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vincenzo caruso

procedibilità del ricorso

Il recesso abusivo del contratto.

Cassazione 31.5.2010, n°13208: la funzione assolta dalla buona fede come criterio generale diffuso nell’ordinamento giuridico.

GIURISPRUDENZA:
Cassazione, sez. I 20.4.1994, n°3775;

Cassazione civ. sez. I 14.11.1997, n°11271:

Cassazione civ. sez.I, 21.5.1997, n°4538;

Corte di Appello di Roma, 18.1.2005, n°136;

Cassazione civ. sez.I, 134.2006, n° 8711;

Cassazione civ. sez. I, 7.3.2008, n°6186;

Corte di Giustizia, 25.10.2005, C-350/03.

 

L’intensità del controllo giudiziale sui poteri privati è una delle questioni ampiamente dibattute in dottrina e giurisprudenza che hanno approfondito la disamina della possibilità di sindacare l’esercizio del diritto potestativo, quale il diritto di recesso, alla stregua del parametro della buona fede oggettiva.

Secondo la relazione ministeriale al codice civile, va richiamata la considerazione dell’interesse del debitore non tralasciando il giusto riguardo all’interesse del creditore, ovvero un criterio di reciprocità che assume rilevanza costituzionale in quanto specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale evidenziati dall’art.2 Cost.

E’ compito del giudice riempire di contenuto la clausola generale di buona fede e poi modificare o integrare il programma contrattuale con quei necessari comportamenti tesi a soddisfare gli interessi del debitore e del creditore, salvaguardando, contemporaneamente l’utilità di ciascuno alla contrattazione.

Si pone attenzione, in tale ambito, per evitare che l’esercizio del diritto di recesso avvenga secondo modalità che finiscano, poi, per alterare la distribuzione dei rischi contrattuali concordati senza un sacrificio sproporzionato rispetto agli interessi di controparte.

La nozione unitaria di buona fede, comprende, pertanto, sia le relazioni di diritto-obbligo che quelle di potestà-soggezione in modo tale che l’obbligo di esercitare ogni diritto sia conforme agli scopi attribuiti dall’ordinamento giuridico.

In tal modo la bonam fidem diviene baluardo invalicabile al limite interno di ogni diritto, vietandone qualsiasi abuso. L’interprete dovrà considerare la buona fede attraverso l’emersione della causa concreta valutando se il diritto contestato sia stato esercitato nell’ottica della funzione effettiva riconosciutagli dalle parti. Verrà negata rilevanza giuridica a tutti gli atti che perseguano un fine diverso da quello che gli è proprio, dimostrandosi immeritevoli di tutela.

Il recesso individua il diritto di sciogliere il contratto mediante un atto unilaterale e recettizio. Le figure del recesso previste dall’ordinamento sono ad nutum e per giusta causa. Nel primo caso è rimesso all’autonoma decisione del titolare, ex art.1373 del cod. civ. e senza ulteriori limitazioni. Nel secondo è legato all’assistenza di una giusta causa a tutela dell’inadempimento della controparte in base al dettato dell’art. 1385 del cod. civ. L’abuso del diritto è intimamente collegato al recesso “ad un cenno”.

Contrariamente, giurisprudenza minoritaria afferma che il giudice non ha al possibilità di valutare la conformità e la buona fede dell’atto di esercizio del diritto di recesso in tronco, per eccessiva ingerenza nell’autonomia contrattuale, che finirebbe per intaccare “diritti fondamentali” di rilevanza costituzionale quali la libera iniziativa economica privata, ex art.41 Cost.

A tal maniera, però, si ha una deminutio di tutela in capo alla parte costretta a sopportare le conseguenze negative di un recesso esercitato nel rispetto delle regole formali di rilevanza giuridica. La bonam fidem deve invece costituire il filtro utilizzato dall’ordinamento che valuta il comportamento che ha dato esecuzione a quella clausola in modo da dequalificare il recesso da incondizionato a recesso sottoposto a limiti. Gli atti di esercizio di recesso saranno reputati illeciti, per contrarietà alla buona fede, tutte le volte che dinanzi al caso concreto alterino la distribuzione del carico dei rischi contrattuali su una o l’altra parte in modo anomalo ed esorbitante.

La differenza tra il recesso in tronco e per giusta causa si rileva in modo evidente nella diversa distribuzione dell’onere probatorio.

Nel secondo caso la prova spetta al recedente; quando è contrario a buona fede la prova della contrarietà incombe a chi lamenta l’inefficacia del recesso stesso. Se ne deduce ciò che fa la differenza è costituito dalla individuazione degli strumenti di tutela per equivalente o specifica a seconda dell’ipotesi.

Colui che risulta aver utilizzato l’istituto del recesso con abuso non potrà conservare il risultato conseguito né, a seconda del caso, conseguire il risultato voluto.

La giurisprudenza più recente, difatti, ha ritenuto immeritevole di tutela il recesso esercitato senza quel minimo di procedimentalizzazione richiesto tale da risultare sproporzionato e gravoso per la controparte. Sotto la lente dell’interprete, focalizzato al bilanciamento di interessi contrapposti, il recesso contra legem, pertanto, aprirà la stura ad esperire azioni risarcitorie. L’utilizzo per fini difformi dal recesso integra l’inadempimento all’obbligo di buona fede ex art. 1375 cod. civ. qualificandosi così la condotta come illecita con conseguenze risarcitorie per l’autore.

Anche nell’ambito dei contratti con i consumatori, con le particolari attenzioni della legislazione comunitaria al contraente debole, il recesso diviene l’ago della bilancia per il riequilibrio delle parti, in caso di contrattazioni caratterizzate da asimmetria informativa nella fase di formazione del consenso.

La funzione assolta dalla buona fede, come criterio generale che pervade l’ordinamento giuridico si ha, oltre che nel recesso, anche nella risoluzione del contratto. A tal proposito la Cassazione ha evidenziato la slealtà della parte che invoca la risoluzione per inadempimento, pur avendo altri strumenti giuridici per tutelare i propri interessi e si ripercuote sulla valutazione della gravità dell’inadempimento stesso, costituendone l’interfaccia.

Il giudizio di pretestuosità della condotta attorea, come afferma la Suprema Corte il 31.5.2010, con la sentenza n°13208, che ha invocato la risoluzione, va considerata con un riconoscimento della scarsa importanza dell’inadempimento, avuto riguardo all’interesse dell’altra, ovvero ad un interesse che poteva essere preservato senza ricorrere al mezzo estremo dell’ablazione del vincolo.

Pertanto, la giurisprudenza attenta della Cassazione ha statuito, ancora una volta, come le posizioni soggettive di sofferenza vadano arginate nel momento in cui ci siano comportamenti volti ad un esercizio disfunzionale del diritto.

In conclusione l’evoluzione concettuale della buona fede a criterio generale di valutazione della validità del contratto attribuisce al giudice amplissimi poteri di valutazione delle parti dilatando le ipotesi di nullità, ed al contempo ha, però, introdotto incertezza nei contratti. La buona fede, ad oggi, rappresenta la nuova veste contrattuale e regola di responsabilità di ogni singolo rapporto contrattuale sottoponibile ad un eventuale riequilibrio delle operazioni contrattuali bilanciandone gli interessi ai rimedi caducatori.

Sembra che il regolamento negoziale per realizzare l’obiettivo dell’equilibrio contrattuale debba, sempre più, perdere la sua matrice individualistica per arricchirsi di un plusvalore di carattere pubblicistico impostogli ab externo.

Il conflitto fisiologico tra autonomia privata ed ordinamento giuridico diventa strumento di trasformazione giuridica in senso pluralistico ed il fattore assiologico dei diritti fondamentali dell’individuo, in quanto strumenti di promozione sociale, consentono di superare la concezione del conflitto quale ostacolo, riconducendolo alla condizione di opportunità cioè presupposto dell’intervento statuale.

Più chiaramente, l’autonomia privata secondo l’impostazione della migliore dottrina ( M. Barcellona, “L’ nella teoria del diritto privato: il caso italiano (ma non solo), in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1997), diventa sempre più spesso mezzo preordinato anche alla realizzazione dell’interesse pubblico.

Oggi, si guarda sempre più al contratto secondo una concezione rinnovata che concepisce il contratto come una delle fonti dell’ordinamento.

Pertanto, la clausola generale di bonam f idem, nell’ottica dei principi di solidarietà, uguaglianza sostanziale e proporzionalità, da mezzo di accertamento e valutazione della condotta contrattuale diventa dispositivo di correzione e controllo del regolamento contrattuale.

