L’importanza della negoziazione assistita come tentativo del legislatore di ridurre il contenzioso civile che “ingolfa” i Tribunali
Da molto tempo, una delle preoccupazioni più avvertite da parte del legislatore è quella di ridurre il contenzioso civile al fine di assicurare l’attuazione del precetto costituzionale della ragionevole durata del processo che, purtroppo, è inconciliabile con i tempi biblici che al tempo attuale ogni cittadino è costretto a subire per ottenere “giustizia”.
La eccessiva durata del processo è veramente una emergenza nazionale per cui, come è notorio, lo Stato italiano spesso è chiamato a rispondere dei danni cagionati dal ritardo e costretto a mettere mano alla cassa per far fronte al relativo risarcimento.
Per questo, plurimi sono stati, in questi ultimi anni, gli interventi legislativi messi in campo per raggiungere detto obiettivo tra cui un ruolo importante va assegnato alle misure urgenti di degiurisdizionalizzazione introdotte per la prima volta nel nostro Ordinamento con il DL 12/09/2014 n° 132 convertito nella Legge 10/11/2014 n° 162.
Il riferimento è quello della c.d. negoziazione assistita da uno o più avvocati che, affidandosi ad un istituto simile, quale la mediazione di cui alla Legge 28/2010 e successive modifiche ed integrazioni, si ispira chiaramente alla prassi del c.d. diritto collaborativo presente nella esperienza giuridica nordamericana e, per citare un paese a noi più vicino, a quella francese che dal 2012 ha introdotto nella propria legislazione la c.d. procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato.
Sintetizzando, si può dire che due sono le tipologie di negoziazione assistita: quella facoltativa, rimessa alla libera volontà delle parti, e quella obbligatoria, strutturata come condizione di procedibilità della domanda giudiziaria, prevista in due materie, particolarmente foriere di contenzioso, ossia nelle controversie per risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti e in quelle relative alla richiesta di pagamento somma a qualsiasi titolo, escluse quelle riguardanti diritti indisponibili o crediti di lavoro, entro il limite di 50 mila euro.
A seguito della legge di stabilità del 2015, anche le controversie in materia di contratti di trasporto e sub-trasporto debbono essere precedute dalla negoziazione de qua.
Va brevemente ricordato che nella prima tipologia vengono fatte rientrare anche quelle controversie in materia di famiglia e segnatamente quelle caratterizzate da una convenzione di negoziazione assistita da uno o più legali attraverso cui i coniugi possono raggiungere una soluzione consensuale per la loro separazione personale o per il divorzio nonché per la modifica delle relative condizioni precedentemente stabilite. La procedura è applicabile sia in assenza che in presenza di figli minori o di figli maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
Lo svolgimento del procedimento segue rigidi schemi per cui si rimanda alla lettura degli artt. 6 e segg. DL 132/2014 come modificato dalla Legge di conversione 162/2014, esso esulando dal tema oggetto del presente elaborato.
La negoziazione assistita sotto pena di improcedibilità non si applica (art. 3, co. 3 DL 132/2014):
- ai procedimenti per ingiunzione, incluse le opposizioni;
- nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva di cui all’art. 696 bis c.p.c. (esclusione ovvia dato la funzione preminentemente conciliativa dell’istituto);
- nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi alla esecuzione forzata;
- nei procedimenti in Camera di Consiglio;
- nella azione civile esercitata nel processo penale.
Dunque stabilisce l’art. 2 del DL 132/2014 che la negoziazione assistita consiste nell’accordo (c.d. convenzione di negoziazione) tramite il quale le parti convengono di “cooperare in buona fede e lealtà, al fine di risolvere in via amichevole una controversia, tramite l’assistenza di avvocati, regolarmente iscritti all’albo, ovvero facenti parte dell’Avvocatura per le Pubbliche Amministrazioni.
Il richiamo al dovere di cooperazione fra le parti, funzionale ad evitare il giudizio, e l’esistenza obbligatoria di un avvocato per ciascuna parte, lascia intendere come il legislatore, in quella prospettiva deflattiva di cui sopra si è accennato, abbia fatto particolare affidamento nell’impegno delle parti e dei loro avvocati di trovare una soluzione amichevole che soddisfi l’esigenza di non intasare i Tribunali. Con la conseguenza, anche sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata ricavabile dai principi del giusto processo e della sua ragionevole durata, che le sanzioni previste dall’art. 4 del DL 132/2014 non possono riguardare solo i casi espressamente previsti della mancata risposta all’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita o del rifiuto: ipotesi, queste, che renderebbero possibili, a mente dell’art. 4, 1° comma, ultima parte del DL 132/2014, ogni opportuna valutazione del Giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli artt. 96 c.p.c. (risarcimento danni per lite temeraria) e 642 c.p.c. (provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto).
