Mediazione: il primo incontro deve avere natura non solo informativa

Mediazione: il primo incontro deve avere natura non solo informativa

mediazione

Di recente il Tribunale ordinario di Firenze si è pronunciato in materia di mediazione obbligatoria.

Si tratta di una pronuncia che rompe con il più recente orientamento della giurisprudenza di legittimità cristallizzato nella sentenza n. 8473/2019, fondata sull’idoneità, ai fini della procedibilità della domanda, di un primo incontro meramente informativo e preliminare.

Una simile affermazione – a detta del giudice fiorentino – si pone in completa distonia con le suddette finalità della mediazione ed in genere con i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie, c.d. ADR (“alternative despute resolution”).

«Ridurre l’esperimento del procedimento di mediazione, ai fini della procedibilità, a una mera comparizione delle parti innanzi al mediatore (per di più con la possibilità di farsi rappresentare dai propri difensori muniti di procura speciale come precisato dalla S.C.), per ricevere un’informazione preliminare sulle finalità e le modalità di svolgimento della mediazione e per dichiarare che semplicemente non c’è volontà di mediare comporta, infatti, un elevato rischio che tutto il procedimento divenga un “vuoto rituale”. Il tutto con ricadute negative anche sulla tempestiva erogazione del servizio giustizia, che di fatto potrebbe essere ostacolato dagli stessi incombenti legati alla mediazione».

La vicenda

Il fatto trae origine dalla controversia insorta tra una banca ed un proprio cliente in ordine all’accertamento della sussistenza dei presupposti dell’azione revocatoria, ai sensi dell’art. 2901 c.c.

In via preliminare era stato esperito tentativo di mediazione tra le parti, su ordine del giudice, ai sensi dell’art. 5 co. II, D.Igs. n. 28/2010.

Dopo vari rinvii la mediazione si era svolta, ma secondo quanto emerso dal verbale versato in atti, in sede di primo incontro, dopo che il mediatore aveva chiarito ai presenti funzioni e le modalità della mediazione e preso atto delle conseguenze processuali in caso di mancato avvio del procedimento di mediazione, l’avvocato della parte attrice aveva dichiarato “che non era possibile iniziarlo, e i convenuti rilasciavano dichiarazione positiva”.

Il procedimento veniva perciò, dichiarato concluso dal mediatore.

Ripreso il processo dinanzi al Tribunale di Firenze, le parti convenute eccepivano l’improcedibilità della domanda attorea per mancato esperimento effettivo della procedura di mediazione per causa imputabile alla parte attrice.

La questione pregiudiziale da valutare concerne la sanzione dell’improcedibilità del giudizio nell’ambito del quale sia stato disposto l’esperimento di procedimento di mediazione da parte del Giudice, quando la parte onerata ex lege di introdurre e coltivare il relativo procedimento, e cioè la parte attrice, pur avendo presentato rituale domanda, comparendo al primo incontro, non abbia dato corso all’effettiva mediazione, dichiarando l’impossibilità di procedere in tal senso.

Il fondamento normativo della fattispecie si rinviene nel comma 2 dell’art. 5 (rubricato: “Condizioni di procedibilità e rapporti con il processo”) del D.Igs. n. 28/2010 ss.mm., in base al quale: “Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l’esperimento del procedimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello”.

Con riferimento all’avveramento della condizione di procedibilità, il comma 2-bis dell’art. 5 prevede che: “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

Il primo incontro di mediazione

Sembra dunque, che ai fini della procedibilità della domanda sia sufficiente l’aver intrapreso e concluso il “primo incontro” dinanzi al mediatore, anche se tale primo incontro si sia concluso senza l’accordo, che costituisce, invece, l’esito positivo della mediazione.

Sul contenuto di questo primo incontro, che è fondamentale nel sistema della mediazione obbligatoria ai fini dell’avveramento della condizione di procedibilità, il D.lgs. n. 28/2010 non è particolarmente eloquente.

Al riguardo, viene in rilievo l’art. 8, il quale al comma 1, statuisce che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.

Pacificamente, in base all’art. 8 citato, il primo incontro ha un contenuto informativo. Ciò al fine evidente di chiarire alle parti le finalità cui l’istituto della mediazione è diretto, le sue modalità di svolgimento ed i vantaggi (ad es. di natura tributaria) che sono ad esso connessi.

Mediazione: informazione o effettiva conciliazione?

Ma in realtà, il vero punto in questione è quello relativo alla necessità, al fine di ritenere avverata la condizione di procedibilità ai sensi del citato art. 5 comma 2-bis, che la mediazione abbia anche un carattere effettivo oltre che informativo e cioè che, superato il momento informativo, le parti debbano procedere ad un’effettiva mediazione nel merito delle questioni controverse.

È quanto sostiene il giudice fiorentino. «È infatti caratteristica essenziale della mediazione in generale, quella di essere finalizzata ad instaurare o ripristinare un dialogo tra le parti che, secondo l’id quod plerumque accidit, la prospettata intenzione di promuovere un giudizio (nella mediazione ante causam), ovvero, la pendenza dello stesso (nella mediazione su ordine del Giudice), normalmente interrompe».

È per tali ragioni che la scelta seguita dalla Suprema Corte di Cassazione con la citata sentenza n. 8473/2019, non è condivisibile. Al contrario è necessario che il primo incontro di mediazione si snodi in due fasi: una di natura meramente informativa, l’altra volta alla conciliazione effettiva.

Dott.ssa Sabrina Caporale

 

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