Consenso informato omesso: non risarcibile senza danno alla salute

Consenso informato omesso: non risarcibile senza danno alla salute

consenso informato omesso

Va provato il danno alla salute e alla capacità di autodeterminazione per avere un risarcimento da consenso informato omesso

Particolarmente interessanti sono le considerazioni espresse in tema di consenso informato omesso dalla Corte di Appello di Napoli nella sentenza n. 3900 depositata il 2 agosto 2018.

I fatti

Con atto di citazione, P. M. R., moglie di P. G., deceduto il 27/01/2006, P. A., i figli ed alcuni parenti del de cuius, convenivano in giudizio l’Azienda Ospedaliera Universitaria Seconda Università degli Studi di Napoli ed esponevano:- che in data 22/04/2005 P. G. era stato sottoposto presso l’A.O.U. a un intervento chirurgico per carcinoma rettale. Qualche mese dopo il paziente, che lamentava dolori addominali, era stato sottoposto presso l’A.O.U. a un esame colonscopico, che rilevò la “stenosi dell’anastomosi colo-rettale” e a un esame di clisma opaco, che attestò la mancata distensione delle pareti del retto e una stenosi serrata. Il paziente fu dimesso senza indicazioni terapeutiche e, a seguito dell’accentuarsi dei dolori addominali fu di nuovo ricoverato per l’esecuzione di un clisma opaco, che confermò la stenosi, con assenza di lesioni viscerali. Il 25/01/2006, il paziente fu sottoposto, in assenza di consenso informato, a una dolorosissima colonscopia per forzare l’ostruzione, che causò la perforazione dell’intestino con “stravaso extraluminale posteriore a livello dell’anastomosi”, diagnosticata sei ore dopo l’esame con una RX. Con ritardo, il giorno successivo, il paziente fu rioperato per la sutura della perforazione intestinale del colon e decedette il giorno successivo a causa di un “conclamato quadro di shock settico e di insufficienza multi organo funzionale” da peritonite di tipo stercoraceo per perforazione iatrogena. Gli attori hanno sostenuto: a) che l’anastomosi non era stata adeguatamente eseguita, e aveva causato la stenosi, evento prevedibile, ma evitabile con un serrato monitoraggio, b) che la colonscopia, erroneamente disposta, aveva causato la perforazione, c) che si era verificato un grave ritardo diagnostico, “che privò il paziente delle residue chances di sopravvivenza” e chiedono che fosse dichiarata la responsabilità dell’azienda ospedaliera convenuta e che la stessa fosse condannata al risarcimento dei danni sia patrimoniali che non patrimoniali, subiti in proprio e nella qualità di eredi, da liquidarsi secondo equità ex artt. 2056 e 1223 cc, oltre interessi e rivalutazione dall’evento al soddisfo e spese di lite, con attribuzione al procuratore dichiaratosi antistatario.

L’Azienda Ospedaliera Universitaria si costituiva e chiedeva il rigetto della domanda. Sottolineava che il G.I.P., su richiesta del P.M., aveva archiviato il procedimento penale a carico di alcuni sanitari promosso dopo la morte del paziente, in esito alla perizia espletata nel corso delle indagini preliminari, che aveva escluso la responsabilità dei medici e chiamava in causa per essere garantita il proprio assicuratore.

Con la sentenza n. 12926/2013 del 18/11/2013, il Tribunale di Napoli rigettava la domanda e compensava tra le parti le spese di lite.

La sentenza veniva appellata dalla moglie del paziente e dai figli e dai parenti del de cuius, che hanno chiesto, a) in via istruttoria, che sia disposta una consulenza medico legale e che siano ammesse le prove testimoniali dedotte in primo grado, e b) che sia accolta la domanda risarcitoria rigettata in primo grado, con condanna degli appellati alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

L’Azienda Ospedaliera si è costituita, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello ex art. 348 bis cpc, e, nel merito, ne ha chiesto il rigetto, con condanna dell’appellante alla refusione delle spese del presente grado di giudizio.

