

Si è ribadito in precedenti interventi come, per oltre un decennio e fino al luglio 2017, la giurisprudenza di cassazione affermava questo concetto: “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”.

E come il contrasto, tra ciò che viene affermato nella c.d. sentenza Scoditti e nelle successive e il succitato principio, non sia solo apparente, ma concreto, perché tutti i nessi di causa da valutare partono dall’evento di danno, ossia dall’errore medico o della struttura. Quindi come non si possono definire “teorie giuridiche” alcune argomentazioni che cercano di invertire l’onere probatorio sulla parte più debole del contratto?
Inoltre tutti i nessi di causa a carico del danneggiato non possono non essere concepiti come “astrattamente idonei” perché non solo si trasformerebbe la responsabilità contrattuale in extracontrattuale, ma si addosserebbe alla parte più debole l’onere di provare un fatto “tecnico” che non è di sua competenza (è questo il concetto portato avanti dalle Sez. Un. del 2001 a proposito della “vicinanza della prova” e il contenuto di questa sentenza non si basa su teorie giuridiche, ma solo su verità logiche).
Affermare, com’è stato fatto nella sentenza di cui sopra, che il paziente danneggiato nel provare il fatto costitutivo della propria domanda è più vicino alla prova rasenta l’assurdo intellettuale: quale vicinanza alla prova può essere attribuita ad un danneggiato se non quella di provare che prima dell’intervento chirurgico stava in una determinata condizione e che, invece, dopo stava peggio? E quindi la presunzione che qualcosa di imperito, negligente o imprudente sia stato fatto?
Perché, dunque, si pospone l’impossibilità ad adempiere dei convenuti alla dimostrazione del nesso di causa da parte del danneggiato tra inadempimento e danno lamentato quando gli eventi cronologicamente e fattivamente coincidono sempre?

Chiariamo un concetto pratico (e privo di teorie giuridiche).

Senza l’evento di danno (potenziale errore medico o della struttura o comunque l’atto medico in sé) di nulla si può argomentare. Considerato l’atto medico (evento di danno) come colpevole bisogna verificare le conseguenze di esso, ossia il danno evento (causalità materiale) e il danno conseguenza (causalità giuridica).
D’altro canto sta tutto qui il discorso!
Rifacciamoci a una semplice fattispecie: intervento chirurgico di linfoadenectomia retroperitoneale e lesione della vena cava inferiore con conseguente quadro emorragico grave e successivo decesso del paziente operato. L’atto medico è la linfoadenectomia retroperitoneale, il danno evento è la lesione della vena cava e la imponente emorragia, il danno conseguenza è il decesso del paziente.
Adesso discutiamo sugli oneri probatori per giungere al concetto succitato delle astratte teorie giuridiche.
Il paziente col ricovero dimostra il contratto, con il decesso il maggior danno, con la lesione della vena cava inferiore il danno evento (causalità materiale) e sempre con il decesso il danno conseguenza (causalità giuridica). Caso molto semplice da risolvere direbbe un giurista, in quanto il fatto positivo della dimostrazione del nesso di causa è dimostrato in sé dalla lesione della vena cava inferiore (simile discorso è fatto dal giudice di cassazione in riferimento al caso delle sezioni unite del 2008).
E no, cari lettori! Ma è sicuro che dalla lesione della vena cava inferiore al decesso non si sia intromessa una concausa da sola efficiente a interrompere il nesso?
Potrebbe anche essere! Allora il paziente danneggiato (o, meglio, gli eredi) prima della prova estintiva del convenuto (dell’impossibilità di adempiere) dovrebbe dimostrare:
  • che la gestione operatoria e post operatoria del paziente sia stata adeguata;
  • che effettivamente il paziente sia deceduto per le cause emorragiche;
  • che, ove il paziente sia deceduto per infarto cardiaco (ad esempio!), l’eziologia dell’infarto sia eziologicamente dimostrabile in concreto!

Direi forse una castroneria se affermassi che trattare in questo “modo” ogni singolo caso, sarebbe come guardare una partita a scacchi tra soggetti psichicamente demansionati e in cura presso un nosocomio psichiatrico?