La buona fede, quale strumento di correzione delle disfunzioni connesse dall’uso unilaterale e distorto a vantaggio del più forte tra i contraenti, secondo la dottrina italiana ( C.M. Bianca), può realizzare quell’operazione di politica del diritto, per cui possono esprimersi le potenzialità correttive-integrative della buona fede nella formula della c.d. buona fede in executivis, che impone la salvaguardia delle utilità dell’una e dell’altra parte.

Dott. Vincenzo Caruso

 

L’impianto codicistico della buona fede e la sua valenza precettiva.

L’applicazione del principio costituzionale solidaristico dell’art. 2 nell’applicazione della buona fede. L’evoluzione storica del principio di buona fede ed il ruolo della Corte Costituzionale che diviene una specificazione del principio di solidarietà sociale e criterio di integrazione del contratto in qualità di limite alle pretese delle parti.

La buona fede e la bilateralità del rapporto obbligatorio previsto dal’art. 1175 cod. civ.

L’obbligo comportamentale del creditore, ex art. 1333 cod. civ., teso ad evitare l’inadempimento.

Le obbligazioni pecuniarie e la consegna di un assegno circolare in sostituzione del pagamento in denaro. L’orientamento della giurisprudenza risalente e più recente. Cassazione, sez.III, n° 14598 del 18.6.2006.

Il ruolo della giurisprudenza ed i riflessi sull’autonomia negoziale. La buona fede e l’evoluzione normativa. Il sindacato sull’equilibrio contrattuale.

Sentenza n°20399 della Cassazione del 18.10.2004.

Cassazione, sez. III, n°14598 del 18.6.2006.

La buona fede è espressione del principio per cui nell’ambito delle obbligazioni e dei contratti incombe il dovere di solidarietà sociale sulle parti previsto dalla Costituzione repubblicana all’art.2. Il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo regole di correttezza, termine comunemente utilizzato come sinonimo di buona fede oggettiva, nello svolgimento del rapporto obbligatorio. L’art.1175 del codice civile rappresenta una clausola aperta e generale del sistema, ribadita da diverse previsioni normative costituenti sua diretta applicazione. Infatti si incontra di nuovo, ad esempio, riguardo le disposizioni in materia di trattative, all’art. 1337 del cod. civ., nell’interpretazione all’art. 1366 del cod. civ. e nell’esecuzione del contratto all’art. 1375.

E’ un concetto che assume valenza programmatica e precettiva, pertanto, sia nella fase statica che in quella dinamica del contratto e più precisamente potrebbe considerarsi una species del concetto di correttezza.

Sarà il giudice a valutare il comportamento in concreto tenuto dalle parti analizzando le caratteristiche dello specifico settore economico dell’affare, riequilibrando eventuali rapporti alterati nella ripartizione del rischio contrattuale nella prospettiva delle qualità personali ed anche dell’equilibrio oggettivo delle parti.

Inizialmente alcuni esegeti hanno utilizzato il concetto di equità per spiegare concettualmente la buona fede per poi relegarla ad un ruolo di mera descrizione dell’esatto adempimento del contratto, mitigando il rigore del diritto positivo.

E’ stato necessario attendere l’interpretazione della Corte costituzionale che ha considerato la buona fede espressione di un sistema di valori per le norme in bianco conformando un atteggiamento ben diverso di apertura con l’ inclusione della regola della buona fede nell’unitarietà del sistema, pur nella consapevolezza del rischio di arbitri da parte degli interpreti comunque bilanciati dai controlli dei meccanismi degli orientamenti giurisprudenziali. Il grado di elasticità tipico delle clausole generali va controbilanciato dal ruolo di nomofilachia svolto dalla Cassazione e dagli orientamenti costanti al fine di garantire la certezza del diritto.

La posizione dei soggetti del rapporto obbligatorio non può prescindere dal vaglio comparativo del giudice in considerazione della posizione della controparte e dell’economicità dell’affare ed il principio di solidarietà sociale dell’art.2 Cost. impone che il sistema delle relazioni deve essere improntato alla lealtà, costituendo una regola di chiusura del sistema in modo da garantire sia la realizzazione completa dell’operazione economica perseguita che l’allineamento del regolamento contrattuale alle finalità dell’ordinamento.

Debitore e creditore devono entrambi comportarsi, quindi, secondo le regole della correttezza e della buona fede in modo da salvaguardare l’utilità della controparte nei limiti di un apprezzabile sacrificio, secondo la sentenza n°20399 della Cassazione del 18.10.2004. Al creditore è fatto divieto di abusare del suo diritto con l’obbligo di attivarsi o contenere gli aggravi imprevisti della prestazione o le conseguenze dell’inadempimento; al debitore si impone, mediante buona fede, di salvaguardare gli interessi del creditore anche se non specificati nel rapporto obbligatorio, comunque connessi.

Risulta evidente la necessaria bilateralità degli obblighi di correttezza comportamentale riguardanti entrambe le parti anche con il richiamo evidenziato dalla Carta Europea dei diritti fondamentali per cui anche il creditore dovrà attivarsi a facilitare l’adempimento, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, con comportamenti che facilitino l’esecuzione o che limitino, oltre che ad evitare, il risarcimento del danno colpevole.

Applicazione della necessaria bilateralità del rapporto obbligatorio si è avuta a proposito della nota questione se un creditore di un’obbligazione pecuniaria che si era rifiutato di ricevere in sostituzione una somma di denaro, oggetto dell’obbligazione pecuniaria ex art. 1277 cod. civ. un assegno circolare, ovvero un titolo di credito di sicuro realizzo.

La giurisprudenza appena risalente ha escluso la fungibilità dell’assegno circolare rispetto al denaro in base alla considerazione per cui si configurerebbe una datio in solutum ex art.1197 cod. civ. che richiede un’apposita pattuizione, inoltre andrebbe a mutare il luogo dell’adempimento insieme all’oggetto della prestazione, in quanto, ai sensi dell’art. 1182, co. 3° cod. civ., l’obbligazione pecuniaria va adempiuta al domicilio del creditore in assenza di diverso accordo tra le parti.

Gli interpreti, di recente, hanno affermato che per il principio di buona fede si ritiene equivalente la consegna dell’assegno circolare a quella somma di denaro; poiché ciò che rileva rimane comunque l’assoluta certezza del realizzo del credito garantito appunto dall’assegno circolare. La sensibilità degli esegeti protende a considerare contrario a buona fede il rifiuto dell’assegno circolare e tutti quei comportamenti non collaborativi per facilitare la liberazione del debitore, come ha iniziato ad affermare la Cassazione, sez. III dal 2006 con l’ordinanza n°14598 del 18.6.

La dottrina prevalente considera la buona fede fonte di doveri ulteriori vincolanti per i contraenti, anche se non risultano esplicitati nel regolamento contrattuale, e la giurisprudenza ha accolto di considerare la sua funzione integrativa incidente sul rapporto obbligatorio individuando alcune macrocategorie; come l’esecuzione non prevista pur di salvaguardare l’utilità altrui, la modificazione dei comportamenti durante l’esecuzione, il tollerare di ricevere una prestazione non conforme a quella pattuita se viene salvaguardata l’utilità sostanziale, il rispetto della simmetria informativa nell’interesse di entrambe le parti ed il corretto esercizio dei poteri discrezionali nella fase di esecuzione.

La vicenda evolutiva della bonam fidem ha quindi influenzato la riflessione sui rapporti tra autonomia privata, ordinamento, ruolo del giudice nella risoluzione delle controversie contrattuali, valori costituzionali e metagiuridici. Le continue invasioni di campo perpretate da autori ed esegeti nell’applicare il principio di buona fede in ambiti riservati al programma contrattuale definito dalle parti ha preteso la composizione di opposte visioni liberistiche e solidaristiche dell’autonomia negoziale.

L’atteggiamento riscontrato da parte dei giudici denota un orientamento di risoluzione dei conflitti di interesse aderente principalmente al rispetto del vincolo contrattuale nel rispetto dell’autonomia privata configurando la buona fede antagonista a quest’ultima ed al programma contrattuale, utilizzando la buona fede come una sorta di criterio di controllo della validità delle pattuizioni private piuttosto che fonte integrativa del contratto.

Si segnalano anche innovazioni di origine comunitaria ed indici evolutivi dell’ordinamento dai quali si evince una direttiva comune trasversalmente influente su tutti quei contratti stipulati con asimmetria del potere negoziale delle parti. In proposito sono stati emanati i “Principi dei contratti commerciali internazionali” dell’UNIDROIT ed un corpo di norme elaborato dalla Commissione Lando per esplicitare il ruolo della buona fede e correttezza quale criteri efficace di risoluzione dei conflitti negoziali.