Le risultanze della CTU disposta in grado di appello

La Corte territoriale ha ammesso una ctu medico-legale, che ha accertato che l’intervento chirurgico del 22/04/2005 di “resezione anteriore del retto con colo-rettostomia Latero-terminale transuturale e confezione di ileostomia al fianco destro per adenocarcinoma del retto” fu eseguito con una “metodica corretta” (“tecnica Knight-Griffen”), ebbe un esito positivo e che la stenosi anastomotica insorta dopo sei mesi non è correlata alla tecnica chirurgica adoperata. Inoltre, il tempo trascorso tra la colonscopia del 6/12/2005, che diagnosticò la stenosi anastomotica e il successivo ricovero del 23/01/2006 “può considerarsi ininfluente” poiché “la ileostomia effettuata nel corso del primo intervento consentiva di deviare all’esterno i materiali di digestione by-passando il tratto anastomotico”.

Secondo la CTU l’esame clisma opaco effettuato il 24/01/2006, che confermò la presenza di una stenosi serrata dell’anastomosi, non poté essere causa di lesione o danni, la scelta di sottoporre il paziente al trattamento endoscopico da cui derivò la perforazione dell’intestino fu imprudente, stante la presenza di una stenosi serrata accertata dagli esami precedenti e soprattutto dal clisma opaco; ed invero, si sarebbe dovuto considerare 1) che, se non passava del liquido attraverso la stenosi, sarebbe stato “maggiormente difficoltoso, oltre che pericoloso, intervenire con manovre dilatative traumatizzanti” e ripetute, e 2) che, se anche la dilatazione avesse avuto successo, non vi sarebbero state garanzie che la stenosi sarebbe rimasta pervia.

Viene quindi accertato che vi fu un’inequivocabile  nesso di causalità tra l’indagine colonscopica-dilatativa effettuata e la perforazione intestinale, risultante dalla cartella clinica e che la perforazione intestinale non fu tempestivamente trattata, poiché l’intervento di laparotomia fu eseguito ben tredici ore dopo l’esame endoscopico che l’aveva determinata.

Il grave e inspiegabile ritardo nell’effettuare l’intervento di laparotomia, preceduto da inutili esami preoperatori, determinò il decesso del paziente, che all’epoca aveva 56 anni, era in condizioni cliniche relativamente buone (era guarito dal tumore) e sicuramente si sarebbe potuto salvare se fosse stato operato d’urgenza e che l’intervento di laparotomia fu ben eseguito e che l’assistenza nel reparto di terapia intensiva fu adeguata.

La natura contrattuale della responsabilità delle strutture sanitarie

Secondo la Corte in virtù della natura contrattuale della responsabilità delle strutture sanitarie per i danni subiti a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un proprio dipendente, la colpa del medico deve presumersi ex art. 1218 c.c., ed, incombe sul paziente-creditore l’onere di provare il fatto, il danno ed il nesso di causalità e l’azienda convenuta deve dare prova a) che la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che gli esiti negativi sono stati determinati da un evento imprevedibile o b) della circostanza che il fatto causativo del danno comportasse la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, cosicché l’errore medico non possa essere a lei imputato (cfr. per tutte Cass. 8988/2015).

Nel caso in esame, il decesso del paziente per shock settico è stato conseguenza, in primo luogo, del grave ritardo (ben tredici ore) dei medici nel diagnosticare e nell’affrontare chirurgicamente la complicanza (perforazione intestinale) insorta durante l’effettuazione della colonscopia ed è stata erronea la scelta di sottoporre il paziente alla colonscopia operativa e di insistere nella stessa, nonostante fosse stata già diagnosticata una severa stenosi serrata. Infine, secondo il ctu la lacerazione potrebbe essere stata conseguenza di un errore nell’effettuazione dell’esame o potrebbe essere una complicanza sicuramente prevedibile e che si sarebbe potuta evitare se i medici avessero tenuto una condotta conforme alle leges artis. (cfr. Cass. 13328/2015 sulla responsabilità del medico in caso d’insorgenza di una “complicanza” dannosa nel corso dell’intervento medico). In entrambe le ipotesi, è palese la responsabilità dei sanitari.

