Comporto e disabilità come status in ambito lavorativo

Comporto e disabilità come status in ambito lavorativo

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E’ discriminatorio in base alla definizione desumibile dalla giurisprudenza della CGUE il computo, ai fini del comporto, delle assenze del dipendente disabile connesse al relativo handicap

Il rapporto di lavoro instaurato in applicazione della legge 68/1999 sul collocamento mirato delle persone con disabilità ha caratteristiche genetiche specifiche, per via delle modalità di incontro tra domanda e offerta, che ne determinano una sorta di trilateralità.

Anche durante rapporto di lavoro cosi avviato è tuttavia possibile che l’obbligazione oggetto del contratto divenga temporaneamente impossibile a causa del lavoratore o del datore: si ha in tal caso sospensione del rapporto di lavoro.

A differenza di quanto accade solitamente nel diritto privato, se l’impossibilità di lavorare è temporanea, non c’è risoluzione del contratto e inadempimento ma, entro certi limiti, il lavoratore mantiene il posto di lavoro.
Su questo tema è intervenuto il Tribunale di Milano, la cui sezione lavoro, con la sentenza in commento (24.9.2018 n. 24249) ha dichiarato illegittimo il licenziamento e la conseguente delibera di esclusione di una socia lavoratrice di cooperativa, per superamento del periodo di comporto nel quale erano state computate le assenze della stessa lavoratrice, assunta secondo le procedure previste dalla legge 68/1999, connesse al relativo handicap.

La legge e i contratti collettivi infatti regolano le situazioni in cui questa tutela ha luogo, in generale il lavoratore ha diritto al mantenimento del posto di lavoro e di tutela economica in caso di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio, per un periodo totale detto di comporto.

Sappiamo, come ipotesi di scuola, che la dottrina giuslavoristica prevalente definisce il comporto la soglia temporale entro la quale il lavoratore assente per malattia ha diritto alla conservazione del posto, risultando quindi non licenziabile.

Superato tale periodo il datore di lavoro può licenziare il lavoratore anche senza giusta causa. La durata massima del periodo di comporto è determinata dalla contrattazione collettiva. Il comporto è “secco” quando riguarda un periodo omogeneo da non superare, e “per sommatoria” quando riguarda una pluralità di periodi.

La declaratoria di illegittimità del licenziamento consegue alla argomentata, in sentenza, discriminatorietà del comportamento tenuto dal datore di lavoro sul piano della discriminazione indiretta per disabilità, con violazione del principio di uguaglianza sostanziale imposto dalla direttiva 78/2000 CE nonché dal Dlgs 216/2003 di conversione.

Trattasi di una direttiva oramai storica che – per quanto concerne l’oggetto della presente nota contiene i considerando 16 e 17 che prevedono:

  • la messa a punto di misure per tener conto dei bisogni dei disabili sul luogo di lavoro ha un ruolo importante nel combattere la discriminazione fondata sulla disabilità;
  • la direttiva non prescrive l’assunzione, la promozione o il mantenimento dell’occupazione né prevede la formazione di un individuo non competente, non capace o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione, fermo restando l’obbligo di prevedere una soluzione adeguata per i disabili.

Alla luce dell’analisi sin qui svolta al licenziamento di un lavoratore in circostanze – come nella concreta fattispecie oggetto di commento – che potrebbero costituire una discriminazione indiretta l’omissione degli adattamenti ragionevoli non sproporzionatamente onerosi, comporta l’illegittimità del licenziamento per violazione della direttiva.

Ancora alla luce della direttiva la Corte di Giustizia UE ha osservato – in numerosi precedenti – che la nozione di handicap vada intesa come un limite che deriva da minorazioni fisiche, mentali o psichiche e che ostacoli la partecipazione alla vita professionale.

La direttiva dunque esclude – con una semplice scelta lessicale – la comparazione pura e semplice tra le nozioni di disabilità e malattia precisando che per rientrare nella definizione di handicap una limitazione deve essere probabilmente di lunga durata.

Dunque se in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, sussiste il diritto del datore di lavoro a procedere al licenziamento non appena scaduto il relativo termine, è anche vero che per i lavoratori assunti in categoria protetta devono computarsi, ai fini del comporto, solamente le assenze per eventi morbosi estranei alla disabilità preesistente, essendo evidente che quest’ultima preordina un rischio maggiore di accumulare giorni di assenza.

Il Giudice del Lavoro ancora inoltre, la propria decisione ad un’analisi della giurisprudenza tanto comunitaria che di legittimità per la quale: le assenze dovute a malattie collegate con lo stato di invalidità non possono essere computate nel periodo di comporto se il lavoratore, invalido iscritto negli elenchi indicati dalla legge 482 del 1968 (e successive integrazioni e modifiche) sia stato adibito a mansioni incompatibili con le sue condizioni di salute, previa comunque la dimostrazione del nesso causale tra le mansioni e il danno alla propria salute che ne è conseguito (Cass. SL 5.4.2017 n. 9395).

Su tali basi e applicando indistintamente la normativa generale, argomenta ancora il Tribunale di Milano, si regolano nel medesimo modo due situazioni radicalmente e sostanzialmente differenti (quella del lavoratore disabile e quella del lavoratore normodotato in malattia), risultando evidente che la norma generale pur apparentemente neutra nella sua applicazione è idonea a svantaggiare i lavoratori disabili e dunque a configurare una disparità di trattamento discriminatoria, indirettamente basata sull’handicap, e dunque vietata perché non oggettivamente giustificabile.
Quanto fin qui argomentato consente anche riflessioni che vanno al di la della singola fattispecie concreta, e che potrebbero avere un peso notevole sulla percezione generale della disabilità e sulla cultura dell’inclusione.

Lo svincolo del comporto dalle assenze connesse alla disabilità consente, a parere di chi scrive, l’ulteriore emersione della disabilità come condizione personale (i.e. status) piuttosto che come patologia, elemento di spicco per una corretta inclusione nella società ed anche considerando la misura in cui la suddetta condizione personale, nel caso di specie ed in altri è stata determinante per la conclusione del contratto.

Dall’altra l’obbligo, contenuto in sentenza di adozione delle cosiddette soluzioni ragionevoli prefigura una maggiore valorizzazione del lavoratore avviato per la propria professionalità al di la del rispetto – spesso meramente formale – degli obblighi di legge in materia di lavoro per le persone con disabilità.

Si è spesso letto, e scritto, circa la necessità di intervento per la modernizzazione dei sistemi di protezione sociale attraverso investimenti massicci sul capitale umano in chiave inclusiva.

Ora, un intervento concreto sul capitale umano non può prescindere dalla attivazione a tutti i livelli di politiche di mainstreaming includendo all’interno delle politiche ordinarie sul lavoro le esigenze delle persone con disabilità (lavoratori o disoccupati) e del loro intorno.

Il massiccio riferimento contenuto nella sentenza in commento alla giurisprudenza di Lussemburgo, consente di riempire il parziale vuoto presente nella legislazione italiana in materia, laddove le poche norme che se ne occupano parlano esclusivamente di terapie salvavita a lungo termine e proprio attraverso le soluzioni ragionevoli si può arrivare ad evitare il licenziamento attraverso la modulazione tanto delle mansioni che dell’ambiente di lavoro.

Avv. Silvia Assennato

 

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