Le tendenze evolutive evidenziano l’accreditamento di un sindacato della clausola evolutiva generale di bonam fidem che possa comportare l’invalidità parziale o totale del contratto stesso con modificazione giudiziaria.

In conclusione l’evoluzione concettuale della buona fede a criterio generale di valutazione della validità del contratto attribuisce al giudice amplissimi poteri di valutazione delle parti dilatando le ipotesi di nullità, ed al contempo ha, però, introdotto incertezza nei contratti. La buona fede, ad oggi, rappresenta la nuova veste contrattuale e regola di responsabilità di ogni singolo rapporto contrattuale sottoponibile ad un eventuale riequilibrio delle operazioni contrattuali bilanciandone gli interessi ai rimedi caducatori.

Dott. Vincenzo Caruso

 

L’imputabilità al creditore della causa ignota artt. 40 e 41 c.p. in cui la diligenza sussiste, ma la responsabilità contrattuale è per colpa, ex art. 1218 del c.c., la non rimproverabilità viene oggi fortemente discussa in quanto non coerente con l’art. 1218 c.c.

Come la giurisprudenza affronta la problematica della causa impeditiva ignota: Cassazione, sez. III, sentenza n°17143 del 9.10.2012;. Cassazione Civ. sez. III, n°10297 del 28.5.2004; Cassaz. Civ. sez. III, n°8826 del 13.4.2007 e Cassaz. Civ., sez III n° 20904 del 12.9.2013.

 

Nelle cause di responsabilità medico-professionale, il danneggiato è tenuto a provare il contratto e allegare la difformità della prestazione ricevuta ed al danneggiato incombe l’onere di provare che l’inesattezza della prestazione dipende da causa a lui non imputabile, ovvero la prova del fatto impeditivo. Nel caso in cui tale prova non si riesca a dare, ex art. 1218 e 2697 c.c. , il debitore rimane soccombente per causa impeditiva ignota.

Nelle cause di responsabilità medica, è evidente che rimane a carico del medico la prova che la prestazione sia stata eseguita con la dovuta diligenza e che l’esito peggiorativo sia stato determinato da un evento imprevedibile, così come affermato dalla Cassaz. Civ. sez. III, n°10297 del 28.5.2004.

La questione che si pone all’interprete è quello di definire l’esatto contenuto di tale ultima prova: si dovrà stabilire se il debitore possa limitarsi a provare la diligenza spiegata nella esecuzione della prestazione o se, al contrario, lo stesso sia tenuto a fornire la ben più difficile prova dello specifico fattore causale che ha prodotto l’esito infausto.

La dottrina risalente ha sempre fatto riferimento alla distinzione mezzi-risultato, sul presupposto che conservi una sua utilità ai fini descrittivi, pur avendo perso ogni rilievo sul piano probatorio.

Nelle obbligazioni di comportamento, come quella del medico, il debitore ha il dovere di agire diligentemente in vista di uno scopo che resta fuori dall’oggetto dell’obbligazione, pur coincidente con l’interesse finale del creditore. Si esige che il medico abbia rispettato i canoni di diligenza, prudenza e perizia, nonché, secondo il Tribunale di Milano, 22.4.2008, “i protocolli e le linee-guida più accreditate nel proprio settore di competenza”. Il creditore, fornita tale dimostrazione, non potrebbe invocare l’art.1218 c.c., pretendendo la prova della specifica causa impeditiva. Infatti tale norma presuppone un inadempimento, che non sussiste quando risulti provata la condotta diligente.

Una corrente dottrinale (Cappai e Izzo) ha giustamente rilevato come la varietà che connota le prestazioni sanitarie impedisca di dare una soluzione univoca alla questione. All’interno di tale vasta area di riferimento, è possibile distinguere prestazioni caratterizzate da diversi gradi di aleatorietà. Si è così ritenuto di individuare il discrimen della diversa modulazione della prova liberatoria proprio nell’incertezza del risultato.

Si è osservato come nelle prestazioni dall’esito più incerto, il debitore, a fronte della prova del danno che può consistere in un peggioramento o mancato miglioramento delle condizioni di salute, abbia una duplice alternativa di difesa. Lo stesso potrebbe liberarsi mediante la prova dell’agire diligente oppure tramite quella causa non imputabile.

Nelle prestazioni con elevate probabilità di successo e margini di rischio prossimi allo zero, al contrario, il medico non potrà liberarsi che dimostrando il fatto imprevedibile e inevitabile che ha ostacolato la realizzazione del risultato convenuto.

Il maggior rigore verso quest’ultimo ordine di ipotesi si spiega con la natura altamente vincolata delle prestazioni di routine, che, è risaputo, consentono di inferire la negligenza dal risultato fallimentare dell’atto terapeutico, “con un grado di probabilità prossima alla certezza” (Cappai). Tale presunzione, non potrebbe, di fatto, essere superata che con l’individuazione del fattore causale eccezionale.

Nelle prestazioni ad esito più incerto, diversamente, in cui entrano in gioco molteplici fattori estranei alla sfera di controllo del debitore, la prova del danno induce a ritenere la sua derivazione causale da un errore medico, con un grado di probabilità molto più contenuto. In una simile situazione risulta più semplice per il professionista convincere il giudice della certezza del proprio operato e quindi dell’esatto adempimento, non rendendosi a tal fine necessaria l’individuazione della causa impeditiva.

La dottrina (Izzo) ha messo in luce come il consolidamento dei ragionamenti presuntivi, applicati nelle ipotesi di interventi routinari, è reso possibile dal progresso della medicina, che consente di diminuire drasticamente il rischio iatrogeno e la percentuale di insuccesso.

Si rinviene traccia dell’ipotesi ricostruttiva appena delineata nella casistica giurisprudenziale. In molte decisioni, in effetti, in cui la prova del fatto impeditivo risulta posta a carico del medico, vengono in considerazione ipotesi in cui risulta provata la condotta inadempiente, come nelle sentenze n°8826, Cassaz. Civ. sez. III, 13.4.2007 e Cassaz. Civ., sez III n° 20904 del 12.9.2013.

E’ evidente che una volta accertato l’inadempimento, anche per presunzioni, come nel caso di routine, il debitore non possa andare esente da responsabilità se non provando il fatto eziologico, estraneo alla sua capacità di controllo.

Non sembra, invece, sostenibile una tesi che addossasse sistematicamente al convenuto la prova dell’evento non imputabile, a fronte della mera allegazione di parte attorea del danno derivato dall’intervento. Quando i fattori di rischio sono molteplici, infatti, imporre un simile onere al medico avrebbe l’effetto pratico di imputargli una automatica responsabilità, stante l’impossibilità, spesso, di individuare la specifica causa impeditiva.

Appare dunque equo ed idoneo all’equilibrio del sistema Giustizia il non applicare una simile regola ad ambiti di rischio totalmente differenti.

Avv. Vincenzo Caruso

 

Cosa si intende per adempimento e per inadempimento secondo quanto statuito dal IV libro del codice civile.

Il raffronto tra l’articolo 1176, 2° co. ed il 1218 del codice civile. Quest’ ultimo articolo viene collocato a distanza dall’art. 1173 c.c. nonostante sia fonte di obbligazione.

La teoria soggettiva, quella oggettiva e la mediana. L’orientamento della dottrina (G. Osti) e la liberazione del debitore prevista all’art. 1256 del c.c.

L’irrisarcibilità del danno sancita dal 2°co. e la gravità della colpa ex art. 1°co. dell’ art.1227 c.c.

 

Il libro IV del codice civile disciplina le modalità secondo le quali l’adempimento esatto consente al debitore di liberarsi dalla prestazione. Si ha adempimento laddove vengono rispettati i termini, i modi ed il luogo stabiliti dalla fonte dell’obbligazione.

Questa può derivare sia da fatto illecito o da ogni altro fatto idoneo a produrle oltre che, in via prevalente, derivare da contratto. L’art. 1218 del cod.civ. , che stabilisce la responsabilità del debitore per le obbligazioni in generale, viene collocato solo dopo vari articoli al capo III, avendo stabilito appunto quali siano le fonti delle obbligazioni con l’art. 1173 c.c. Affinché si abbia adempimento nell’accezione generale prevista dalla legislazione vigente è necessaria l’accortezza prevista dal 1176 c.c., ovvero la diligenza del buon padre di famiglia.