La richiesta di risarcimento danni dei parenti

Gli appellanti hanno chiesto che l’A.O.U. sia condannata a risarcire tutti i danni da loro subiti e, in particolare:

– i danni iure hereditatis spettanti alla moglie e ai figli, consistenti nel danno da perdita della vita, nel danno biologico ingravescente, nel danno morale, inteso come sofferenza interiore e lesione della dignità subiti nello stesso periodo e nel danno esistenziale per il peggioramento della vita, nel danno da perdita delle aspettative di vita, nel danno da consenso informato omesso, tutti danni subiti dal paziente nei cinquanta giorni che precedettero la morte a causa del colposo comportamento dei medici;

– i danni patiti iure proprio per la perdita, inaspettata, drammatica e improvvisa, del proprio congiunto, consistenti a) nel danno morale e nel danno patrimoniale subiti dal coniuge, nel danno morale e psichico subito dai figli, dalla madre e dai fratelli; b) nel danno subito dal fratello C. che ha pagato le spese funerarie.

La Corte ha osservato che con le fondamentali sentenze (Cass. SU 26972, 26974, 26975, tutte depositate l’11/11/08), che richiamano altre pronunce precedenti (Cass. SU 8827 e 8828/03, e anche Corte Cost. 233/03,), la Suprema Corte ha confermato il sistema bipolare già in passato delineato della responsabilità aquiliana, ripartito in danno patrimoniale e danno non patrimoniale.

Consenso informato omesso: lesione del diritto alla salute e all’autodeterminazione

L’aspetto trattato dalla sentenza in esame che si vuole maggiormente mettere in evidenza è quello relativo al consenso informato omesso.

Nel caso de quo non risulta che il paziente sia stato adeguatamente informato delle conseguenze e delle eventuali complicanze della colonscopia, che non era urgente e necessaria.

La pronuncia richiama i principi stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità in tema di consenso informato (Cass., n. 11950/2013) e afferma che la mancanza di adeguata informazione può causare due diversi tipi di danno: quello da lesione del diritto alla salute e quello da lesione del diritto all’autodeterminazione in sé considerato. La Corte, con riguardo al primo pregiudizio, ritiene che gli attori non abbiano dato la prova che il paziente avrebbe rifiutato il suo consenso all’intervento di colostomia qualora fosse stato debitamente informato dei rischi e delle possibili complicanze e ha escluso che tale circostanza potesse ritenersi dimostrata sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti, considerato che la colonscopia era l’intervento maggiormente adeguato, sia sotto il profilo diagnostico che terapeutico, secondo quanto asserito dai periti nominati in sede penale. Per ciò che concerne il secondo pregiudizio, il danno da lesione al diritto all’autodeterminazione, la sentenza ha ritenuto che gli attori non abbiano allegato e provato quali fossero stati, in concreto, i pregiudizi, patrimoniali o non patrimoniali, diversi da quello alla salute, subiti dal paziente in seguito alla mancanza di informazione, rigettando, pertanto, la domanda di risarcimento di tale tipo di danno per non avere gli attori assolto all’onere, che grava sul danneggiato, di provare il danno-conseguenza, attesa l’irrisarcibilità del mero danno evento e l’inesistenza del danno in re ipsa anche in caso di lesione di diritti inviolabili della persona, secondo quanto statuito dal consolidato indirizzo della giurisprudenza. Gli appellanti censurano la decisione e affermano che la responsabilità del medico per la violazione dell’obbligo al consenso informato, ovvero per la violazione dei diritti fondamentali consacrati dall’art. 13 (inviolabilità della libertà personale) e 32 Cost. (nessuno può essere obbligato a un trattamento sanitario se non per disposizione di legge) sussiste a prescindere dall’esito dell’intervento, che, nella specie, il paziente “si sarebbe ben potuto rifiutare” di effettuare la colonscopia e chiedono la condanna dell’appellata al risarcimento del danno non patrimoniale.