E direi una ulteriore castroneria se aggiungessi che, oltre al contratto, i nessi causali che i pazienti devono allegare (e provare) in giudizio devono essere soltanto “astrattamente adeguati”?
E ancora, se tale affermazione fosse vera, come dovremmo rispondere se i prossimi congiunti del paziente deceduto affermassero che da una lesione della cava potrebbe derivare una grave emorragia e da questa un infarto (o altro) e quindi il decesso? Avrebbero, in questo modo, assolto a tutti gli oneri (probatori) a loro carico?
Io (“polemico”) direi di sì … il resto sono solo (semplici) teorie giuridiche!
Quanto affermato dal giudice nella sentenza succitata dovrebbe confermare quanto detto sopra e quanto sempre scritto sulle pagine di questo quotidiano medico legale e giuridico.
Infatti in essa si legge: “…Da quanto esposto deriva, secondo l’anticipato orientamento, che nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica è onere dell’attore, paziente danneggiato, dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il risarcimento, onere che va assolto dimostrando, con qualsiasi mezzo di prova, che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del “più probabile che non”, la causa del danno, con la conseguenza che, se, al termine dell’istruttoria, non risulti provato il suddetto nesso tra condotta ed evento, la domanda dev’essere rigettata…“.
La terminologia “con qualsiasi mezzo di prova” significa anche per presunzioni semplici ossia con ciò che si è sempre sostenuto: il criterio della possibilità scientifica.
Dimostrato ciò da parte del paziente danneggiato, saranno i convenuti a dover dimostrare che “l’inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”.
E se non ci riescono? Allora soccomberanno anche nel caso in cui l’eziologia resta incerta (e non ignota)!
Dr. Carmelo Galipò
(Pres. Accademia della Medicina Legale)
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Con una sentenza completa e quanto mai chiara, la Corte di Appello di Campobasso, ribadisce e specifica alcuni concetti chiave, sia di ordine processuale che pratico, che dovrebbero costituire dei “fari” guida nella attività connessa alla corretta tenuta della documentazione clinica.

Il caso di specie era, purtroppo, particolarmente triste e complicato trattando della morte di un neonato e della invalidità permanente residuata al gemello. Tali eventi avversi, sarebbero stati generati da una cattiva gestione della fase pre e peri partum, e nello, specifico, veniva ravvisata dal CTU una omessa od errata terapia tocolitica così come una omessa od errata terapia corticosteroidea, oltre ciò, veniva ravvisata una omissione grave per non avere i medici monitorato costantemente la paziente e non aver eseguito il taglio cesareo in tempi adeguati stante il tempo trascorso tra le avvisaglie della sofferenza fetale e il reale orario di intervento. Da ultimo, ed è qui che si deve concentrare l’attenzione, il CTU ha rilevato alcune anomalie nella documentazione clinica, laddove sia le terapie che l’evolversi delle vicende non erano annotate in cartella ma solo in altri documenti (cartella ostetrica, diario infermieristico, foglio di anestesia) ed anche in maniera difforme.

In sostanza, a causa della incompleta compilazione della documentazione clinica, non si è stati in grado di stabilire se siano stati rispettati tutti i protocolli previsti per casi del genere, se siano stati effettuati tutti gli esami diagnostici consigliati, se, in sostanza, l’operato dei medici sia stato adeguato al caso che dovevano affrontare.

Ebbene, come detto, in questo caso ha legiferato la documentazione sanitaria, dalla quale non risultavano in maniera chiaramente determinabile, le manovre poste in essere dai sanitari per evitare l’evento dannoso con conseguente responsabilità degli stessi che, nel caso di specie, è costata qualche milione di euro alla Azienda Ospedaliera.

Ed è proprio questa incertezza colpevole, questa poca cura nella gestione del paziente dal punto di vista documentale che spinge la Corte d’Appello a rimarcare che “in base ai principi in tema di responsabilità civile nell’attività medico-chirurgica, ormai consolidati in giurisprudenza, ove sia dedotta una responsabilità contrattuale (o da “contatto sociale”) della struttura sanitaria e/o del medico per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del “contatto”) e dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e del relativo nesso di causalità con l’azione od omissione dei sanitari, restando a carico dell’obbligato che la prestazione sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile”.

Fin qui nulla di nuovo si direbbe, ed infatti sono, i concetti espressi dalla Corte, ormai consolidati e pacifici così come lo è il concetto di valutazione delle prove che pone in essere l’evento dannoso con la condotta sanitaria secondo una graduazione del nesso di causalità “probabilistica” (ovvero secondo il principio del più probabile che non).

A questo punto però la Corte introduce il concetto di “vicinanza della prova”. In base a tale concetto, la prova certa di un fatto deve essere fornita da chi è nelle condizioni reali di farlo.

Ebbene, riportare tale principio in ambito di responsabilità medico-sanitaria, significa comprendere che, secondo i nostri giudici, è il medico o la struttura, che sono depositari della documentazione e che hanno contribuito alla formazione della stessa, ad avere il potere e ad essere in dovere di fornire tutte le prove per restare indenni dalle pretese risarcitorie.