Al 2° comma l’art. 1176 del cod. civ. però, aggiunge una ulteriore accortezza da dover usare, considerando la specificità inerente l’esercizio di un’attività professionale, cioè che tale diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.

Sino a questo punto nulla questio sulla regolamentazione dell’adempimento, ma cambia nel momento in cui interviene il 1218 c.c. per stabilire quando l’attività posta in essere dal debitore debba essere considerata inadempimento e quali le sue esimenti.

Difatti, l’articolo in questione, al fine di stabilire la responsabilità afferma che è tenuto al risarcimento del danno il debitore che non prova l’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

La dottrina (Natoli), a tal proposito ha elaborato una ipotesi prevalente in sede di stesura del codice stesso, come risulta dalla documentazione dei lavori preparatori.

La c.d. teoria oggettiva per cui, al fine di assicurare la maggior correttezza possibile ai traffici economici ha accolto una concezione particolarmente rigida dalla responsabilità contrattuale.

L’inadempimento sussiste per il solo fatto che la prestazione dovuta sia rimasta ineseguita e conseguentemente il debitore può liberarsi solo provando l’oggettiva impossibilità della prestazione. L’art. 1176 c.c., secondo tale concezione, risulta una mera regola di condotta. Il 1° co. dell’art. 1176 c.c. fa riferimento alle obbligazioni non determinate nel contenuto come quelle di mezzo, il 2° co. riguarda l’attività professionale per cui deve valutarsi la natura stessa dell’ attività svolta.

L’inadempimento imputabile ai sensi dell’art. 1218 c.c. si ha per effetto della mancata e inesatta esecuzione che implica la responsabilità del debitore per il risarcimento dei danni patiti dal creditore.

L’inadempimento non imputabile consente la liberazione del debitore ai sensi dell’ art. 1256 c.c.

L’inadempimento è imputabile al debitore non solo quando è conseguenza di una sua scelta volontaria ma anche quando discende da una sua incapacità finanziaria o tecnica, ovvero da negligenza o da mora nella preparazione dell’adempimento per colposa inettitudine iniziale del debitore e nella esecuzione della prestazione.

Dal 2° com. dell’art. 1227 del cod. civ. emerge in modo evidente che è irrisarcibile il danno evitabile da parte del creditore, mentre il 1° comma stabilisce una gradazione differenziata del risarcimento in base alla gravità della colpa e l’entità delle conseguenze derivate.

La causa impeditiva ignota nell’ambito dell’ inadempimento contrattuale e della sua relativa imputabilità, pertanto, viene posto sempre a carico del creditore qualora dal combinato disposto tra l’art. 1227 e 1218 sia stata portata innanzi una condotta impeditiva dell’evento-inadempimento contrattuale, in armonia con gli art. 40 e 41 c.p. riguardo il concorso di colpa del danneggiato.

Si ha rilevanza della causa ignota quando si rende impossibile la prestazione e non è individuabile dal debitore ovvero l’ipotesi in cui il debitore dimostra di aver tenuto un comportamento conforme al modello di diligenza, dimostrando di fatto di averla posta in essere per quel determinato rapporto obbligatorio che lo richiedeva. Tuttavia, non riesce ad individuare quella che e’ la causa specifica che determinato l’impossibilità della prestazione e quando la mancata esecuzione il debitore dimostra, da parte sua, tutto quello che sapeva e poteva fare; è stato diligente, ma la causa rimane ignota. La responsabilità contabile rimane, comunque, responsabilità per colpa per il 1218 c.c. Se la diligenza dimostra la non imputabilità ed il fatto che la causa ignota grava sul creditore.

Questi non riceve la prestazione esatta e non sa perché ciò sia accaduto e dall’altra parte un debitore che sa di essersi comportato conformemente agli standard di diligenza e ciò lo salva da responsabilità.

L’equazione responsabilità contrattuale uguale responsabilità per colpa solleva il debitore che non ha l’onere di indagare sulla causa determinativa dell’impedimento, è oggi fortemente discussa perché non coerente con la formazione letterale del 1218 c.c.

Alla base del 1218 la responsabilità contrattuale e diversamente concepita, a prescindere dal ruolo della colpa, comunque non e’ in discussione la causa ignota e quindi inadempimento grava sul debitore e mai sul creditore.

Occorre distinguere nell’ambito del 1218 c.c. due distinti profili: da un lato l’impossibilità della prestazione e dall’altro la non imputabilità della causa che ha determinato l’impossibilità.

Il 1218 del cod. civ. afferma che il debitore è responsabilità dell’inadempimento a meno che l’inadempimento deriva da impossibilità della prestazione a lui non imputabile.

E’ onere del debitore questa dimostrazione. Ciò significa che l’onere probatorio del debitore dovrebbe essere scomposto in due momenti: da un lato individuare specificatamente quel fattore che ha determinato l’impossibilità della prestazione e quindi è da definire bene cosa si intenda per impossibilità della prestazione, così ad esempio per impossibilità oggettiva e assoluta, oppure per impossibilità relativa, o da verificare sotto la luce del criterio della buona fede.

Al di là del contenuto della impossibilità, il 1218 c.c. si impone di determinare la causa di questa stessa.

La causa rimane un fattore specifico dell’ impossibilità, anzi è un fattore ascrivibile alla diligenza.

Causa ignota vorrà dire impossibilità nel dimostrarne la non rimproverabilità di questa causa né estranea, né fattore di rischio dell’organizzazione prevista, quindi la causa ignota rimarrebbe sempre a carico del debitore in caso di inadempimento contrattuale.

La Corte di Cassazione, sez. III, sentenza n°17143 del 9.10.2012, intervenuta in materia di responsabilità medica c.d. “strutturata” e specialistica, ritiene che la responsabilità professionale vada esaminata con maggior rigore, dovendosi aver riguardo alla peculiare specializzazione richiesta e alla necessità di adeguare la condotta alla natura ed al livello di pericolosità della prestazione.

La soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, richiede notevole abilità specie se nuovi o di speciale complessità, con largo margine di rischio in presenza di ipotesi non ancora adeguatamente studiate o sperimentate, ed è il medico, in caso di insuccesso, che deve dare la prova della particolare difficoltà della prestazione.

La giurisprudenza consolidata e maggioritaria ritiene che il creditore (paziente) deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto allegandola, invece è il debitore (medico) a dover dimostrare la prova del fatto estintivo dell’avvenuto inadempimento.

Nelle cause di responsabilità medico-professionale è il paziente che agisce in giudizio provando l’inesatto inadempimento dell’obbligazione sanitaria, mentre il medico deve dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che l’impedimento non era prevedibile né prevenibile con la diligenza dovuta, ex multis Cassaz. n°15993 del 21.7.2011.

Avv. Vincenzo Caruso

 

Il Consiglio di Stato, sez. IV, n°1209 del 2.3.2012, ha affermato che il divieto di abuso del diritto diviene anche abuso del processo, inteso quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa. Nel nostro sistema giuridico vige un generale divieto di abuso della posizione dominante soggettiva, il quale, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., pervade le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto.

L’abuso del diritto si applica anche in chiave processuale; in tal modo diviene anche divieto di abuso del processo, inteso quale esercizio improprio del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.

Il nostro ordinamento è carente di una precisa definizione di abuso del processo. Dottrina e giurisprudenza hanno proteso a considerarlo nel tempo quale proiezione dell’abuso del diritto, incentrata negli artt. 88 e 145 del c.p.c., i quali impongono il dovere di lealtà e probità tra le parti ed al giudice il dovere di esercizio del potere finalizzato ” al più sollecito svolgimento del processo”.
Si tratta, però, di una base testuale precaria in quanto alla previsione dell’art.88 c.p.c. non corrisponde un adeguato apparato sanzionatorio. Solo il codice deontologico forense contiene un’azione disciplinare a carico dell’avvocato, effettivamente esercitata dal Consiglio dell’ordine raramente ed in casi eclatanti.

La Corte di Giustizia Europea ha ribadito, il 5.7.207, con sentenza n° C.321 del 2005 il divieto dell’abuso del diritto tra i principi generali dell’ordinamento comunitario ponendolo, così, tra i vertici delle fonti del diritto all’art.6 del Trattato del U.E.

La Cassazione, sez.III, nella sentenza n°20106 del 18.9.2009 ravvisa l’abuso del processo “nel collegamento tra il potere conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede”. Ancor più recentemente la Cassazione ha riunito due procedimenti, la sez. V civile n°7195 del 9.9.2015, stabilendo l’unicità del fatto illecito rispetto a due distinti giudizi instaurati innanzi a diversi giudici in quanto per i sinistri stradali la richiesta di risarcimento danni alla persona ed al mezzo non vanno separati.

