Il Tribunale di Civitavecchia con ordinanza del 15.1.2016, dispone la prosecuzione del procedimento di mediazione, in caso di mancato svolgimento del “primo incontro”.
Con il ripristino della condizione di procedibilità, la nuova mediazione civile e commerciale ha trovato nuovamente collocazione nel nostro ordinamento. Ancora una volta, un Tribunale di merito, interviene con una pronuncia a definire l’importanza e la validità del “primo incontro” di mediazione.
In verità, per comprendere compiutamente la sua portata, occorre fare riferimento all’art. 1, comma 1, periodo 5° del D.Lgs. 28/2010, novellato dall’articolo 84 della Legge di conversione del decreto del fare, la n. 98 del 9 Agosto 2013, nella parte in cui dispone espressamente: «Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento».
In merito alla citata disposizione normativa, si è ritenuto da più parti che, nel caso in cui le parti ed i loro avvocati si esprimano in senso negativo sulla possibilità di iniziare la procedura, il mediatore deve redigere verbale negativo e chiudere il procedimento; in tal caso le parti assolverebbero, così, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale e potrebbero agire in sede giurisdizionale.
Allo stesso modo, secondo il disposto dell’art. 5, comma 2-bis, «Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo». Anche in questo caso, diverso dal primo, può ritenersi – per le parti – assolta la condizione di procedibilità.
Ebbene, nella pratica procedimentale mediatizia, si ritiene che, nel corso del primo incontro di mediazione, qualora le parti o una di esse e/o i propri avvocati si esprimano negativamente in merito alla possibilità di iniziare la procedura, il mediatore debba dichiarare la procedura conclusa negativamente; ancor più precisamente, qualora almeno una delle parti e/o il proprio legale dichiarino di non voler proseguire oltre, il mediatore avrebbe l’obbligo di concludere negativamente la procedura.
Come noto, il mediatore, dopo aver chiarito alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, interrogare le stesse ed i loro avvocati al fine di verificare la possibilità di iniziare la procedura di mediazione.
Si è perciò ritenuto (avvalorando una lettura della norma probabilmente superficiale), che, all’esito della domanda che il mediatore deve formulare alle parti in merito alla possibilità di iniziare la mediazione, queste ultime possano porre fine al procedimento con una semplice risposta negativa.
Se questa è la scelta interpretativa da adottare, occorre dire che la volontà delle parti e dei loro avvocati ha un valore talmente tanto grande da essere in grado, addirittura, di inibire sul nascere il procedimento di mediazione. Ma in reatà, come è stato giustamente osservato, la norma parla di “possibilità” e non certamente di “volontà”. (FERRO’).
La volontà delle parti, quindi, deve essere scissa, ai sensi del citato art. 8, dalla “possibilità” di proseguire; pertanto il Legislatore fa derivare conseguenze dalla possibilità, tecnicamente intesa e non certo dalla mera volontà, spesso precostituita o aprioristica.
Si giungerebbe così a dire che quando la norma recita: «…invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione», intende che i soggetti comparsi dinanzi al mediatore debbano esprimere non già una mera volontà personale di proseguire o meno e, quindi, di iniziare la mediazione, bensì un vero e proprio “parere” in merito alla “possibilità” o meno di procedere con l’ulteriore fase del procedimento, ovvero con l’esperimento del tentativo di conciliazione.
Trattasi, quindi, di un parere, peraltro non vincolante per il mediatore, in quanto la norma disciplina solo il caso in cui le parti si esprimano favorevolmente, tacendo sull’ipotesi contraria; a ben vedere, la norma non disciplina espressamente il caso in cui le parti e/o i loro legali si esprimano negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, ma solo quella contraria laddove dispone: «…e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento».
A tal riguardo, significativa è l’ordinanza del Tribunale di Civitavecchia che, con ordinanza del 15.01.2016 emessa dal giudice dott.ssa Maria Flora Febbraro in una causa avente ad oggetto una domanda di risarcimento danni da responsabilità medica, stabiliva il seguente principio: «verificato che la procedura di mediazione, prevista quale condizione di procedibilità della domanda è stata esperita dagli attori e dagli interventori ma non si è conclusa non essendo iniziata dopo il primo incontro, letto ed applicato il combinato disposto dall’art. 8, comma 1 e 5, comma 1, d.lgs. 28/2010 come modificato dal c.d. Decreto Del Fare n. 69/2013, convertito in legge, fissa in “prosieguo di prima udienza” la data del 2.12.2016 ore 10.30 disponendo la prosecuzione del procedimento di mediazione con il suo inizio ovvero la rinnovazione del procedimento entro il termine di 15 giorni. Riserva all’esito ogni altra valutazione sulle questioni preliminari e di merito sollevate dalle parti. Invita le stessa a delucidare all’Autorità adita se è iniziato il processo penale con costituzione di parte civile dei danneggiati, odierni istanti».
Si ribadisce, dunque, il principio per cui lo svolgimento del primo incontro di mediazione deve essere effettivo, e al tempo stesso chiarisce – contrariamente a quanto solitamente accade nella prassi – che la prosecuzione della procedura di mediazione, seppure conclusasi con verbale negativo, può comunque avere luogo, e ciò sulla scorta del convincimento per cui non si può ritenere chiusa la procedura di mediazione qualora la parti si rifiutino, per qualsiasi motivo non oggettivo, di svolgere la stessa.
Avv. Sabrina Caporale