Da ciò che, il paziente che agisce in giudizio contro una struttura o un medico, può, per provare la fondatezza delle accuse, ricorrere a “presunzioni”. Con ciò si vuol significare che la prova della condotta negligente, imperita, imprudente del sanitario, può essere presunta fintanto che il contrario non venga provato da atti documentali certi. Per meglio capire ed esemplificare il concetto, può dirsi che “se non risulta il contrario da nessuna parte, si presume che le cose siano andate come racconta il paziente” e, visto che la vicinanza della prova favorisce medici e strutture, sono proprio loro a dover offrire atti e documenti in grado di smontare le “presunzioni” avversarie.

Del pari, come ho già avuto modo di affermare in tema di documentazione clinica, vige il principio generale secondo il quale se un determinato fatto non è descritto in “cartella”, lo stesso è come se non fosse mai accaduto!

Ebbene, capire questo concetto, rende chiaro come la documentazione clinica che, peraltro, ha la fede di un atto pubblico, deve essere compilata in maniera veritiera, con grande attenzione, in modo completo, e deve essere quanto più armonizzata possibile.

D’altronde, basta pensare al fatto che, come chiarisce ancora la Corte: “ avendo il medico l’obbligo di controllare la completezza e la esattezza delle cartelle cliniche e dei referti allegati, la relativa violazione non solo comporta la configurazione di un difetto di diligenza rispetto alla previsione generale contenuta nell’art. 1176, comma 2, c.c. e, quindi, di un inesatto adempimento della sua corrispondente prestazione professionale, ma consente, altresì, di fare ricorso alle presunzioni per meglio supportare la pretesa risarcitoria”.

Nel caso in esame, come detto, la documentazione clinica è incompleta, contraddittoria, manchevole di elementi di certezza in riferimento all’operato dei medici. In tale situazione non deve quindi sorprendere che la Corte si sia determinata a favore dei pazienti specificando che, nello specifico: “manca dunque la prova, che sarebbe stato onere dell’Azienda sanitaria fornire, dell’effettiva sussistenza dei presupposti giustificativi dell’intervento urgente di parto cesareo”, e, quindi, manca la prova necessaria a contraddire le prove presuntive presentate dai ricorrenti con conseguente condanna della struttura sanitaria.

Un monito ed anche un indirizzo preciso che dovrebbe, a parere di chi scrive, rendere i medici, le ostetriche, gli infermieri, più attenti a compiere degli atti che, seppure possono apparire come semplici appesantimenti burocratici, spesso e volentieri salverebbero il portafogli e, visto il clamore di ogni caso di presunta mala sanità su social e media, anche la reputazione personale.

                                                                                     Avv. Gianluca Mari

(Foro di Cosenza)

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Lo ha chiarito la Corte di Cassazione stabilendo che l’incompletezza della cartella clinica fa scattare, in caso di conseguenze dannose per il paziente, la prova presuntiva del nesso causale a sfavore del sanitario

La lacunosa compilazione della cartella clinica rischia di ricadere sul medico, in termini di responsabilità, qualora finisca con avere delle conseguenze che gravano sul paziente. Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 22639/2016 depositata lo scorso 8 novembre

Gli Ermellini sono stati chiamati a pronunciarsi sulla vicenda di un uomo che aveva subito due operazioni chirurgiche, a seguito delle quali aveva intentato una causa nei confronti del chirurgo, della Asl e delle relative compagnie assicurative chiedendo il risarcimento dei danni provocati, a suo dire, da errore medico.

Nel giudizio di appello le argomentazioni del paziente erano state respinte in quanto era stato escluso, ignorando la perizia di parte, l’esistenza del nesso causale per il primo intervento, ricaduto di conseguenza anche sulla seconda operazione. La Corte di merito aveva invece imputato le complicanze subite dall’ammalato a un evento iatrogeno, ossia causato o derivante come conseguenza da una terapia, ma non meglio precisabile proprio a causa della difettosa tenuta della cartella clinica.

Proprio sulla base di quest’ultima motivazione, invece, la Suprema Corte ha cassato la decisione dei giudici territoriali. Per la giurisprudenza della Cassazione è obbligo del sanitario tenere la cartella clinica in maniera adeguata; l’incompletezza della stessa fa quindi sorgere “il presupposto perché scatti la prova presuntiva del nesso causale a sfavore del medico, qualora la condotta dello stesso sia astrattamente idonea a cagionare quanto lamentato”.

In tali circostanze, infatti, conta il principio di ‘vicinanza della prova’, in virtù del quale l’omissione della corretta tenuta della cartella non può che ricadere sul medico per difetto di diligenza, oltre a non escludere il nesso eziologico tra la condotta del sanitario e le conseguenze pregiudizievoli per il paziente.

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