I giudici intervenuti in diverse occasioni sono impegnati ad un bilanciamento tra opposte esigenze; il diritto di azione, previsto all’art. 24 e gli artt. 2 e 111 della Cost, ovvero il diritto ad un giusto processo ed il principio di solidarietà sociale citato.

La giurisprudenza ha individuato in particolare quattro astratte ipotesi; innanzitutto il frazionamento del diritto di credito, infatti di recente i giudici della Cassazione, sez.IV, hanno emanato la sentenza n° 4702 del 9.3.2015 riguardo la violazione dei principi di correttezza, buona fede e del giusto processo; così anche la Cassazione civ n°10177 del 18.5.2015, per cui anche nella fase giudiziaria l’adempimento non può essere ottenuto aggravando la posizione del debitore scindendo il contenuto dell’obbligazione.

Successivamente gli interpreti hanno individuato come abuso del processo l’uso deviato o indiretto degli strumenti processuali. Al riguardo si fa riferimento al caso del regolamento preventivo di giurisdizione utilizzato al fine prevalente o esclusivo di ottenere la sospensione del processo di merito piuttosto che una decisione giurisdizionale; ex multis Cassazione n°15476 del 11.6.2008 e Cassazione n°13791 del 27.5.2008.

Mentre per il giudice l’uso deviato dello strumento processuale è sempre atto illecito, per il difensore, il quale non ha funzione pubblica, l’uso deviato degli strumenti processuali costituisce un comportamento deontologicamente contrario alla lealtà e probità prevista all’art. 6 del Codice forense.

Autorevole dottrina ha ravvisato l’ipotesi di abuso del processo dinanzi al comportamento sorretto della parte, come nel caso dell’uso indiretto dello strumento processuale qualora risulti un’attività reticente, dilatoria o comunque in contrasto allo standard di diligenza media del professionista. A tal proposito, però, non sussiste un dovere di completezza o di verità per il difensore secondo la miglior dottrina, Scarselli, lealtà e probità degli atti processuali, Riv. Trim. dir. proc. civ., 1998 e Calamandrei, “Parere dell’Università di Firenze al Ministro di Grazia e Giustizia sul Progetto preliminare del co. proc. civ.”, FI, 1937) in quanto un tale obbligo non è prospettabile perché in contrasto con lo stesso concetto di parte, snaturandone funzione e ruolo.

Infine anche il giudice discrezionalmente può ravvisare un comportamento di abuso del processo, come ipotesi residuale e di chiusura prevista dall’art. 96 c.p.c., 3° co. Con tale norma sembrerebbe che il legislatore abbia inteso agevolare la condanna al risarcimento dei danni nei confronti della parte che ha posto in essere una lite temeraria, senza voler introdurre nel sistema un nuovo istituto che stabilisse il quantum del danno subito da lite temeraria. Il giudice comunque può procedere d’ufficio e liquidare il danno in via equitativa, laddove sussista, appunto, una lite temeraria, un danno esistente ed il relativo nesso di causalità.

In conclusione si può affermare che l’abuso del diritto e quello del processo sembrano sovrapporsi e de iure condendo si potrebbe introdurre una norma che sanzioni specificatamente l’abuso del processo, rimettendo direttamente la sanzione ed i danni al difensore che ha commesso l’illecito processuale, ex artt. 88, 89 e 96 c.p.c., anziché alle parti che per rivalersi, a tutt’oggi, devono agire con separato giudizio contro il proprio difensore.

Si segnala che recentemente è stato approvato il D.L: n° 90 del 24.6.2014 ” Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e l’efficienza degli uffici giudiziari”, che all’art 41 rubricato “Misure per il contrasto dell’abuso del diritto” apporta modifiche all’art. 26 del codice del processo amministrativo, sottolineando l’attenzione del legislatore riguardo quello che è stato definito “l’elemento dinamico del processo evolutivo del diritto” dall’elaborazione giurisprudenziale.

 

Dott. Vincenzo Caruso

 

Nell’ordinamento dei quiriti l’attuale locuzione “abuso del diritto” non viene menzionata, in considerazione della capacità di adattare gli istituti dello jus civile alle concrete esigenze, per cui nei casi di grave abuso del diritto si ricorreva, secondo la dottrina risalente e maggioritaria (Grosso), all’actio doli o, più specificamente all’exceptio doli.

Il divieto dell’abuso di una posizione di diritto soggettivo riconosciuta dall’ordinamento era prevista nel progetto italo-francese del codice delle obbligazioni negli anni ’30, ma l’abuso del diritto rappresentava un concetto etico-morale piuttosto che un istituto giuridico.

Il legislatore del codice civile del 1942, pertanto, non lo ha previsto in quanto meritevole di rimprovero sociale e non di una sanzione giuridicamente normata. Negli anni ’60 dottrina e giurisprudenza, a seguito dell’emanazione dei nuovi diritti e libertà costituzionali, in particolare dell’art.2, si sono interrogate se possa nel nostro ordinamento considerarsi immanente il divieto di abuso del diritto per finalità che eccedono i limiti stabiliti dalla legge.

La rilettura successiva agli anni ’90 è stata in chiave preminentemente sociale attraverso un’ottica costituzionalmente orientata che teneva presente il principio di solidarietà sociale di cui al citato art.2 della Costituzione, concetto trasversale all’intero ordinamento giuridico. Autori ed interpreti di rilievo concordano nel ritenere che gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto consistono nella titolarità di un diritto soggettivo, la possibilità del suo concreto esercizio secondo più modalità non predeterminate, che tale esercizio sia svolto secondo modalità censurabili, anche se rispettoso della legge attributiva nella forma che si verifichi una sproporzione non giustificabile tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrificio della controparte.

Esso si differenzia dall’eccesso del diritto in quanto l’abuso del diritto rientra formalmente nei limiti del diritto, mentre nella seconda ipotesi la condotta fuoriesce dal novero dei diritti attribuiti al titolare, come ad esempio l’eccesso di legittima difesa in diritto penale. Con l’abuso si ha un’apparente conformità del comportamento del soggetto al contenuto del suo diritto e sottintende la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti; laddove la finalità perseguita non sia quella consentita dall’ordinamento e si avrà la relativa violazione del divieto.

Nell’eccesso, invece, l’illiceità della condotta è percepibile facilmente, non sussistendo l’apparente conformità. I riferimenti costituzionali, oltre il citato art.2 riferito alla solidarietà sociale, sono contenuti nell’art. 3 con il principio di ragionevolezza e nell’art. 41 Cost. con il principio di utilità e funzione sociale dell’iniziativa economica.

Il legislatore del 1942, che nel progetto preliminare al codice civile conteneva la clausola generale di abuso del diritto all’art.7, non inserito nella stesura definitiva, ha preferito inserire nel codice disposizioni specifiche con cui sanzionare l’abuso in relazione a determinate categorie di diritti: l’abuso della potestà genitoriale; art.330 cod. civ.; l’abuso dell’usufruttuario all’art.1015 c.c.; l’abuso della cosa data in pegno da parte del creditore pignoratizio; art. 2793 c.c.

Di maggiore portata applicativa l’art. 833 del cod.civ., riguardante il divieto di atti emulativi, comunemente utilizzato per reprimere l’abuso dei diritti reali in genere e gli artt. 1175 e 1375 c.c. che costituiscono l’architrave della disciplina dell’abuso dei diritti relativi e di credito.
In base agli artt. 23, 103 e 113 Cost. il giudice deve limitarsi ad applicare la legge e non gli è dato un potere di creazione della norma, ma di interpretazione secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico. Anche se si è ritenuto pericoloso, per lo stesso ordinamento, consentire l’operazione ermeneutica di negare legittimità ed efficacia ad operazioni giuridiche consentite dal punto di vista formale.