Può, infatti, accadere, come spesso accade, che l’invito alla convenzione di negoziazione e l’accettazione da parte di chi ha ricevuto tale invito, siano considerati meri adempimenti formali senza che le parti abbiano effettivamente voglia di addivenire ad una soluzione concordata non cooperando ai fini conciliativi ed anzi sabotando la possibilità di una definizione stragiudiziale della controversia, attraverso comportamenti ostruzionistici e dilatori.
Le superiori argomentazioni inducono a sostenere che le conseguenze del mancato accordo previste dall’art. 4 DL 132/2014 e di cui si è detto, si producano in ragione di un dimostrato comportamento non collaborativo tra le parti laddove è evidente che le stesse, con l’invito e l’accettazione a stipulare una convenzione di negoziazione assistita, abbiano inteso adempiere semplicemente ad “un passaggio processuale” propedeutico alla introduzione della lite. E ciò può avvenire allorché, ad esempio, una volta stipulata la convenzione di negoziazione assistita, a seguito dell’invito di una parte accettato dall’altra, decorre inutilmente il tempo fissato in detta scrittura: il che se è sufficiente a sostanziare l’avveramento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale ai sensi dell’art. 3, 1° comma, ultima parte DL 132/2014, non esonera il Giudice, presso il quale la domanda giudiziale è stata introdotta, a valutare il comportamento di chi tra le parti abbia determinato, pretestuosamente e strumentalmente, l’inutile decorso del termine per la conciliazione della controversia.
In buona sostanza, costa caro non rispondere all’invito alla negoziazione ma anche quando le parti assumono un atteggiamento non collaborativo a motivo del quale “sfuma” ogni possibilità di amichevole composizione della lite.
Sulle conseguenze della mancata assunzione in concreto di iniziative conciliative, si sono recentemente espressi il Tribunale di Verona (decisione 17/11/2015 in Redazione Giuffrè De Jure 2015) e più recentemente il Tribunale di Torino (decisione 18/01/2017 in Redazione Giuffrè 2017).
Entrambe le decisioni sottolineano l’importanza, nell’attuale momento storico, che gli utenti del sistema giustizia e gli operatori del diritto facciano la loro parte per tenere fuori dalle aule dei Tribunali il maggior numero possibile di controversie, risolvibili con un po’ di buona volontà, pur pervenendo a conclusioni moderate (il Tribunale di Verona) e più draconiane (il Tribunale di Torino).
Ebbene, il caso esaminato dal Tribunale di Verona riguardava la richiesta di pagamento di una somma di circa € 8.500,00 per cui il creditore aveva attivato la procedura di negoziazione, trasmettendo l’apposito invito al proprio debitore tramite posta elettronica, riscontrato adesivamente, oltre i 30 giorni previsti dall’art. 4, 1° comma, DL 132/2014, dal proprio difensore sfornito di procura.
Secondo il Giudice Veronese il comportamento del debitore doveva equipararsi ad un mero silenzio che di per sé non sarebbe sufficiente alla condanna ex art. 96 c.p.c. occorrendo che detto comportamento sia indicativo di mala fede o colpa grave: nella specie evidente considerato il contegno tenuto dal debitore medesimo, il quale, sebbene avesse contestato solo il quantum e resosi disponibile a trovare una soluzione conciliativa, a prescindere dal dato formale del mancato riscontro all’invito alla negoziazione assistita, nei termini previsti dalla legge, non aveva assunto alcuna iniziativa conciliativa, come bene avrebbe potuto fare, formulando ex art.91, 1° comma, c.p.c. una proposta di pagamento di una somma determinata sulla base dei criteri da essa proposti.
Di qui la condanna del debitore al pagamento, oltre della sorte, delle spese di soccombenza e della ulteriore somma liquidata in misura pari alla metà di dette spese sulla base del combinato disposto dall’art. 96, 3° comma, c.p.c. e dall’art. 4, comma 1 DL 132/2014.
Più drastico il Tribunale di Torino, il quale, sulla base del mancato riscontro all’invito alla negoziazione assistita fatto dal creditore di una somma di circa € 40.000,00, ricevuta dal proprio debitore e riscontrata, condannava quest’ultimo oltre al pagamento della sorte e delle spese legali, ad una ulteriore somma ex art. 96, 3° comma, c.p.c. di € 3.000,00.
Particolarmente incisiva e di un certo rigore la motivazione sottesa all’applicazione della misura appena ricordata, da ritenersi secondo il Giudice piemontese non tanto di natura risarcitoria quanto e soprattutto sanzionatoria, “preordinata allo scoraggiamento dell’abuso del processo, nonché a preservare la funzionalità del sistema giustizia”.
