Il criterio della possibilità scientifica, associato al criterio di esclusione di altre cause, rappresenta l’unica soluzione alle contraddizioni del duplice ciclo causale
Argomento serio quello dei criteri del nesso di causalità materiale specie quando si discute della responsabilità sanitaria. Il criterio della possibilità scientifica non è un criterio di comodo né sostituisce gli altri, ma, si può dire, che li deve poter contenere.
Tale criterio, associato al criterio della esclusione di altre cause, diventa certezza della causalità materiale e verosimiglianza nella causalità giuridica.
Un accenno alla definizione del criterio della possibilità scientifica e la sua correlazione con gli altri criteri della causalità materiale:
Tale criterio dovrebbe essere analizzato preliminarmente, rappresentando il primo passo del ragionamento controfattuale, su cui si basa la teoria della condicio sine qua non. Nella considerazione di tale criterio, in rapporto alle molteplici peculiarità delle singole fattispecie, non potrà che farsi riferimento a leggi scientifiche (cosiddette di copertura) – ed in particolare a leggi universali o a leggi statistiche – sulla cui base può pervenirsi ad una preliminare possibilità di ammissione del nesso o, per converso, ad una tassativa esclusione dello stesso ove risulti l’impossibilità scientifica che l’azione o l’omissione ipotizzate possano avere svolto ruolo causale, pur con il supporto di eventuali intervenuti fattori concorrenti.
Nell’ipotesi di nesso possibile o probabile non potrà prescindersi, dunque, dalla considerazione degli altri criteri di valutazione per un eventuale giudizio di certezza o di più elevato grado di probabilità e soprattutto del criterio di esclusione di altre cause.
Quest’ultimo, nell’analisi del nesso causale, è di rilievo sostanziale: infatti bisogna sempre verificare se siano proponibili nel determinismo dell’evento cause diverse da quella sul cui ruolo eziologico occorre indagare.
Tutto quanto sopra premesso dovrebbe avvicinarci di più al vero significato del nesso causale astrattamente idoneo a produrre un danno e al suo legame con un eventuale inadempimento sanitario.
Quanto premesso non solo per ricollegarmi agli articoli precedenti su tale argomento riguardanti la causa incerta o ignota, ma perché le seguenti riflessioni pongono seri dubbi sull’efficacia pratica del duplice ciclo causale.
Nell’impossibilità da parte del paziente di qualificare specificatamente un inadempimento o mal adempimento sanitario (a motivo della sua scarsa competenza scientifica) si può ben comprendere come risulterebbe “folle” oberare la parte più debole del contratto di tale onere.
Da qui l’esigenza di fare luce sui punti cardine della responsabilità sanitaria, ossia tra evento di danno, danno evento e danno conseguenza.
Per fare ciò bisogna partire dal principio del “duplice ciclo causale” ben esplicitato nella c.d. sentenza Scoditti dell’aprile 2017: “…Emerge così un duplice ciclo causale, l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’altro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla impossibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)”.
In sintesi:
dall’evento di danno (errore medico omissivo o commissivo) scaturisce una lesione organica, da questa discende una conseguenza che è rappresentata o da un maggior danno biologico o da un decesso.
Senza evento di danno (errore medico) non si può descrivere nessun ciclo causale. Evidenziato, invece, l’errore medico bisognerà risalire alla sua conseguenza (danno alla salute).
Il legame tra errore medico e danno alla salute è costituito da una singola via o da una doppia via?
Ossia, il fatto costitutivo e il fatto estintivo del diritto si possono davvero scindere ed essere “addebitati” ad una parte o ad un altra?
L’eziologia degli accadimenti è materia tecnica o comune sapere?
Come si può risalire all’errore medico se non si conosce l’arte medica? E se non si è capaci di specificare se un atto medico è errato come si possono distinguere il fatto costitutivo e quello estintivo del diritto?
Al paziente si può affibbiare l’onere di provare l’eziologia del proprio danno se non può risalire all’errore medico e quindi qualificarlo?
Pretendere ciò significherebbe, tra l’altro, andare contro il principio del dovere di informazione del medico. Ossia che bisogno avrebbe il medico di informare un paziente che ha queste capacità. Ove omettesse tale informativa quale lesione alla capacità di autodeterminazione potrebbe infliggere ad un paziente che sa già tutto?
Da qui il principio della vicinanza della prova: come può dimostrare un paziente di essere stato danneggiato da un atto medico se non ha le conoscenze scientifiche?
Tali riflessioni rappresentano premessa utile a comprendere il ventennale principio giuridico della Suprema Corte di Cassazione che contiene nel suo seno il teorico concetto del duplice ciclo causale e quello della “vicinanza della prova”: “…il paziente deve allegare l’inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato”.
Il termine “astrattamente idoneo” non può che coniugarsi, da un punto di vista medico legale, al criterio della possibilità scientifica. Nel pensiero di un paziente tale criterio è contenuto nella seguente deduzione semplice:
- mi sono operato all’anca e deambulo peggio di prima, ergo, l’intervento chirurgico verosimilmente non è stato ben eseguito. Da tale semplice riflessione si forma il nesso di causa tra il potenziale mal adempimento del chirurgo e il danno lamentato.
Pensate bene al concetto di presunzione colposa a seguito di una cartella malamente compilata, o all’intervento di routine dove un esito migliorativo atteso viene sostituito da un evento avverso e un peggioramento dello stato clinico del paziente.
Nel primo caso si ha l’impossibilità di ricostruire i fatti storici, nel secondo caso il paziente non avrebbe modo di identificare l’etiologia del peggioramento.
Nell’uno e nell’altro caso il medico andrebbe esente da colpa se non deve provare il fatto estintivo del diritto perché il paziente non ha prima dimostrato il fatto costitutivo del proprio ipotizzato diritto.
Quindi, il c.d. duplice ciclo causale vi sembra cosa buona e giusta così come è definito nella sentenza del Consigliere Scoditti? Non farebbero a pugni tra loro i vari principi giuridici (vicinanza della prova, regolarità causale e presunzione di colpa) degli ultimi venti anni?
In verità un pensiero vorrei rivolgerlo anche ai medici forensi (me compreso): premesso che il criterio della possibilità scientifica è il nostro pane quotidiano, dovremmo sforzarci di più a scrivere perizie chiare sui nessi di causa tra inadempimento sanitario e danno lamentato dal paziente senza aver paura di giudicare l’operato di un collega ma con il coraggio della di chi è terzo, competente e autorevole. Tale autorevolezza impedirebbe ai Giudici di effettuare “voli pindarici” per interpretare una consulenza inadeguata.
Dr. Carmelo Galipò
(Pres. Accademia della Medicina Legale)
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