Pertanto, fino alle sentenze della Cassazione civile riguardo questioni di diritto societario, laddove l’abuso in questione ha preso le prime mosse, quali le operazioni di lay out, le sottocapitalizzazioni artificiose, i compensi dei top manager amministratori, l’utilizzo delle c.d. scatole cinesi, l’abuso del diritto di voto, delle operazioni sul capitale, della maggioranza, del diritto di controllo del socio nella s.r.l., del diritto di esclusione, della violazione del principio di correttezza dell’informativa contabile e dell’abuso del potere di decisione e coordinamento, etc, la questione cogente che attanagliava i giuristi dell’epoca era se consentire spazi interpretativi vastissimi al giudice o meno, con il timore di laciare zone che non dovrebbero essere consentite come libere. Tali spazi conducono alla sostanziale disapplicazione di norme di legge, specie in ambito penale ove la reale offensività delle condotte poste in essere ha un’applicazione limitata a settori assai particolari, come nel caso del perdono giudiziale per quanto riguarda i crimini commessi da minori.
Infatti, per lungo tempo è prevalso l’orientamento restrittivo per cui il concetto di abuso del diritto veniva relegato ad una dimensione etica. Tale impostazione ha ceduto il passo alla tesi che ha valorizzato il principio enunciato dall’art. 833, Cassazione civile, sez.III, n°5348 del 5.3.2009, che statuisce il principo generale di divieto degli atti emulativi. Tale principio è, poi, considerato corollario dell’obbligo generale del comportamento secondo buona fede, ossia con lealtà e correttezza,ex artt. 1175, 1337, 1358. 1366, 1375 del cod. civ.

L’abuso del diritto delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, secondo il Consiglio di Stato, sez.IV, n°3129, del 17.5.2010 e poichè i principi di buona fede oggettiva e dell’abuso del diritto si integrano a vicenda, l’abuso deve essere escluso qualora la finalità perseguita non sia quella consentita dall’ordinamento.

A parere della Cassazione civile, sez.III, n°20106 del 18.7.2009 si ha abuso del diritto quando lo si eserciti con modalità, non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti. In tal caso, al giudice è consentito di sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall’esistenza di un aspecifica volontà di nuocere, visto che ciò che viene censurato è l’abuso e non l’atto di autonomia negoziale.

Avv. Vincenzo Caruso

 

onere della prova

Il concorso del fatto colposo del creditore. Interpretazione del canone di diligenza secondo l’art. 1227 c.c. 1° e 2° comma. La funzione “sociale” del concorso di colpa del creditore. Caratteri strutturali dell’art. 1227 c.c. La sentenza n° 1667 dell’11.3.2015 sulla responsabilità ed il concorso di colpa del danneggiato

L’onere della prova, secondo l’art. 2697 c.c., spetta al danneggiato (attore) dimostrare l’esistenza di tutti gli elementi indefettibili del fatto illecito, in quella contrattuale si ha inversione.

Il legislatore ha introdotto una presunzione relativa di colpevolezza del debitore che si rende inadempiente per la responsabilità contrattuale, però si tratta di presunzione relativa, per cui il debitore proverà l’assenza di colpa propria per impossibilità derivata da causa non a lui imputabile.

La distinzione tra i due tipi di responsabilità presenta confini sempre più mobili.

La tutela aquiliana viene estesa a beni giuridici che storicamente ne erano esclusi; in primis l’interesse legittimo e per altro verso si assiste alla trasmigrazione nell’ambito della responsabilità contrattuale di fattispecie tradizionalmente ricondotte all’illecito extracontrattuale, come nel caso degli obblighi di protezione.

Vi sono infatti situazioni in cui il soggetto danneggiante, pur non essendo vincolato al danneggiato da un rapporto obbligatorio in senso stretto, è legato allo stesso in via di fatto da una relazione, c.d. contatto sociale qualificato, che espone quest’ultimo ad un rischio specifico e più intenso rispetto alla generalità dei consociati e che, pertanto, viene considerato sufficiente a fondare una responsabilità di tipo contrattuale anche a prescindere dalla sussistenza di un vincolo pattizio.

A quali condizioni una relazione di fatto rilevante sul piano sociale sia tale da far sorgere doveri specifici di protezione di determinati beni giuridici, ossia a quali condizioni il contatto sociale possa dirsi “qualificato” dall’ordinamento giuridico. Funzionalmente omogenea alla categoria della responsabilità da contatto è quella degli obblighi di protezione: entrambi sarebbe illeciti aquiliani, ma per fatti e comportamenti vengono assorbiti nella responsabilità contrattuale in modo da accordare una tutela specifica per certi versi più intensa di quella che spetta alla generalità dei terzi estranei.

Bisogna, a questo punto, valutare se è possibile in capo al medesimo soggetto il concorso di responsabilità contrattuale e aquiliana. In caso di concorso c.d. improprio è senz’altro ammissibile, come ad esempio nel caso dell’alloggio per il servizio di portierato.

Si ha “concorso proprio” quando danneggiante e danneggiato coincidano con le parti del rapporto obbligatorio ed il danno è conseguenza diretta ed immediata dell’inadempimento. Parte della dottrina esclude il concorso tra i due tipi di responsabilità perché la responsabilità contrattuale rivestirebbe carattere di specialità rispetto alla responsabilità aquiliana.

Altra parte dottrina ritiene, invece, che nel caso in cui ricorrano i presupposti per l’una e l’altra azione, non vi sia alcuna ragione per eludere uno dei due rimedi ed impedire la scelta al titolare.

L’impostazione consolidatasi nel tempo, in dottrina e giurisprudenza, reputa prioritaria la garanzia più elevata possibile della posizione giuridica del soggetto leso, anche in ossequio alla nuova ottica riparatoria della responsabilità extracontrattuale.

Varie pronunce della Suprema Corte sono da interpretare in tal senso, in base alle quali il danneggiato è legittimato ad esercitare, in via alternativa o concorrente, entrambe le azioni connesse ai due tipi di responsabilità, perché ovviamente, ricorrano tutti gli elementi richiesti rispettivamente per ognuna e lo stesso fatto costituisca violazione o di un obbligo contrattuale o del principio del neminem laedere.

Sono indispensabili, in definitiva, tre condizioni: l’unicità del fatto lesivo, la coincidenza soggettiva danneggiante- debitore e danneggiato-creditore, la derivazione oggettiva del danno aquiliano come conseguenza diretta dell’inadempimento dell’obbligazione.

La facoltà di cumulo delle azioni consente all’attore un aumento economico della pretesa risarcitoria, la giurisprudenza ha accordato doppio canale risarcitorio: negligente esecuzione di interventi chirurgici, lesioni causate al dipendente in violazione degli obblighi di sicurezza ex art. 2087 c.c. e normativa di settore.

Così anche nel caso di responsabilità da prodotti difettosi, come ad esempio l’esplosione della bottiglietta contenente una bibita gassata, per cui vi è concorso di responsabilità per violazione del contratto di mandato con deposito.

La giurisprudenza processuale ritiene che il concorso di responsabilità consenta all’ attore di scegliere solo il regime giuridico applicabile alla fattispecie.

A seguito dell’inadempimento, il debitore non sarà tenuto alla prestazione originaria, ma ad una nuova prestazione. Il debitore avrà l’onere di provare l’inadempimento dovuto ad impossibilità della prestazione. Il risarcimento del danno è un rimedio generale contro l’illecito, contrattuale ed extracontrattuale.

Il danno può essere inteso come evento lesivo, cioè come risultato materiale o giuridico in cui si concreta la lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile. Può anche essere inteso come effetto economico negativo cioè quale complessiva sofferenza patrimoniale.

In un terzo significato può essere inteso come liquidazione pecuniaria dell’effetto economico negativo.

In dottrina si distingue il danno-evento, che integra l’illecito secondo il principio di imputazione, e il danno conseguenza, le cui conseguenze pregiudizievoli sono rilevanti secondo il principio di causalità. Le norme non qualificano il danno come ingiusto in quanto in presenza di un vincolo obbligatorio la violazione non può che essere ontologicamente antigiuridica e come tale ha bisogno di una verifica nel  caso concreto.

In assenza di specifica disposizione di legge il danno non patrimoniale non è mai risarcibile a titolo contrattuale, dovendosi affermare il principio della necessaria patrimonialità del danno ai sensi dell’art. 1223 c.c.

Al contrario, in senso positivo, si è osservato che nella disciplina dell’art. 1223 c.c. e ss. non figura una norma come quella del 2059 che limita il risarcimento ai danni non patrimoniali ai casi previsti dalla legge.

La struttura stessa dell’obbligazione ai sensi del 1174 c.c. indurrebbe a riconoscere la risarcibilità del danno non patrimoniale in quanto solo la prestazione deve avere contenuto patrimoniale mentre l’interesse del creditore può anche essere di carattere non patrimoniale.

L’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., avallata dalle S.U. Cassazione del 2008, consente oggi di affermare in modo incontrovertibile che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali.

Dal principio del necessario riconoscimento della minima tutela costituita dal risarcimento consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l’obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità contrattuale o extracontrattuale.