In tale ottica, aggiunge il Tribunale di Torino, “tale meccanismo è sottratto, a differenza della ipotesi di cui all’art. 96, 1° comma, c.p.c., alla rigorosa prova del danno” e la somma da liquidare equitativamente può essere posta a carico, di chi in pratica ha provocato una inutile lite ,officiosamente, anche in assenza della prova di un danno subito dalla controparte.
Sottolinea, condivisibilmente, il Giudice torinese, come “nel momento in cui le migliori forze del Pese stanno compiendo ogni sforzo (vano ad oggi) volto a dotare l’Italia di un sistema processuale efficiente e razionale, nel pieno rispetto del “dè lai raissonnabile”previsto dall’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, appare fondamentale che una cultura ed una prassi di sano case management si instaurano nei vari uffici giudiziari”.
Forewarned is forearmed, uomo avvisato mezzo salvato, dunque, perché si sta sempre più affermando nella giurisprudenza l’idea, come dice il Tribunale di Torino “che appare necessario approdare ad una rigorosa ed inflessibile applicazione di quei pochi strumenti che l’armamentario normativo pone a disposizione dei Giudici al fine di stroncare operazioni il cui risultato non è altro se non quello di intasare gli uffici giudiziari di controversie la cui proposizione, con la semplice applicazione dei più elementari ed istituzionali principi dell’Ordinamento, andrebbe del tutto evitata”.
Parole dure, che accreditano l’idea della natura sanzionatoria della condanna ex art 96, 1° co. cpc. per il fatti di porsi a presidio dell’abuso del processo ed a salvaguardia dell’interesse pubblico al buon andamento della giustizia. Il tema è stato recentemente oggetto di una sentenza della Cassazione a Sezioni Unite (5/7/2017 n. 16601) la quale ha chiarito una questione, ritenuta di massima importanza, affermando che, nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poiché sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile. Non è quindi ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto, di origine statunitense,dei risarcimenti punitivi.
L’applicazione delle misure sanzionatorie di cui si è appena detto, presuppone ovviamente che siano state soddisfatte, per la negoziazione assistita obbligatoria, le condizioni di procedibilità della domanda. Questa, quindi, può essere esaminata dal Giudice, una volta certificato il fallimento del tentativo di conciliazione, perché altrimenti il Giudice investito della domanda (risarcitoria o di pagamento somma di denaro), su eccezione di parte o di ufficio, dovrà rinviare la causa ad altra udienza, se la procedura non è conclusa, ovvero fissa un termine di 15 giorni dalla comunicazione per dare l’avvio alla stessa se non iniziata.
La condizione di procedibilità può considerarsi avverata quando l’invito, proveniente dalla parte con sottoscrizione autenticata dal proprio avvocato, ricevuto dal destinatario nel proprio domicilio, contenente gli estremi della lite e l’avvertimento che la mancata risposta entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal Giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli artt. 96 e 642 c.p.c., non è seguito da alcuna risposta del destinatario ed è da questi rifiutato.
Quindi, in difetto di nomina di un avvocato, l’atto va considerato unicamente come il momento di avvio di una libera trattativa tra le parti, produttiva al più dell’effetto interruttivo della prescrizione purché idoneo ex art. 2943, 2° comma CC.
Così, non si può prescindere dalla rappresentazione degli estremi della lite dato che la esplicitazione delle ragioni della pretesa consente di stabilire, nel successivo giudizio, se la negoziazione assistita effettuata soddisfi, rispetto al titolo dedotto in causa, le condizioni di procedibilità della domanda.
Ed infatti, i ricordati adempimenti costituiscono una garanzia per la parte invitata che deve essere messa in grado di valutare le conseguenze della scelta di non addivenire alla convenzione.
Si discute se l’adempimento dell’invito debba precedere necessariamente la conclusione della convenzione di negoziazione assistita.
La possibilità che le parti, all’insorgere della controversia, si determinino a tentare una soluzione amichevole, stipulando subito la convenzione dopo contatti informali, senza aspettare l’espletamento delle attività propedeutiche, induce a dare risposta negativa al quesito in quanto, comunque, lo scopo a cui tende l’invito, e cioè quello di mettere in contatto le parti affinché si accordino di procedere alla negoziazione, è parimenti raggiunto con la formulazione di tale convenzione a seguito di contatti ancorché informali. Fondamentale è , comunque, il fatto che la convenzione di negoziazione venga stipulata per scritto, pena, in difetto, la nullità (art. 2 co. 4 DL 132/2014), che impedisce l’avveramento della condizione di procedibilità.
Per concludere, è importante ricordare che l’accordo raggiunto tra le parti – a seguito di una procedura di negoziazione regolarmente svoltasi, purché sottoscritto dalle stesse, e dai rispettivi legali che le assistono, i quali certificano l’autenticità delle firme e la conformità alle norme imperative ed all’ordine pubblico- costituisce titolo esecutivo e per la iscrizione dell’ipoteca legale.
Avv. Antonio Arseni
Foro di Civitavecchia
