Concorso tra azione di inadempimento e azione di risoluzione (mutatio libelli) in caso di preventiva proposizione dell’azione di adempimento. Insussistenza nell’ordinamento di un principio di esatto adempimento. Deroghe settoriali. Il carattere sussidiario o autonomo dell’azione risarcitoria: divisioni dottrinarie e posizione della giurisprudenza a favore del carattere autonomo. La questione dell’ammissibilità del risarcimento in forma specifica nell’ambito contrattuale. Differenze di disciplina tra i due tipi di responsabilità. Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. I criteri di determinazione del danno. La nozione di danno. La risarcibilità del danno non patrimoniale.

A fronte delle situazioni giuridiche prospettate sinora, si possono applicare i c.d. rimedi all’inadempimento come previsto dell’ordinamento, quali il concorso tra azione di adempimento e azione di risoluzione con possibilità di mutatio libelli in caso di preventiva proposizione dell’azione di adempimento.

Il contraente può alternativamente agire per ottenere una sentenza (dichiarativa) di condanna all’adempimento, oppure chiedere, con obbligazioni a prestazioni corrispettive, una pronuncia (costitutiva) di risoluzione del contratto, salva, in ogni caso, l’azione di risarcimento danni.

L’azione di risoluzione, ex art. 1453, 2° co., può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento.

La domanda di risoluzione, invece, preclude la proponibilità dell’azione di adempimento in quanto, dopo la risoluzione, l’inadempiente non è più tenuto alla prestazione onde il risolvente non può obbligarlo nuovamente all’esecuzione. Viene stabilito un principio di ordine processuale in deroga alle disposizioni ex art. 183 c.p.c. che consentono nel corso del processo solo l’emendatio.

Ci si chiede se esista in Italia un principio come quello inglese o tedesco della c.d. natural restitution o specific performance. Inoltre,  ci si domanda se l’azione risarcitoria sia un’azione accessoria alle due principali, o possa essere esercitata in via autonoma.

Deve escludersi l’esistenza nel nostro ordinamento di un principio di prevalenza dell’azione di esatto adempimento ex art. 1453 c.c. che consente al creditore insoddisfatto di scegliere tra la risoluzione e l’esatto adempimento. Tale libera opzione, che limita la valenza del principio di conservazione del contratto, risponde all’esigenza di non pregiudicare ulteriormente il creditore, che già subisce le conseguenze dell’illecito di un altro e che si troverebbe vincolato all’accordo intercorso con una condanna ad un fàcere per cose infungibili.

Così, ad esempio, con la Legge n° 69 del 2009, che ha inserito anche nell’ordinamento italiano un mezzo di coazione indiretto attraverso l’art 614 c.p.c., il c.d. meccanismo delle “astreintes”, ovvero le spinte forzose indirette ad adempiere gli obblighi nell’esecuzione. Precedenti similari nella nostra legislazione li avevamo con la legge n°39 del 2001 a tutela dei consumatori, come anche con il d.lgs. 231 del 2002 ed il d.lgs. n° 24 del 2002.

Secondo l’orientamento restrittivo deve ritenersi che fin quando il diritto di credito non è spento, e cioè fino a quando sia ancora possibile ottenere una tutela, la parte inadempiente dovrà avvalersi di uno dei rimedi principali, ovvero l’esatto adempimento o la risoluzione, e potrà chiedere solo in via accessoria il risarcimento del danno.

Parte della dottrina esclude l’ammissibilità del risarcimento in forma specifica nell’ambito contrattuale, perché manca una norma analoga al 2058 c.c. come per la responsabilità aquiliana ed è un rimedio pleonastico poiché il ripristino dello status quo ante coincide con l’azione di esatto adempimento, potendo essere conseguito attraverso l’esecuzione forzata in forma specifica.

Per contro, la dottrina prevalente è favorevole all’applicabilità della tutela reintegratoria anche alla materia contrattuale. L’omissione del legislatore non può ritenersi decisiva ed è sufficiente la previsione di cui all’art. 1218 c.c.

Non sempre il ripristino può essere conseguito con l’azione di esatto adempimento, come ad esempio nelle obbligazioni negative di non costruire. L’adempimento delle obbligazione negativa diventa impossibile e la attività volta a rimuovere il manufatto abusivo costituisce una prestazione “diversa e succedanea” rispetto a quella originaria; per la dottrina più recente non si può parlare, per le obbligazioni negative, di esenzione in forma specifica poiché oggettivamente impossibile ed eccessivamente onerosa. Il discorso può estendersi anche alle obbligazioni diverse da quelle negative.

L’esecuzione in forma specifica è una specie del genus (mezzo di attuazione) della reintegrazione in forma specifica (2933). Quest’ultima, secondo la giurisprudenza, ha carattere generale, quantunque dettata con specifico riferimento alla responsabilità aquiliana. E’ configurabile nel nostro ordinamento una azione generale di reintegrazione in forma specifica, fondata sul disposto dell’art. 2058 c.c. e distinta dalla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c.

Si tratta di un’azione inibitoria generale e atipica esperibile a tutela di quelle situazioni per le quali non sia stato previsto un rimedio processuale ad hoc.

La giurisprudenza ha fatto applicazione del principio ex art. 2058 c.c. anche in materia contrattuale. Il risarcimento in forma specifica sta occupando spazi sempre più ampi in aperto contrasto con le perplessità che in origine accompagnavano l’idea di una sua applicazione anche al danno ex contractu.

Quanto precede ha ottenuto l’avallo di autorevole dottrina (Betti e Castronovo), e assume forme che preludono ad una evoluzione non dissimile da quella avvenuta in materia aquiliana.

L’art. 2058 è un principio di carattere generale, applicabile anche in materia contrattuale; la tutela del credito passa anche attraverso la richiesta del creditore volta ad ottenere la medesima prestazione che intendeva assicurarsi con il contratto non solo come la liquidazione di una soma equivalente per valore.

E’ abitudine linguistica convenzionale distinguere tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale perché comunque dà luogo a responsabilità e risarcimento.

Entrambe conseguono un comportamento antigiuridico: nella responsabilità contrattuale si ha una violazione della preesistente obbligazione; nella responsabilità extracontrattuale risulta una violazione del citato principio del neminem laedere.

Per la responsabilità extracontrattuale è sufficiente la capacità naturale di intendere e volere; per la responsabilità contrattuale, invece, è necessaria la capacità di obbligarsi o agire.

Dott. Vincenzo Caruso

Assistenza Legale
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