L’art. 1227 c.c., sempre con riferimento ai danni risarcibili, limita il risarcimento del danno a carico del debitore inadempiente in relazione al comportamento colposo del creditore che, con la propria condotta, abbia concorso a determinare il danno; in tal caso il risarcimento del danno è diminuito nella misura determinata dalla gravità della colpa e dall’entità delle relative conseguenze.

Il 2° comma dell’art. 1227 c.c. stabilisce un altro limite al risarcimento del danno, nel senso che il debitore inadempiente non è tenuto a risarcire quella quota di danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza; qui il danno è eziologicamente imputabile al solo danneggiante, ma le conseguenze dannose avrebbero potuto essere impedite o attenuate da un comportamento diligente del danneggiato.

Secondo la giurisprudenza tale fattispecie configurerebbe un’eccezione processuale in senso stretto.

L’impostazione tradizionale, estremamente rigorosa, è stata rivisitata dalla giurisprudenza più recente che ha accolto un’interpretazione estensiva ed evolutiva del comma 2° dell’art. 1227 c.c.
Il creditore non è gravato soltanto dall’obbligo negativo di astenersi dall’aggravare il danno, ma anche da un obbligo positivo di tenere quelle condotte, anche positive esigibili, utili e possibili rivolte a ridurre il danno.

Un orientamento del genere si fonda sulla lettura dell’art. 1227, 2° comma, effettuata alla luce delle clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175-1375 c.c. in una logica di solidarietà sociale dettata dall’art. 2 della Costituzione, interpretata come norma immediatamente percettiva, nel senso di qualificare alla stregua di una obbligazione di correttezza a carico del creditore la cooperazione alla riduzione de danno.

Il ruolo svolto dal criterio della buona fede o correttezza in quanto riferito anche al creditore, e non solo al debitore, è allora quello di fondare ex lege una serie di obblighi, integrativi del regolamento contrattuale, di protezione delle rispettive sfere giuridiche e di esercitare un controllo sulla legittimità delle pretese del creditore di fronte all’inadempimento del debitore.

L’unico limite all’obbligazione positiva del creditore ed agli sforzi da lui esigibili è rappresentato dal c.d. apprezzabile sacrificio. Il danneggiato è tenuto ad agire diligentemente per evitare l’aggravarsi del danno, ma non fino al punto di sacrificare i propri rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di attività complesse, impegnative e rischiose dal punto di vista tecnico ed economico.

Come è stato rilevato da alcuni autori, tutto ciò che può essere chiesto al creditore/danneggiato è solo uno sforzo ragionevole. Una precisazione, in tal senso, perviene da recente giurisprudenza, secondo la quale, nell’ambito della ordinaria diligenza richiesta al creditore devono essere comprese “soltanto quelle attività che non siano gravose o eccezionali, o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici”.

E’ stato osservato che, nella dinamica del rapporto obbligatorio, il tema del concorso della colpa è stato inquadrato, da parte della dottrina, nell’ambito del principio di autoresponsabilità, per il quale ognuno deve essere garante degli atti che compie e deve comportarsi secondo regole di correttezza e buona fede.

Secondo tale orientamento, l’art. 1227 c.c. costituisce una applicazione diretta del principio di correttezza, in quanto impone al creditore l’uso della normale diligenza del buon padre di famiglia per circoscrivere o comunque non aggravare il pregiudizio subito.

Altra parte della dottrina individua, diversamente, il fondamento della norma nel principio di causalità per cui al danneggiante non può addebitarsi quella parte di danno che non è a lui casualmente imputabile.

Le sezioni unite della Cassazione n° 24406 del 21.11.2011 hanno affrontato la questione dell’esistenza nel nostro ordinamento del principio di autoresponsabilità, ravvisando nell’art.1227 c.c. un corollario del principio di causalità, statuendo che la colpa, cui fa riferimento l’art. 1227 c.c., va intesa nel senso di criterio di imputazione del fatto bensì come requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato.

La Corte ha risolto il contrasto giurisprudenziale sorto, con riferimento al comportamento secondo correttezza e buona fede fondato sull’art. 1175 c.c., ritenendo che un identico criterio deve essere utilizzato anche per valutare la condotta del danneggiato, tenuto ad adoperarsi per evitare che si verifichi un evento lesivo in suo danno, secondo i comuni principi di diligenza.

Le sezioni unite hanno respinto l’orientamento giurisprudenziale per il quale ai fini della responsabilità per danni da condotta omissiva non è sufficiente richiamarsi al principio del neminem laedere o ad una generica antidoverosità sociale dell’inerzia, ma occorre individuare un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l’evento fondato su una specifica norma di legge ovvero su una previsione contrattuale.

In una visione moderna dei rapporti sociali, la pronuncia della Corte ha l’indubbio pregio di aver collocato la previsione di cui al primo comma dell’art. 1227 c.c. nell’ambito del principio solidaristico, che impone ad una parte di salvaguardare la sfera giuridica dell’altra, prevedendo uno specifico dovere di cooperazione.

In tal modo la condotta del creditore-danneggiato deve essere valutata sotto il profilo soggettivo della colpa.

In altri termini le Sezioni Unite, hanno superato il principio secondo il quale, per dimostrare il concorso del fatto colposo del danneggiato, è necessaria la c.d. colpa specifica, per affermare che anche un comportamento omissivo caratterizzato dalla colpa generica è sufficiente a fondare il concorso di colpa del creditore–danneggiato.

In entrambe le ipotesi disciplinate dall’art. 1227 c.c. il comportamento negligente del creditore si pone in relazione con la condotta del debitore danneggiante e condiziona la misura del risarcimento dovuto, che è diminuita in proporzione della colpa del creditore.

La liquidazione del danno avviene perciò mediante una valutazione della proporzione delle rispettive colpe e dell’entità delle conseguenze che ne sono derivate mentre non sono risarcibili ai sensi dell’art. 1227 c.c. i cc.dd. “danni risarcibili” ossia quelli causati esclusivamente dalla condotta del creditore che non si pongono in relazione causale con la colpa del danneggiante.

I distinti rapporti di causalità materiale e di causalità giuridica disciplinati rispettivamente dal primo e secondo comma dell’art. 1227 c.c. oltre che sul piano strutturale, operano diversamente anche con riferimento al piano della rilevabilità nonché dell’onere probatorio.

La giurisprudenza distingue le due ipotesi, fermo restando l’onere a carico del danneggiante di provare che il danno sia stato prodotto, almeno in parte, dal comportamento colposo del danneggiato. La prima ipotesi è rilevabile d’ufficio, sulla base delle prove comunque acquisite, mentre la seconda è eccezionale in senso stretto.

La posizione empirica della giurisprudenza, di recente, con sentenza n° 1667 dell’11.3.2015 della Corte d’Appello di Roma, dimostra come in una controversia in tema di specifica responsabilità di medical malpractice, che sembra rappresentare una novità assoluta, abbia deciso a favore del danneggiato nonostante che lo stesso si sia colposamente e/o volontariamente procurato le lesioni personali,  rendendo necessario il trattamento diagnostico e terapeutico, rivelatosi poi eseguito non correttamente, dannoso per la salute del paziente.

La posizione assunta dai giudici capitolini sembra mostrare un atteggiamento di favore forse eccessivo nei confronti del contraente più debole, ovvero il paziente insoddisfatto, pur di contrastare il fenomeno della medicina difensiva, compito che dovrebbe spettare in via prioritaria al legislatore. Questi, con la cd. Legge Balduzzi, d.l. n° 158 del 13.9.2012 ha cercato di contenere quell’atteggiamento di reazione alla pressione giudiziaria alla quale sono quotidianamente esposti i professionisti sanitari che finiscono per prendere decisioni che non perseguono il bene del paziente quanto piuttosto l’intento di evitare di essere coinvolti in procedimenti giudiziari a loro carico.  La responsabilità civile è notoriamente uno dei settori del diritto in cui l’apporto creativo degli interpreti assume maggior rilievo di interventi e di qualità di risultati, ma l’applicazione della regola del concorso di colpa per correggere un’interpretazione giurisprudenziale obbligata da necessità non  strettamente giuridiche rinvierà sicuramente ad ulteriori sviluppi da parte dei giudici che interverranno al riguardo.