I principi in materia di consenso informato sono stati recentemente puntualizzati dagli Ermellini (Cass. 11749/2018), che hanno ribadito che si applica alla struttura dell’illecito in esame la “distinzione, di rilievo generale in tema di fatto illecito civile, contrattuale o extracontrattuale, tra l’individuazione dell’evento che lo integra (c.d. danno-evento) e quella delle sue conseguenze dannose (c.d. danno-conseguenza), che fanno sorgere il diritto alla riparazione. Il danno-evento è rappresentato dalla stessa esecuzione, da parte del medico, dell’intervento sulla persona del paziente senza la previa acquisizione del consenso. Esso risulta, dunque, dalla tenuta di una condotta omissiva seguita da una condotta commissiva. Il danno-conseguenza, (indicato dall’art. 1223 c.c. come “perdita subita” o come “mancato guadagno”), è, invece, rappresentato dall’effetto pregiudizievole che la mancanza dell’acquisizione del consenso e, quindi, il comportamento omissivo del medico, seguito dal comportamento positivo di esecuzione dell’intervento, ha determinato sulla sfera della persona del paziente, considerata nella sua rilevanza di condizione psico-fisica posseduta prima dell’intervento, la quale, se le informazioni fossero state date, l’avrebbe portata a decidere sul se assentire la pratica medica.

La Cassazione ha, inoltre,  precisato che “il danno-conseguenza rappresentato dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso corrisponde allo sviluppo di circostanze connotate da normalità e all’id quod plerumque accidit in seguito alla violazione dell’obbligo informativo”, e che, pertanto, “la risarcibilità di tali perdite non esige una specifica prova”, mentre “in relazione alle ulteriori conseguenze dannose che non rientrano nella sequenza causale normale resta necessaria una specifica dimostrazione.. ferme restando la possibilità di contestazione della controparte e quella del paziente di allegare e provare fatti a sè ancor più favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori”.

La lesione del diritto all’autodeterminazione

Alla luce dei principi enunciati dagli Ermellini, la Corte territoriale ritiene che nel caso de quo vi sia prova, a livello presuntivo, che il paziente, se fosse stato correttamente informato dei rischi e delle complicanze dell’intervento di colonscopia, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporvisi, in quanto, i medici avrebbero dovuto informare lo stesso delle possibili conseguenze negative dell’opzione terapeutica in presenza di una stenosi serrata, della sicura sofferenza cui sarebbe stato sottoposto e del possibile ripresentarsi della stenosi in caso di esito positivo della colonscopia dilatativa.

Sulla base del criterio del “più probabile che non”, per la Corte, se il paziente fosse stato informato del rischio, molto concreto in presenza di una stenosi serrata, della lacerazione intestinale, avrebbe presumibilmente scelto di farsi confezionare una stomia. Inoltre, la Corte d’appello di Napoli ha ritenuto che sussista il danno per la lesione del diritto all’autodeterminazione essendo presenti secondo circostanze connotate da normalità, ovverosia da normale frequenza statistica, corrispondendo all’id quod plerumque accidit la sofferenza e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, patite dal paziente in ragione dello svolgimento dell’intervento medico sulla sua persona (in tal senso Cass. 11749/2018 cit).

Da ultimo i giudici osservano che alla esecuzione, da parte del medico, dell’intervento sulla persona del paziente (comportamento commissivo) senza la previa acquisizione del consenso (comportamento omissivo), che costituisce il c.d. danno evento, secondo il paradigma appena citato della Corte di Cassazione, non ha fatto seguito un danno alla salute e all’autodeterminazione (danno- conseguenza), ma in poche ore, la morte del paziente: il credito risarcitorio del danno da omesso consenso, quindi, non è mai sorto e, ove si accedesse alla tesi contraria, si dovrebbe ritenere che esso sia stato acquisito istantaneamente al momento dell’evento lesivo. Ma tale conclusione costituirebbe una inammissibile eccezione al principio della risarcibilità dei soli “danni conseguenza“, ovvero ci troveremmo di fronte ad un danno in re ipsa, non conciliabile, secondo la giurisprudenza di legittimità, con il sistema della responsabilità civile, fondato sulla distinzione tra il danno-evento e il danno-conseguenza e sulla necessità, ai fini risarcitori, del verificarsi di una perdita rapportabile a un soggetto. Senza contare che verrebbe posta nel nulla la distinzione tra il “bene salute” e il “bene vita”.

La Corte d’Appello di Napoli ha, quindi, confermato la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato la domanda di risarcimento del danno da consenso informato omesso per non avere gli eredi allegato e provato il c.d. danno conseguenza, nel caso de quo nemmeno ipotizzabile, ed ha disatteso il relativo motivo di appello, teso sostanzialmente al riconoscimento di un danno in re ipsa da omesso consenso informato.

Avv. Maria Teresa De Luca

 

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