Dott. Vincenzo Caruso

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L’inadempimento. Nozione e distinzione tra inadempimento imputabile, fonte di responsabilità contrattuale e inadempimento non imputabile, causa di esonero del debitore da responsabilità e fatto estintivo dell’obbligazione. Il fondamento della responsabilità da inadempimento. La teoria oggettiva. La teoria soggettiva. La tesi mediana. La posizione della giurisprudenza. I rimedi all’inadempimento. La responsabilità è, in linea generale, la sanzione per l’inosservanza di un dovere giuridico. L’area della responsabilità del debitore è regolata dall’art. 1218 c.c. che eccede l’inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

Nelle decisioni giurisprudenziali, i confini della responsabilità contrattuale rispetto alla responsabilità aquiliana non sempre sono individuabili in modo univoco.

La responsabilità contrattuale o da inadempimento si distingue dalla responsabilità extracontrattuale o aquiliana a seconda del dovere giuridico violato. Incorre in responsabilità aquiliana il soggetto che viola il dovere generico di non ledere l’altrui sfera giuridica (neminem laedere), dovere che ciascuno è tenuto a rispettare nei confronti della generalità dei consociati. La responsabilità contrattuale deriva, invece, dalla violazione di un obbligo specifico – e qualunque sia la sua fonte – contratto, illecito o altro fatto idonei.

Sono dunque assai diverse le ragioni dell’antigiuridicità.

Mentre nella responsabilità contrattuale si crea un vincolo obbligatorio per il risarcimento del danno che discende dalla violazione di un obbligo preesistente (c.d. perpetuatio obligationis), la responsabilità aquiliana sanziona i comportamenti illeciti che incidono nella sfera giuridica di soggetti cui l’agente non solo riparatoria, ma anche preventiva e sanzionatoria.

Esaminati molto brevemente i rapporti tra responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana   occorre chiarire quali sono i criteri di imputazione della responsabilità contrattuale.

La norma fondamentale al riguardo è quella di cui all’art. 1218 c.c. secondo cui “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

L’art. 1218 contiene la regola generale in materia di responsabilità del debitore, preferibilmente definita “contrattuale” dalla dottrina per il prevalere delle obbligazioni derivanti da contratto, ancorché più esattamente deve parlarsi di responsabilità da inadempimento dell’obbligazione, quale che sia la sua fonte ( art. 1173 c.c.).

Il legislatore ha tentato di riassumere in una disciplina uniforme una casistica molto varia a causa della diversa natura dei contratti e dei diversi modi di inadempimento.

Presupposto dell’inadempimento è l’esistenza di un’obbligazione, in senso tecnico, in forza della quale un soggetto, detto debitore, è tenuto a eseguire una determinata prestazione in favore di un soggetto, detto creditore.

Ai sensi dell’art. 1218 c.c. l’inadempimento, l’adempimento inesatto, il ritardo qualificato (mora debendi) obbligano il debitore a risarcire i danni causati al creditore.

Il debitore deve risarcire questi danni solo fino al limite della possibilità di adempiere e anche al di là di questo limite se l’impossibilità è dovuta ad una causa a lui non imputabile.

In altri termini, posto che per inadempimento si intende la mancata esecuzione della prestazione nel tempo e nel luogo dovuto e secondo le modalità convenute, il mancato o inesatto adempimento può dipendere da cause imputabili al debitore; nel qual caso costui è tenuto a risarcire il danno al creditore; ovvero da cause non imputabili nel qual caso il debitore è esonerato da responsabilità e l’obbligazione si estingue per impossibilità sopravvenuta (1256 c.c.).

Controversi in dottrina e giurisprudenza sia il fondamento che i limiti della responsabilità contrattuale.

Il problema nasce da un’apparente antinomia tra il criterio di imputazione sancito nell’art. 1218 c.c. ed il canone di diligenza di cui all’art. 1176 c.c. Quest’ultimo prevede una norma di condotta per cui adempie bene il debitore chi si comporta diligentemente.

Il 1218 c.c. impone una prova più difficile e cioè che l’inadempimento sia dipeso da causa a lui non imputabile.

Il codice civile del 1942 al fine di assicurare una maggior sicurezza ai traffici economici ha accolto nell’articolo appena citato una concezione rigidamente oggettiva della responsabilità contrattuale, aderendo così alla teoria di G. Osti per cui l’inadempimento sussiste per il solo che la prestazione dovuta sia rimasta ineseguita.

Il debitore può liberarsi da  responsabilità solo provando l’oggettiva impossibilità della prestazione.

L’art. 1176 prevede soltanto una regola di condotta per cui dolo o colpa attengono alla imputazione dell’impossibilità sopravvenute e non già direttamente all’inadempimento.

L’art.1176, 1° co. fornisce l’ambito e la portata degli obblighi assunti, precisa e definisce il contenuto delle obbligazioni non sufficientemente determinate; segnatamente quelle di mezzi. Il secondo co. dell’art. 1176, con riferimento alla attività professionale, consente di ricostruire o di valutare il contenuto delle prestazioni svolte dal debitore soprattutto sotto il profilo dell’esattezza dell’adempimento. Questo vale in particolare per le obbligazioni di fare.

Il debitore inadempiente del 1218 c.c. può, nel riferimento alla diligenza, trovare il criterio per ricostruire la tipologia, la portata, lo stesso contenuto della prestazione cui si è obbligato, col risultato di poter delimitare anche gli eventuali confini di esigibilità della prestazione.

L’impossibilità è assoluta quando l’impedimento non può essere rimosso con nessuna intensità di sforzo; è oggettiva quando riguarda la prestazione in sé considerata.

Deve risultare impossibile per chiunque eseguire quella prestazione e non solo per il debitore.

L’impossibilità di cui all’art. 1218 c.c. va intesa in senso oggettivo e assoluto e la causa non imputabile deve consistere in un impedimento estraneo, sempre sul piano oggettivo, alla sfera del debitore, cioè tale che egli non avrebbe potuto in alcun modo prevedere e controllare.

L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale hanno ricercato la tipizzazione della invincibilità ed inevitabilità individuandola nel caso fortuito e forza maggiore, la vis major cui resisti non potest ovvero l’evento fisico-naturale, come il ponte crollato con consegne urgenti, oppure nel fatto del terzo, come a causa di scioperi, od infine per decisione imperativa dell’autorità; c.d. factum principis, come nel caso di epidemia e la vendita di carni.

La responsabilità è fondata sulla colpa, secondo la teoria soggettiva. L’art. 1218 c.c., in base alla miglior dottrina (Natoli) non precisa la misura dell’impossibilità scriminante che spetta all’interprete, per determinarsi utilizza l’art. 1176 c.c. con il principio del “buon padre di famiglia”  perché altrimenti dovrebbe superarlo con un impegno superiore a quello richiesto.

Il combinato disposto consente di escludere siffatta impossibilità non imputabile che costituisce il limite della responsabilità debitoria.

Dalla incolpevolezza si ha l’impossibilità soggettiva e relativa per cui il debitore non dovrà neppure indicare e provare lo specifico impedimento: l’art. 2727 c.c. consente al giudice di risalire ad un fatto ignoto da uno noto.

A parere dei sostenitori della tesi mediana il limite della teoria soggettiva è quello di porsi in antitesi con una concezione oggettiva di inadempimento cui il legislatore ha ispirato la norma del 1218 c.c. secondo i lavori preparatori del codice. La teoria oggettiva  mostra eccessivo rigore nel pretendere la prova liberatoria su un’impossibilità della prestazione oggettiva e assoluta.

La tesi mediana, sostenuta dalla dottrina prevalente (Bianca), è favorevole ad una interpretazione più ampia della prova liberatoria richiesta dall’art. 1218 c.c. per cui il requisito della impossibilità della prestazione vada inteso in senso soggettivo e relativo in modo da rendere inesigibile, secondo buona fede, la prestazione alle condizioni originarie.

La giurisprudenza motiva con riferimento al caso concreto con il ricorso frequente alla buona fede, alla diligenza ed ai principi costituzionali od al concetto di inesigibilità della prestazione.

Il dibattito tra teoria oggettiva e soggettiva è un falso problema perché entrambe le teorie conducono a soluzioni identiche così come per le eccezioni ed i temperamenti.

La colpa contrattuale deve essere valutata in base ad un criterio rigorosamente oggettivo, commisurato all’uomo medio che va inteso in relazione alla categoria di persone cui l’agente appartiene. Il criterio soggettivo torna però operante quando l’agente sia dotato di capacità e qualità superiori alla media.

La materia della responsabilità contrattuale si presenta come un sistema aperto, un diritto di prevalente creazione giurisprudenziale, che pertanto richiede necessariamente un metodo analitico-casistico di indagine.

Dott. Vincenzo Caruso

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